Sentencia nº 689 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 7 de agosto de 2008, los ciudadanos abogados R.R. deL.T. y E.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nros. 70.529 y 76.226, respectivamente, defensores de la ciudadana MARILITZA J.S.S., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº 5.914.661, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de AVOCAMIENTO en la causa seguida contra su defendida, por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, tipificado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Dicha causa cursa ante el Tribunal Accidental de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, signada con el Nº RP11-S-2004-3819.

El 8 de agosto de 2008, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud de avocamiento y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad del Tribunal Supremo de Justicia solicitar algún expediente y avocarse a su conocimiento. Efectivamente, dicha disposición legal, establece: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:… 48.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”. Y agrega el primer aparte de la referida norma, que: “… En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida”.

De igual forma, la regulación legal de la referida figura jurídica, se encuentra establecida en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente: “… Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

En el presente caso, se solicita a la Sala de Casación Penal que se avoque al conocimiento de una causa de naturaleza exclusivamente penal, por lo que en consecuencia, la Sala es competente para conocer de la solicitud, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos supra transcritos. Así se decide.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los peticionarios del avocamiento, señalaron en su solicitud lo siguiente: “… El fundamento de la presente solicitud alegamos ante el Tribunal Supremo de Justicia las violaciones, las injusticias y la parcialidad del Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre Extensión Carúpano que en fecha 07 de agosto de 2006, durante la celebración de la audiencia de presentación, mi patrocinada fue nuevamente privada de su libertad convalidando una aprehensión ilegítima por parte de los funcionarios aprehensores del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la población del Tigre que en fecha 03 de agosto del año 2006 detuvieron a mi patrocinada sin estar cometiendo delito alguno y es verificada por el Sistema de Policía Integral Sipol y la misma para esa fecha se encontraba solicitada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre. Mi patrocinada el día de su aprehensión en fecha 03 de agosto del año 2006 o en horas de la noche a las 10:00 en el Terminal de Puerto La Cruz estado Anzoátegui y es abordado (sic) por sujetos desconocidos en vehículos particulares sin ningún tipo de identificación policial y sin identificarse a la hora de practicar la detención ilegal…”.

Luego, en un segundo capítulo titulado “DE LOS HECHOS”, narraron las actuaciones procesales practicadas en la causa, de la manera siguiente: “… En fecha cuatro (11) (sic) de octubre del año 2002, aproximadamente la Fiscalía (F-7) del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia plena y el Fiscal del Ministerio Público en materia de Droga del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, presentaron formal Acusación en contra del ciudadano M.S. (progenitor) de nuestra patrocinada Marilitza S.S., por la comisión de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocultamiento de armas de guerra y agavillamiento previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 278 y 286 todos del Código Penal Venezolano, en fecha 29 de octubre del año 2002, no consta en ninguna parte del referido expediente que nuestra patrocinada haya sido señalada ni denunciada ni el Fiscal le señala algún tipo de relación en la conducta que pudiere haber desplegado nuestra patrocinada en la referida causa criminal penal y solo por la (relación parental) de la misma con el ciudadano M.S. (su padre); es que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en materia de droga le solicitó al Tribunal 4 de Primera Instancia en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre Extensión Carúpano; librar orden de aprehensión que para el momento a todas luces ilegítima por no llenar los requisitos para librarla en relación al artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal contra nuestra defendida MARILITZA S.S..

El Fiscal en sus argumentaciones y pretendiendo dar máxima legalidad a lo solicitado señala: que en virtud que el Tribunal Primero de Control decretó a su padre ciudadano M.S., medida de prisión preventiva de libertad y por cuanto dicha ciudadana hija del ciudadano M.S., desarrolla operaciones bancarias e inmobiliarias en efectivo de elevadas cantidades que no se compaginan con el producto de su actividad profesional de educadora, así mismo que el dinero tenía visos de procedencia ilegal lo cual se traducía a luz de lo contemplado en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ‘Lossep’, en la comisión del delito de legitimación de capitales. Es el caso ciudadanos y honorables Magistrados que conocerán este escrito de solicitud de Avocamiento, para la referida fecha nuestra patrocinada nunca fue imputada formalmente por la Fiscalía por tales hechos, nunca fue objeto de actos de investigación formal, nunca hubo un auto de apertura de la investigación para ese momento en contra de nuestra representada todo lo señalado por el titular de la acción penal constituyeron en ese momento serias violaciones al ordenamiento jurídico constitucional y penal vigente en Venezuela. El Fiscal saca de su propia convicción y a título personal ya que jamás citó a nuestra patrocinada a la Fiscalía para entrevistarla por tales hechos y dictamina tal y como si tuviera competencia de un órgano jurisdiccional (Tribunal Penal) que nuestra patrocinada es que es autora de los delitos de legitimación de capitales, tipificado en el artículo 37 de la Lossep (…)

