Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Junio de 2013

Exp. Nro. 12-3392

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: M.M.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.388.939 representada por los abogados en ejercicio J.I.M. y Jaidan Lange, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 162.512 y 93.935.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° INS-PRES-DP-0004/2012 de fecha 01 de agosto de 2012 emanado de la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra).

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) representado judicialmente por el abogado en ejercicio L.A.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.753.

I

En fecha 13 de noviembre de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de esa misma fecha, siendo admitido el 19 de noviembre del mismo año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifestó que su representada ingresó al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) en el año 1996, como Oficial I, y que durante sus dieciséis (16) años de servicios ininterrumpidos en su labor como Policía de Orden Público ocupó varios cargos actuando diligentemente.

Que el día sábado 01 octubre de 2011 se encontraba de servicio desde la Esquina del Chorro, Avenida Universidad y todo el Casco Histórico de la ciudad de Caracas cumpliendo sus funciones como oficial de Policía. Siendo aproximadamente las 4 de la tarde procedió a verificar los datos de un ciudadano que merodeaba desde horas tempranas por los alrededores de la Plaza Bolívar, donde se la pasan una serie de sujetos, despojando a los transeúntes del lugar de sus pertenencias y procedió de acuerdo a las reglas de actuación policial solicitando sus documentos de identificación personal y le preguntó que hacía en los alrededores de la Plaza Bolívar.

Que dicho ciudadano se quedó en silencio a lo cual le solicitó que exhibiera los objetos que cargaba en los bolsillos a lo cual tampoco accedió, por lo cual procedió a practicarle la respectiva revisión corporal y solicitar información sobre su persona, a través del Sistema de Información Policial (SIPOL) quien resultó llamarse L.E., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 11.991.731 donde le informaron vía radio que se encontraba sin novedad y que después de esto le manifestó al ciudadano que podía retirarse del lugar, a lo cual reaccionó con una actitud grosera y amenazante, retirándose del lugar vociferando múltiples amenazas.

Explicó que, posteriormente en un lapso de tiempo aproximado de una (1) hora se presentó el ciudadano L.E. con unos funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana (con los cuales tiene vínculos de afinidad o amistad) acusándola que había despojado al prenombrado ciudadano de la cantidad de Dos Mil Bolívares (2.000Bs.) de un total de Cuatro Mil (4.000Bs.) que éste poseía, lo cual niega por cuanto tal acusación se encuentra apoyada por sus vínculos de amistad que posee con dichos funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana.

Alegó que en el lugar donde se procedió a verificar al ciudadano L.E. se encontraba de servicio el Oficial Agregado H.R.M.G. quien presenció la actuación policial realizada y pudo constatar que desde el momento que lo trasladó hasta el lugar para su verificación se encontraba amenazándola que tenía un hermano en el C.I.C.P.C y Policía Nacional vociferando improperios contra su persona y luego cuando se presentó la comisión de la Policía Nacional Bolivariana su actitud fue mas violenta.

Denunció el acto administrativo de destitución ya que el procedimiento disciplinario en su contra está inmerso en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido según el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Denunció la incompetencia de quien solicitó la apertura de la averiguación administrativa Jefe de la O.C.A.P, el Sub Comisario N.d.J.G.S. y no el Supervisor Inmediato Comisario R.C.; que no tuvo acceso a las actas del expediente a pesar de que lo solicitó, no se le permitió probar nada, ni controlar las pruebas por las cuales fue incriminada, no fue notificada de una presunta prórroga solicitada por el órgano sustanciador lo cual violó su derecho a la defensa; que se irrespetaron las diferentes fases que el procedimiento impone a la Administración, ya que se irrespetó la fase de notificación después de notificarle los cargos por el cual era investigada, así como señalarle su culpabilidad en contravención con la presunción de inocencia, que no pudo participar en la fase de sustanciación del procedimiento administrativo ya que no pudo alegar ni probar, ni controlar las pruebas promovidas.

Alegó que fue notificada de los cargos estando de reposo médico y que la p.a. que decidió destituirla de su cargo tiene otro número de cédula la cual le pertenece a otra persona y que por ende para los efectos legales no es la misma persona que notifica por lo que hay una violación del debido proceso y usurpación de identidad.