En la misma fecha el Tribunal 4 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre Extensión Carúpano acuerda lo solicitado por la Fiscalía y ordenó de acuerdo a lo señalado en el último aparte del 250 la aprehensión ilegítima de la ciudadana Marilitza S.S., librando orden de aprehensión.

Desde la referida fecha 29 de octubre del año 2002, hasta el 17 de marzo del año 2003, habían transcurrido cinco largos meses y es cuando en aras de la ayuda de su hija, su progenitora interpuso Acción de Amparo en fecha 17 de marzo del 2003 contra la orden de aprehensión a favor de su hija Marilitza S.S. ante la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Sucre con sede en Cumaná.

Admiten la acción de amparo y celebran la Audiencia Constitucional que declaró con lugar la demanda de amparo y en su decisión Anula ‘La orden de aprehensión decretada por el Tribunal 4 de Primera Instancia en Funciones de Control a favor de nuestra patrocinada’, anuló la orden de aprehensión que existía en contra de nuestra representada Marilitza S.S. (…)

En su escrito la Corte de Apelaciones señala que el Ministerio Público no agotó la citación de la ciudadana Marilitza S.S., no se le dio apertura a la investigación violándose lo normado en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal (inicio de investigación) y no demostró que se encontraba en rebeldía y además el Tribunal 04 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre extensión Carúpano al decretar la Orden de Aprehensión; constituyendo una extralimitación de sus funciones se pronuncia sobre el fondo del asunto y sacando elementos propios, personales y de convicción del Juez que analiza aprecia valora y aplicando lo normado en la sana crítica artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal: dio como probados que ella tenía responsabilidad penal, en franca violación con lo normado en el artículo 250 y sus ordinales 1, 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal; ya que nuestra patrocinada jamás ni nunca había sido objeto de alguna investigación ni de acto formal de imputación, ni siquiera le fue tomada una acta de entrevista como una simple testigo (…)

En fecha 26 de mayo del año 2003, la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre con sede en Cumaná que revoca la orden de aprehensión contra nuestra patrocinada; sube a consulta a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Quien declara inadmisible el Amparo y arguye que por falta de agotar las vías de impugnación vigentes ya que nunca se interpuso recurso de apelación, ni de revisión o nulidad alguna que era la vía ordinaria expedita y no esta vía de A.C. y en su decisión la Sala revoca la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del estado Sucre en Cumaná en fecha 14 de abril del año 2003 y mantiene vigente la Orden de Aprehensión dictada por el Tribunal 04 de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Sucre extensión Carúpano en fecha 29 de octubre del año 2002.

En fecha 27 de agosto del año 2004 al tener conocimiento mi patrocinada que aún tenía vigente una orden de aprehensión que pesaba sobre ella interpone un escrito ante la Fiscalía del Ministerio Público a los fines… se pone a derecho y además acompaña informe médico que tiene un embarazo de alto riesgo con una gestación de 34 meses (sic) y con serias amenazas de parto prematuro… su médico tratante sugiere Hospitalización.

Al no tener respuesta inmediata porque el Fiscal estaba ausente de la sede de la Fiscalía y visto la emergencia del caso de seguidamente nuestra representada se dirige a un Tribunal Penal de Control de guardia del Circuito Judicial del estado Sucre extensión Carúpano y se pone a derecho y conoce de su causa el Tribunal 01 de Primera Instancia en Funciones de Control (…)

El Tribunal 01 de Primera Instancia en Funciones de Control que le toca conocer, ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), que materialice la aprehensión y que se oficie a la Fiscalía de Drogas una vez ejecutada la misma contra nuestra representada Marilitza S.S..