Denunció que el acto administrativo de destitución incurrió en el falso supuesto por cuanto se fundamentó en supuestos inexistentes, con ausencia de pruebas y de una premisa falsa.

Solicitó sea declarada Con Lugar la querella interpuesta y: 1) se declare la nulidad del acto administrativo distinguido como P.A. N° Instituto-PRES.DP-004-2012 de fecha 01 de agosto de 2012, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) a través del cual fue destituida; 2) su reincorporación al cargo de Oficial Jefe u otro similar o de mayor jerarquía al que ocupaba; 3) el pago de los salarios caídos y otros beneficios socio-económicos (cesta ticket y otros bonos) desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación; 4) el pago de las costas y honorarios profesionales del abogado y el pago del experto contable en caso de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Alegó que la querellante fue destituida por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa al abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial por falta de probidad y solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público como quedó demostrado en el procedimiento administrativo recurrido.

Que no existió prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido pues la Administración siguió el procedimiento establecido en la Ley correspondiente, aunado a la circunstancia que la querellante sólo se limita a invocar dicho vicio sin exponer las razones por las cuales resulta procedente tal pedimento por lo que resulta igualmente genérico.

Negó que haya existido incompetencia del funcionario que solicitó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio por cuanto dicho acto constituye un acto de trámite dentro del procedimiento y en segundo lugar, el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que, la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial por ello no existe incompetencia alguna.

Alegó que la actora si tuvo acceso a las actas del expediente por cuanto fue notificada del inicio del procedimiento, tuvo acceso al expediente y ejerció su derecho a la defensa.

Negó, rechazó y contradijo que la querellante fuera notificada de los cargos estando de reposo médico lo cual en todo caso, no constituye vicio alguno, así como el hecho de que el acto administrativo tenga un error en un número de la cédula de identidad de la querellante, tampoco es circunstancia que origine la nulidad absoluta del acto recurrido.

Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo se encuentre investido de algún vicio que cause su nulidad absoluta, como sería la desviación de poder y abuso de autoridad, pues la querellante fue destituida del cargo que venía desempeñando en virtud de haber incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Negó, rechazó y contradijo que el acto recurrido adolezca del vicio de falso supuesto pues la Administración no basó su decisión en hechos falsos o inexistentes, y en todo caso, la argumentación hecha por la actora de dicho vicio, en ningún momento constituye el mismo.

Solicitó sea declarado Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana M.M.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.388.939 que se declare la nulidad del acto administrativo de destitución de su cargo de Oficial Jefe, contenido en la P.A. N° INS-PRES-DP-0004/2012 de fecha 01 de agosto de 2012 emanado de la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra).

Denunció la incompetencia de quien solicitó la apertura de la averiguación administrativa Jefe de la O.C.A.P, el Sub Comisario N.d.J.G.S. y no el Supervisor Inmediato Comisario R.C. a lo cual la parte querellada negó que haya existido incompetencia del funcionario que solicitó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio por cuanto dicho acto constituye un acto de trámite dentro del procedimiento y en segundo lugar, el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial.

En este sentido éste Tribunal observa:

Riela al folio seis (6) del expediente administrativo auto de fecha 01 de octubre de 2011 emanado del Lic. N.d.J.G.S. donde se ordenó la apertura de la averiguación administrativa de carácter disciplinaria a la querellante

Riela al folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo auto de fecha 23 de marzo de 2012 donde se acordó la notificación a la querellante de la apertura del procedimiento disciplinario, firmado el mismo por el Lic. Nino de Jesús Gonzáles Suárez.

En este sentido, el artículo 101 del Estatuto de la Función Policial establece que si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución; la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial, y siendo que en ambas actuaciones quien las suscribe es el Lic. N.d.J.G.S. en su carácter de “Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, se desestima la incompetencia del mismo alegada por la parte querellante. Y así se decide.-

Denunció el acto administrativo de destitución ya que a su decir el procedimiento disciplinario en su contra está inmerso en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido según el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos; que no tuvo acceso a las actas del expediente a pesar de que lo solicitó, no se le permitió probar nada, ni controlar las pruebas por las cuales fue incriminada, no fue notificada de una presunta prórroga solicitada por el órgano sustanciador lo cual violó su derecho a la defensa, se irrespetaron las diferentes fases que el procedimiento impone a la Administración, ya que se irrespetó la fase de notificación después de notificarle los cargos por los cuales era investigada, así como señalarle su culpabilidad en contravención con la presunción de inocencia, que no pudo participar en la fase de sustanciación del procedimiento administrativo ya que no pudo alegar ni probar, ni controlar las pruebas promovidas.

En ese sentido alegó la parte querellada que no existió prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido pues la Administración siguió el procedimiento establecido en la Ley correspondiente, aunado a la circunstancia que la querellante sólo se limita a invocar dicho vicio sin exponer las razones por las cuales resulta procedente tal pedimento por lo que resulta igualmente genérico y que la actora si tuvo acceso a las actas del expediente por cuanto fue notificada del inicio del procedimiento, tuvo acceso al expediente y ejerció su derecho a la defensa.

Al respecto, éste Juzgador observa que:

El derecho a la defensa y al debido proceso implican en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por el autor J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de la posibilidad de desarrollar una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Dicho lo anterior, se hace necesario verificar, a través de las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en contra del querellante, si efectivamente tal derecho ha sido violentado. Así, del expediente administrativo se desprenden las siguientes actuaciones:

Corre inserto al folio seis (6) del expediente administrativo Orden de Apertura de Averiguación Administrativa de Carácter Disciplinario de fecha 01 de octubre de 2011 donde se ordenó instruir el expediente administrativo, obtener pruebas, citar y entrevistar a las personas que de una u otra forma pudiesen tener conocimiento de los hechos que dieron origen a la averiguación y practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos a los fines de que practiquen las averiguaciones y diligencias necesarias.

Riela al folio treinta y nueve (39) del expediente administrativo auto de fecha 01 de febrero de 2012 donde se ordenó prorrogar la tramitación del procedimiento administrativo de la ciudadana querellante.

Posteriormente se ordenó en fecha 23 de marzo de 2012 notificar a la ciudadana M.M.R.G.d. inicio de la averiguación disciplinaria por parte de la Oficina de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y se libró Comunicación dirigida a ésta signada “OCAP 1203-12”.

En fecha 29 de marzo de 2012 se libró auto que dejó constancia de proceder a correr el lapso de cinco (5) días hábiles para presentarle la respectiva formulación de cargos a la querellante.

En fecha 02 de abril de 2012 compareció la ciudadana M.R. por ante la Oficina de Control de Actuación Policial a los fines de solicitar copias certificadas del expediente administrativo.

Corre inserto al folio cincuenta (50) auto de fecha 10 de abril de 2012 donde se le presentó a la querellante la respectiva formulación de cargos y se le envió la misma a través de comunicación OCAP: 1358/2012 la cual se encuentra firmada (dando fe de recibida y debidamente notificada) por la querellante en la misma fecha donde se le notificó de las causas de destitución en las cuales incurrió presuntamente y se le notificó de los lapsos para ejercer su derecho a la defensa (escrito de descargos, lapso de promoción y evacuación de pruebas)

Posteriormente riela en el folio cincuenta y ocho (58) auto de fecha 18 de abril de 2012 donde se dejó constancia “que la funcionaria Oficial Jefe M.M.R.G., portadora de la cédula de identidad N° V- 10388939, credencial 71477, presenta su ESCRITO DE DESCARGO, fuera del lapso correspondiente, no obstante le fue recibido el mismo y se anexa mediante el presente auto…”

En fecha 24 de abril de 2012 (folio sesenta y seis (66) del expediente administrativo) se dejó constancia de la presentación por parte de la querellante del escrito de promoción y evacuación de pruebas y el anexo del mismo.

Posteriormente se dictó la p.a. recurrida que declaró procedente la destitución de la querellante.

Revisado como ha sido el expediente administrativo, en primer lugar se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación disciplinaria en contra de la querellante por la denuncia efectuada por el ciudadano L.E., titular de la cédula de identidad N° 10.115.506 y de la presunta comisión de hechos encuadrados con la sanción de destitución. Consta igualmente que en el curso de la averiguación disciplinaria se le notificó de la misma, de la posibilidad de promover pruebas, de consignar escrito de descargo y comparecer asistido de un abogado.