Es aprehendida por el CICPC y es trasladada a la clínica por el problema médico. Del día 27 de agosto de 2004 al 28 de agosto del 2004 habían transcurrido 24 horas, nuevamente se hacía violatorio el lapso de las 12 de lo normado en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de agosto del 2004 el Fiscal auxiliar del Ministerio Público en materia de droga W.D. presenta escrito a los fines de que nuestra representada sea oída por un Tribunal Penal del Circuito Judicial del estado Sucre extensión Carúpano y solicita medida de prisión preventiva privativa de libertad.

El Tribunal 01 de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Sucre extensión Carúpano se constituye en la Policlínica Carúpano en fecha 28 de agosto de 2004 a los fines de celebrar la Audiencia para Oír al Imputado o Audiencia de Presentación y en su dispositiva señala el Tribunal luego de acogerse al lapso de ley después de las 72 horas para decidir en fecha 31 de agosto dicta su pronunciamiento:

Decreta:

1. - Otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad a nuestra defendida Marilitza S.S. por tener un embarazo de alto riesgo y de acuerdo al artículo 256 ordinales 3 y 4.

El Fiscal en uso de sus atribuciones propias de su ejercicio ejerce el recurso Ordinario de Apelación contra la decisión del Tribunal, en fecha 14 de septiembre del año 2004 y lo hace de manera extemporánea… a pesar de la extemporaneidad con el conocimiento del Tribunal y envía el Recurso de Apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre con sede en Cumaná.

En su decisión la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, en fecha 16 de noviembre del año 2004 declara Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público.

Constituye una violación del Tribunal 01 de Primera Instancia en Funciones de Control que nunca debió enviar la Apelación a la Corte ya que lo que debió hacer era declararla extemporánea y no lo hizo esto constituye otra violación al debido proceso (…)

En este orden de ideas aclaramos que: La Corte de Apelaciones revisa de oficio la decisión recurrida a pesar de que no la había admitido se (sic) y toca el fondo de la misma y decide.

En fecha 16 de noviembre del año 2004 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre con sede en Cumaná, en su decisión revoca la medida cautelar a los fines de que sea oída por un Tribunal distinto al que dictó la decisión (es decir a otro distinto que no fuese el Tribunal 01 de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Sucre extensión Carúpano.

En fecha 02 de diciembre del año 2004, el Tribunal 01 de Primera Instancia en Funciones de Control ordena la redistribución de la causa y entra a conocer el Tribunal 05 de Primera Instancia en Funciones de Control quien mediante auto de fecha 09 de marzo del año 2005 ordena que se ejecute la aprehensión de mi patrocinada Marilitza S.S..

Desde la referida fecha hasta la fecha del 3 de agosto del año 2006 nuestra defendida es aprehendida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sede en Puerto La Cruz según consta en Acta Policial de aprehensión de fecha 3 de agosto de 2006, en la misma fecha consta en acta policial que no pudieron notificar a la Fiscal dentro del lapso de las doce (12) horas y en fecha 4 de agosto del corriente notifican a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación de Carúpano de la aprehensión y en fecha 04 de agosto de 2006 consta en Acta Policial que le fue notificada al Fiscal es decir ya habían transcurrido 24 horas desde que ocurrió su aprehensión y el Fiscal desconocía lo que estaba pasando sucediendo (sic) en relación a la aprehensión de nuestra representada.

En fecha 07 de agosto de 2006 es recibido en la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Sucre extensión Carúpano escrito de la Fiscal Dra. K.M.A. en donde informa al Tribunal que en fecha 03 de agosto del año 2006 fue aprehendida nuestra representada y solicita que se realice la Audiencia para oír al imputado.

Para la referida fecha habían transcurrido más de 72 horas en franca violación a lo normado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestra ley adjetiva procesal en sus artículos 44 y 373; violaciones estas denunciadas por esta defensa técnica en la celebración de la Audiencia de Presentación por ante el Tribunal 05 de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 07 de agosto de 2006, en donde le fue dictada medida de prisión preventiva de libertad y desde la referida fecha hasta la fecha en que interponemos el presente escrito de solicitud de Avocamiento se han venido sucediendo otros hechos violatorios que afectan el debido proceso y el ser juzgada y tener el derecho a la tutela judicial efectiva (…)

Desde la referida fecha 07 de agosto de 2006 en que se celebra la Audiencia para Oír a la Imputada; hasta el segundo acto que es la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 02 de octubre de 2006.

En fecha 02 de octubre de 2006 es celebrada la Audiencia Preliminar en el Tribunal 05 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre extensión Carúpano y en su pronunciamiento decide mantener la medida de prisión preventiva de libertad hasta la presente fecha.