Ahora bien, señala el querellante que la Administración excedió el tiempo legalmente establecido para instruir y decidir la averiguación disciplinaria en su contra y que no fue notificada de una presunta prórroga solicitada por el Órgano Sustanciador, lo que a su decir, vulneró su derecho a la defensa; sin embargo, a consideración de este Juzgado si bien es cierto la norma contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un lapso para sustanciar y decidir un expediente administrativo, y establece el lapso de prórroga, el incumplimiento de los lapsos puede dar lugar al recurso de queja o eventualmente una sanción al funcionario instructor o el máximo jerarca del órgano instructor, más los términos de prescripción son lo que establece la ley en los casos en ella previstos.

Así, no existe en nuestra legislación otras causales de decaimiento o terminación del procedimiento administrativo, salvo aquellos previstos expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, tal como es el caso de la perención prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el de prescripción recogidos en la norma sustantiva, y siendo que el exceso en el lapso de sustanciación no acarrea ninguna consecuencia jurídica desfavorable al expedientado, y en todo caso mas bien contribuye con la investigación, por cuanto puede permitir la obtención de más y mejores elementos probatorios a favor del querellante. Y así se decide.-

Con respecto a la vulneración de su presunción de inocencia, éste Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El derecho a la presunción de inocencia se lesiona, cuando la Administración sanciona sin demostrar la culpabilidad del investigado o cuando pese a la demostración de la inocencia del investigado, la Administración sanciona, o sencillamente cuando se pretende que sea el actor quien demuestre su inocencia, sin que existan elementos en su contra.

Ahora bien, la presunción de inocencia es una manifestación del derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia la Administración debe cumplir con el procedimiento establecido en la ley, garantizando los requisitos mínimos de defensa del administrado y el debido proceso. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, que cualquier actuación administrativa que pudiese afectar derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados, sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser debidamente notificado, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Esto se debe a que la presunción de inocencia del investigado debe respetarse en cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en sede administrativa como en sede judicial, razón por la cual al funcionario investigado a través del procedimiento sancionador debe respetársele con la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan, hasta tanto no culmine todo el procedimiento y sus fases, lo que implica que la presunción de inocencia puede ser vulnerada por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que prejuzgue o precalifique al investigado de estar incurso en hechos irregulares, sin que se le de al funcionario la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le imputan, permitiéndole el utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas y que considere pertinente esgrimir.

Siendo ello así, se deben analizar las actas cursantes en autos a fin de verificar si dicho vicio se configura o no en el presente caso, y éste Tribunal hace mención textual a la formulación de cargos que riela a los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y cinco (55) y sus vueltos del expediente administrativo realizada a la querellante en fecha 29 de marzo de 2012 la cual es del tenor siguiente:

CAPITULO III

DE LOS CARGOS

De la lectura del presente expediente Disciplinario se desprende que el funcionario policial Oficial Jefe R.G.M.M., cédula de identidad N° 15.758.253, credencial 71.477, que está debidamente comprobada su participación de los hechos investigados, acuerdo al contenido del Capítulo II de los Elementos Probatorios del Hecho y de la presunta responsabilidad Disciplinaria, lo que trae como consecuencia que la conducta presentada por la funcionaria cuestionada en la presente causa, está subsumida en las faltas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97, numerales 2, 5 y 6, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86, numeral 6…

(Negritas y Subrayado de éste Tribunal)

Ahora bien, se observa de la documental citada donde se le formularon los cargos a la ahora querellante que la averiguación disciplinaria sustanciada en su contra obedece al hecho de que la ciudadana participó de forma comprobada en los hechos, adelantando opinión o prejuzgando la participación de la hoy querellante en los hechos que dieron origen al procedimiento; es decir, no pone en duda que la ciudadana participó en los hechos investigados y que su conducta está subsumida en las causales de destitución establecidas en el artículo 97, numerales 2, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo que quiere decir, que a los efectos del funcionario instructor ya constaba antes de la iniciación del procedimiento de investigación, la participación de la hoy querellante en los hechos que dieron origen al acto de destitución. De ser así, se debe concluir que si el funcionario, para el momento del inicio de la averiguación ya es considerado responsable, el procedimiento administrativo no tiene ninguna otra finalidad que darle apariencia de legalidad a la decisión que debe tomarse, convirtiéndose en una vulgar charada que conlleva a un parapeto jurídico con visos de legalidad.