Han transcurrido diez largos meses y no se ha podido celebrar el Juicio Oral y Público para cumplir los cinco días de la norma con lo señalado en el Auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal 05 de Primera Instancia en Funciones de Control; en la referida fecha y también se denunció que desde esa fecha hasta la presente fecha en que interponemos este escrito de Avocamiento no se ha cumplido con lo que establece el artículo 264 con relación a la revisión de la medida de prisión preventiva de libertad que pesa sobre ella y de otorgar o una menos gravosa tal como lo señala la norma del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Nuestra patrocinada fue sometida a la medida privativa de prisión preventiva de libertad y hasta la presente fecha no se ha realizado el juicio oral y público violándose lo establecido en el artículo 244 de la proporcionalidad (han transcurrido dos años desde que fue privada de su libertad, sigue privada y el tiempo sigue pasando y mi patrocinada sigue en la espera de una verdadera justicia a que tiene cualquier (sic) ciudadano de esta República); ya que la responsabilidad la tiene el órgano jurisdiccional (Los Tribunales) que le han tocado conocer (…)

Desde la fecha de 02 de octubre de 2006 hasta la presente fecha en que interponemos escrito de avocamiento transcurrido (sic) dos años y un año (sic) y es cuando en el mes de octubre del año 2007; el Dr. T.A.R., se encarga de conocer la causa como Juez Accidental, tal como le fue ordenado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre con sede en Cumaná (…)

En fecha 17-04-08, el Tribunal Accidental de Juicio se constituyó en la sala de Audiencias Nº 03, verificándose la presencia de las partes, encontrándose presentes la acusada, la defensa, la Fiscal del Ministerio Público y dos ciudadanas escabinos que al ser interrogadas por el juez con relación a su grado de instrucción, las mismas manifestaron no ser bachilleres. El Juez decide constituirse Unipersonal y la defensa se opuso, alegando que existía una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-10-07, sentencia Nº 0682-07 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, la cual establece que es potestad del acusado decidir si quiere que su juicio se realice con escabinos o si por el contrario quiere que se realice con un Tribunal Unipersonal. Por tal motivo el juez decide oír a la acusada y esta manifestó su deseo y derecho a que su juicio se realizara con escabinos. En virtud de lo expuesto por la defensa y por la acusada y al no haber oposición de parte de la Fiscal, el Juez acuerda el diferimiento de la audiencia y fija un sorteo extraordinario para el día 25-04-08 (…)

En fecha 20-06-08, la audiencia fue diferida porque sólo asistió un escabino, que reúne los requisitos, para el día 21-07-08, quedando notificadas todas las partes asistentes (…)

Desde la presente (sic) fecha 20 de junio de 2008 hasta la presente fecha de la solicitud de Avocamiento de la presente causa ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia no se ha producido (sic) otras inhibiciones y se está a la espera de la constitución del Tribunal Mixto para su juzgamiento y se ha llegado al término de los dos años en relación a lo establecido en el artículo 244…”.

En el tercer capítulo, identificado como “PETITORIO”, los accionantes concluyen señalando que: “… se le respeten a nuestra patrocinada sus derechos fundamentales como es el de la libertad personal normado y protegido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde reza que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino mediante una orden judicial, tal como sucedió con una orden judicial obtenida con argumento y pruebas de otra causa penal correspondiente al ciudadano M.S. (Progenitor de nuestra representada Marilitza S.S.)… Esto no lleva a dudas y más dudas (sic) e invocando el principio universal ‘In Dubio Pro Reo’ normado en el artículo 24 de nuestra carta magna toda duda debe favorecer al reo tal como fue señalado en su oportunidad por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre con sede en Cumaná que Revoca la referida orden de aprehensión…”.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica que le confiere a cada una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, la facultad para conocer, de oficio o a instancia de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre, en los tribunales de instancia. La figura analizada está regulada en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La Sala de Casación Penal, respecto a la referida disposición legal, ha establecido: “Del artículo recién copiado se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica -en el aparte undécimo del artículo 18- ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (conjunción copulativa) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente” (Sentencia Nº 075, del 5 de abril de 2005, Expediente Nº 04-0584).

Al respecto, la Sala ha señalado con reiteración que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

En el presente caso, se advierte que los defensores de la ciudadana MARILITZA J.S.S., alegaron presuntas infracciones ocurridas en el proceso seguido a su representada, tales como, que se libró orden de aprehensión contra su defendida sin haberse realizado investigación previa sobre los hechos imputados y no fue oída previamente, que dicha orden de aprehensión fue dictada sin fundamentos probatorios, que los órganos jurisdiccionales no se han pronunciado de oficio sobre el mantenimiento de la medida privativa de libertad por lo que han incumplido con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, que la referida ciudadana ya tiene dos años privada de su libertad sin que se haya revisado dicha medida.

En primer término, respecto a los dos primeros alegatos de ausencia de investigación previa y falta de fundamentos probatorios para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, la Sala observa que, de la revisión de las actuaciones consta que esos mismos argumentos fueron alegados por la defensa de la ciudadana MARILITZA J.S.S., el 17 de marzo de 2003, al ejercer acción de amparo constitucional contra la medida privativa de libertad decretada el 29 de octubre de 2002, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre extensión Carúpano. Dicha acción fue conocida por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal y en sentencia del 14 de abril de 2003, declaró con lugar la acción de amparo constitucional, con base en los argumentos expuestos por los peticionarios y revocó la referida medida privativa de libertad.

En virtud de la consulta de ley a que se encontraba sometida esa decisión, fue remitida la causa a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia Nº 1123, del 10 de junio de 2004, revocó la decisión dictada por la Corte de Apelaciones y declaró inadmisible la acción de amparo constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que quedó vigente la medida privativa de libertad, con base en los argumentos siguientes: “… El motivo primordial de la solicitud de amparo, consiste en que el referido Tribunal de Control ordenó la aprehensión de la ciudadana Marilitza J.S.S., sin que se hubiese dado la oportunidad de oírla con anterioridad. Ello, a juicio de la parte accionante, originó la violación de los derechos a la libertad personal, a ser oído y a que se le presuma inocente.

Ahora bien, esta Sala ha sostenido que contra la privación judicial preventiva de libertad debe interponerse, antes de acudir al amparo, el recurso de apelación o de nulidad preceptuados en los artículos 447 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el recurso de revisión establecido en el artículo 464 eiusdem, el cual debe intentarse una vez que se encuentre firme esa medida de coerción personal (…)

Si esos medios judiciales ordinarios no son agotados antes de intentarse el amparo, la acción deviene inadmisible conforme lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)

Ahora bien, esta Sala debe analizar si, en el presente caso, la vía del amparo era la idónea para restituir la situación jurídica y, a tal efecto, observa que la parte accionante no señaló en su solicitud, el motivo por el cual acudía a la acción de amparo y no a los medios de defensa que le ofrecía el Código Orgánico Procesal Penal. Esa omisión, hace que el presente asunto deba ser declarado inadmisible, máxime cuando no se desprende de las actas que conforman el expediente la existencia de la urgencia que se requiere para acudir al amparo, ante la existencia de la apelación…”.

De acuerdo a lo expuesto precedentemente, la Sala Constitucional dictaminó que los peticionarios debían ejercer previamente los recursos ordinarios establecidos en la ley.

Posterior a ello, el 6 de septiembre de 2006, los representantes del Ministerio Público actuantes en la controversia, presentaron formal acusación contra la ciudadana MARILITZA J.S.S., por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, tipificado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. En la oportunidad establecida en la Ley, los defensores de la ciudadana acusada, presentaron varias excepciones oponiéndose a la admisión de la acusación, entre las cuales cuestionaron nuevamente las actuaciones practicadas durante la investigación por lo que estimaron que no estaban llenos los requisitos formales para intentar la acusación. El 2 de octubre de 2006, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, oportunidad en la que el referido Juzgado declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y ordenó la apertura a juicio oral y público, encontrándose actualmente la causa ante el Tribunal Accidental de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, para celebrar el debate público y oral.

Habiéndose declarado sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, los peticionarios cuentan con otro mecanismo de impugnación consagrado en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual: “Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:… 4.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar.

Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.

El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva”.