De todo lo antes señalado, este Tribunal observa que, en efecto, el funcionario llamado a iniciar y sustanciar las actuaciones correspondientes emitió opinión sobre la culpabilidad de la funcionaria investigada, prejuzgando sobre su participación, cuando todavía faltaba una fase del proceso tan importante como lo es la fase de la presentación de los descargos por parte del investigado y más importante, la oportunidad legal para que promoviera e hiciera evacuar pruebas. Si bien es cierto, pudiera aducirse que el funcionario instructor, al no tener capacidad de decisión, no puede considerarse que prejuzga o lesiona la presunción de inocencia, tampoco debe dejarse a un lado que si el funcionario instructor tiene una opinión preconcebida, la sustanciación del expediente no será realizada por una persona imparcial, lo que puede conllevar a que la misma, no sea lo suficientemente pulcra o por lo menos, donde el interesado y cualquier observador pueda confiar en la imparcialidad, lo que lesiona el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la querellante, y así se decide.

Denunció en otro punto la querellante que el acto administrativo de destitución incurrió en el falso supuesto por cuanto se fundamentó en supuestos inexistentes, con ausencia de pruebas y de una premisa falsa. En este sentido, la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el acto recurrido adolezca del vicio de falso supuesto pues la Administración no basó su decisión en hechos falsos o inexistentes, y en todo caso, la argumentación hecha por la actora de dicho vicio, en ningún momento constituye el mismo.

Observa éste Tribunal que el acto administrativo expresa lo siguiente de manera textual:

DE LAS PRUEBAS Y DEMÁS ACTUACIONES PRESENTES EN LA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA

Consta en los folios 04 al 05 del expediente N° OCAP 0170-2011 el Acta de Entrevista realizada al ciudadano ESPINEL ROJAS L.A., titular de la cédula de identidad N° V- 10.115.506 quien manifestó que la funcionaria investigada lo despojó de la cantidad de 2.000 Bs. sin ninguna justificación y que además lo amenazó con tomar represalias en contra de su persona.

Consta en los folios 43 y 44, del Expediente N° OCAP- 0170-2011, el Acta de Entrevista realizada al Supervisor Jefe R.R.O.R., titular de la cédula de identidad N° V- 10.113921, segundo comandante de la Policía Nacional Bolivariana, adscrito al caso central quien manifiesta que se encontraba haciendo recorridos de supervisión en moto, cuando fue abordado por un ciudadano quien dijo llamarse L.E., quien le manifestó que una funcionario de la Policía de Caracas lo9 había despojado de la cantidad de 2.000 Bs., procedió a trasladarse al módulo de la Brigada de Proximidad Comunal, habló con la funcionaria a quien conoce como la MARACUCHA, la puso a hablar con el señor ESPINEL, quien con actitud bastante nerviosa le manifestó que la misma le había hecho entrega del dinero

.

Menciona la P.A. recurrida que de los hechos narrados y las pruebas que consta en el expediente se desprende que la funcionaria M.R. se encontraba incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 97° numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86° numeral 6° y 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo cual la misma fue declarada procedente.

Éste Tribunal considera pertinente hacer mención textual al testimonio del ciudadano O.R.R., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.113.921, con el cargo del Supervisor Jefe adscrito al Casco Central como Segundo Comandante de la Policía Nacional Bolivariana realizado de fecha 21 de marzo de 2012 en la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) durante la fase de averiguación preliminar del procedimiento disciplinario de la ahora querellante el cual menciona lo siguiente:

Yo me encontraba en la esquina de Pedrera, cerca de Metro Mercado Capitolio, en labores de supervisión, en compañía del Oficial RENIEL SERRUO, cuando me aborda un ciudadano que al identificarse dijo llamarse: L.A.E., quien estaba en una actitud bastante nerviosa y yo le pedí primero que se calmara y me dijera que le pasaba, allí expreso que minutos antes le fue despojado de DOS MIL BOLÍBARES (2000,00) fuerte por parte de una funcionaria de la Policía de Caracas, a la cual la llaman LA MARACUCHA, entonces yo le dije que pasara hasta la Esquina de El Chorro donde estaba el módulo de esa policía que nosotros íbamos a pasar al lugar y nos fuimos en la moto (…) CUARTA PREGUNTA: Diga usted, le vio el mencionado dinero a la funcionaria?; CONTESTÓ: Si yo le vi en el bolsillo izquierda de la guerrera el dinero que reclamaba ESPINEL; QUINTA PREGUNTA: Diga usted, como vestía la funcionaria mencionada como La Maracucha?; CONTESTÓ: Vestía pantalón azul con raya roja y camisa verde agua, con logos de la Policía de Caracas y jerarquías de Oficial Jefe, además portaba un arma de fuego, marca Glock, presumo que orgánica; SEXTA PREGUNTA: Diga usted, las características fisonómicas de la funcionaria mencionada como La Maracucha?; CONTESTÓ: Ella es una señora como de unos 38 años de edad, de piel morena, ojos claros, de 1.60 de estatura, cabello con reflejos; SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted, reconoce a la funcionaria anteriormente descrita; CONTESTÓ: (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO AL ENTREVISTADO DE VISTA Y MANIFIESTO, EL ALBUM FOTOGRÁFICO DEL PERSONAL DE ÉSTA INSTITUCIÓN); CONTESTÓ: Si, reconozco a la funcionaria Oficial Jefe R.G.M.M., código 71477, cédula de identidad N° V- 10.388.939 como la ciudadana identificada como La Maracucha y la señalada por el ciudadano L.A.E. como la persona que lo despojó de DOS MIL BOLÍVARES (2000,00) fuertes…

(Negritas y Subrayado de éste Tribunal)

De la revisión del expediente judicial observa éste Juzgador que en fecha 25 de marzo de 2013 durante el lapso para promover pruebas, trajo la parte actora a los autos del presente expediente dieciséis (16) copias certificadas del Libro de Entrega y Recepción de Armas de Proximidad Comunal del Departamento de Armamento adscrito a la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de fecha 01 de octubre de 2011 las cuales fueron admitidas por éste Tribunal en fecha 09 de abril de 2013.

A dichas documentales consignadas por la parte actora se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

De la revisión de dichas documentales que contienen la lista de funcionarios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) que en fecha 01 de octubre de 2011 recibieron y entregaron armas en el Departamento de Armamento de la Dirección de Policía del Instituto querellado; no consta el nombre de la ciudadana M.M.R.G., ni su número de cédula de identidad N° V- 10.388.939 ni su credencial N° 71477 por lo que quedó probado en el presente juicio que en fecha 01 de octubre de 2011 día en el que el ciudadano L.E. denunció a la querellante del hecho que acarreó su destitución de conformidad con el artículo 97 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numerales 6° y 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante no portaba como lo declaró en su testimonio el ciudadano O.R.R. realizado en fase preliminar del procedimiento disciplinario (y el cual fue tomado en cuenta para la destitución de la querellante) “un arma de fuego, marca Glock, presumo que orgánica”. Si bien, de la denuncia realizada por el ciudadano L.E. (anteriormente identificado) realizada el 01 de octubre de 2011 se desprende el hecho que acarreó con la destitución de la ahora querellante, de dicho hecho más allá de dicha denuncia no existe ninguna otra probanza (que lo pruebe o lo desvirtúe) ni en sede judicial ni en sede administrativa y siendo que parte del testimonio del ciudadano O.R.R.R.d. fecha 21 de marzo en sede administrativa si quedó parcialmente desvirtuado en el lapso probatorio de la presente causa, y se probó que el 01 de octubre de 2011 la querellante M.M.R.G. no se encontraba portando arma orgánica tal como lo sostiene el acto administrativo por el cual éste Tribunal observa que el acto administrativo recurrido incurre en el vicio del falso supuesto de hecho. Y así se decide.-

En otro punto alegó la parte querellante que fue notificada de los cargos estando de reposo médico y que la p.a. que decidió destituirla de su cargo tiene otro número de cédula la cual le pertenece a otra persona y que por ende para los efectos legales no es la misma persona que notifica por lo que hay una violación del debido proceso y usurpación de identidad. Al respecto la parte querellada negó, rechazó y contradijo que la querellante fuera notificada de los cargos estando de reposo médico lo cual en todo caso, no constituye vicio alguno, así como el hecho de que el acto administrativo tenga un error en un número de la cédula de identidad de la querellante, tampoco es circunstancia que origine la nulidad absoluta del acto recurrido.

Al respecto, éste Tribunal observa:

Riela en el folio cincuenta y ocho (58) del expediente judicial certificado de incapacidad a nombre de la querellante el cual le otorgó reposo médico por el período desde el 29 de marzo al 18 de abril de 2012 (ambas fechas inclusive).

Consta en el folio cuarenta y seis (46) del expediente administrativo comunicación OCAP 1203-12 de notificación a la querellante de apertura de procedimiento disciplinario de destitución sustanciado en su contra; en la cual consta firma de la querellante en fecha 29 de marzo de 2012.

En razón de las pruebas valoradas en el párrafo anterior, este Tribunal advierte que la querellante se encontraba en conocimiento del procedimiento disciplinario sustanciado en su contra, toda vez que fue debidamente notificada de la apertura del mismo el procedimiento disciplinario de destitución y como se indicó anteriormente, la querellante ejerció su derecho a la defensa en la sustanciación de todo el procedimiento asistida por abogados.

Además, conviene destacar que en todo caso, en ningún momento se vulneró el derecho a la defensa del accionante por ésta razón y, de encontrarse de reposo médico al momento de culminarse el procedimiento, lo cual no ocurrió en el presente caso, perfectamente podría dictarse el acto administrativo de destitución, sólo que su eficacia permanecería en suspenso hasta tanto cese el período de incapacidad del funcionario investigado. Como corolario, es menester para este Órgano Jurisdiccional, citar lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2011-0115, de fecha 10 de febrero de 2011, (caso: J.J.M.C. vs. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores), en la cual se indicó lo siguiente: “…se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativo sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión. Por lo anteriormente expuesto, éste Tribunal desestima lo alegado por la parte querellante al respecto. Y así se decide.-

Con respecto al alegato formulado por la querellante con respecto al error en su cédula de identidad en el acto administrativo, éste Juzgado observa que efectivamente el mismo menciona: “Se DESTITUYE a la funcionaria policial R.G.M.M., C.I. N° V-10.338.939” sin embargo observa que en el mismo acto administrativo en párrafos anteriores se menciona la cédula de identidad correcta siendo la misma “C.I. N° 10.388.939, así como durante la sustanciación del procedimiento disciplinario, dándose por notificada la querellante de todas y cada una de las actuaciones del procedimiento disciplinario así como del acto administrativo de destitución. Por otra parte se tiene que en todo caso, el error en la transcripción en la cédula de identidad, en especial cuando se trata en del error de un dígito, correspondiendo el resto de los datos a la persona a quien va dirigida, no se trata más que de un error que no afecta la nulidad del acto, por lo que éste Tribunal considera que dicho error de forma no constituye una violación al derecho a la defensa ni tampoco afecta la validez del acto administrativo. Y así se decide.-

Determinada la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y la vulneración de la presunción de inocencia en el acto administrativo de destitución del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) de la ciudadana M.M.R.G., portadora de la cédula de identidad N° V- 10.388.939, suficientes para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula el acto administrativo contenido en la P.A. N° INS-PRES-DP-0004/2012 de fecha 01 de agosto de 2012 donde se decidió destituir a la referida ciudadana del cargo de Oficial Jefe, en consecuencia, se ordena su reincorporación al grado desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 1 de agosto de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Con respecto al pago de tickets de alimentación, se niega tal pedimento por cuanto para el pago de los mismos es necesaria la efectiva prestación del servicio. Y así se decide.-

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta. Y así se decide.-

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana M.M.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.388.939 representada por los abogados en ejercicio J.I.M. y Jaidan Lange, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 162.512 y 93.935 contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° INS-PRES-DP-0004/2012 de fecha 01 de agosto de 2012 emanado de la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra). En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución 057- 2012 de fecha 09 de agosto de 2012 contenido en la P.A. N° INS-PRES-DP-0004/2012 de fecha 01 de agosto de 2012 emanado de la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) a través del cual se ordenó la destitución de la ciudadana M.M.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.388.939.

2. En consecuencia se ORDENA al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) la reincorporación de la querellante M.M.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.388.939 al cargo de Oficial Jefe o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía en Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra).

3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 1 de agosto de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

4. Se NIEGAN lo demás pedimentos en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En el mismo día, siendo las tres y media post meridiem (3:30p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. NRO. 12-3392