En un caso similar al que nos ocupa y reiterando lo dispuesto en el artículo antes transcrito, la Sala Constitucional decidió: “… Ahora bien, esta Sala observa, respecto a la denuncia atribuida a la actuación del Ministerio Público, esto es, referida los defectos de forma de la acusación planteada contra el ciudadano… por la comisión del delito de legitimación de capitales, que de los autos del expediente se constata que, el 21 de diciembre de 2006, durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró, entre otras consideraciones, sin lugar la excepción prevista en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual los defensores del quejoso precisaron que (…)

Esta excepción se corresponde con lo señalado en la acción de amparo, es decir, con la denuncia referida a que la acusación del Ministerio Público adolece de defectos de forma, y la misma puede ser opuesta, por haberse declarado sin lugar en la audiencia preliminar, en la fase de juicio nuevamente, conforme lo dispone el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se precisa que, ante esa posibilidad de intentar nuevamente dicha excepción en el proceso penal, la presente acción de amparo deviene inadmisible conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que a través de la nueva interposición de la excepción puede obtenerse lo que aquí se pretende. Así se declara…” (Sentencia Nº 1346, del 27 junio de 2007).

De todo lo expuesto se evidencia, que los peticionarios en avocamiento no han agotado todos los mecanismos de impugnación que la Ley les confiere a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, en virtud de que al oponer la nueva excepción pueden obtener lo que aquí se pretende. Aunado a lo anterior cabe agregar que, una vez dictada resolución judicial al respecto, contra ella la defensa también tendría a su disposición los recursos legales pertinentes de impugnación, siempre que dicha decisión le sea desfavorable.

En segundo término, respecto a los dos últimos alegatos referidos a que los órganos jurisdiccionales no se han pronunciado de oficio sobre el mantenimiento de la medida privativa de libertad dictada contra la ciudadana MARILITZA J.S.S. por lo que han incumplido con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, que la mencionada ciudadana ya tiene dos años privada de su libertad sin que se haya revisado dicha medida, la Sala observa, que de acuerdo a lo establecido 264 del referido texto adjetivo penal: “… El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…”.

De lo anterior se desprende que las partes podrán solicitar al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de la referida medida privativa de libertad, las veces que lo consideren pertinente. Sobre este supuesto en particular, la Sala de Casación Penal, de manera reiterada ha dictaminado que: “… no pueden pretender los solicitantes utilizar el avocamiento, para expresar su descontento con un fallo que les adversa… sin agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece el Código adjetivo (revisión de la medida), para salvaguardar los derechos de las partes, ya que como se ha expresado anteriormente, se deben cumplir con todos los requisitos para que proceda esta solicitud…” (Sentencia Nº 448, del 28 de julio de 2007).

De igual forma, aún en el supuesto de tratarse de la prórroga de dicha medida preventiva, se observa que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrar el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, por lo que se trata de un pronunciamiento relativo al mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, aparte decimosegundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “… La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…”.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Aunado a ello, considera que en el presente caso, no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal declara INADMISIBLE la presente solicitud de avocamiento, interpuesta por los defensores de la ciudadana MARILITZA J.S.S.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por los ciudadanos abogados R.R. deL.T. y E.M., defensores de la ciudadana MARILITZA J.S.S..

Se ordena remitir copia certificada de la decisión al Tribunal que conoce de la causa.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los quince (15) días del mes de Diciembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

AVO08-331

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala al resolver la solicitud de avocamiento, consideró lo siguiente:

… De todo lo expuesto se evidencia, que los peticionarios en avocamiento no han agotado todos los mecanismos de impugnación que la Ley les confiere, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, en virtud de que al oponer la nueva excepción pueden obtener lo que aquí se pretende. Aunado a lo anterior cabe agregar que, una vez dictada resolución judicial al respecto, contra ella la defensa también tendría a su disposición los recursos legales pertinentes de impugnación, siempre que dicha decisión le sea desfavorable.

En segundo término, respecto a los dos últimos alegatos, referidos a que los órganos jurisdiccionales no se han pronunciado de oficio sobre el mantenimiento de la medida privativa de libertad, dictada contra la ciudadana MARILITZA J.S.S., por lo que han incumplido con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, que la mencionada ciudadana ya tiene dos años privada de su libertad sin que se haya revisado dicha medida, la Sala observa, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 264 del referido texto adjetivo penal: “… El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…”.

De lo anterior se desprende que las partes podrán solicitar al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de la referida medida privativa de libertad, las veces que lo consideren pertinente. Sobre este supuesto en particular, la Sala de Casación Penal, de manera reiterada ha dictaminado que: “… no pueden pretender los solicitantes utilizar el avocamiento, para expresar su descontento con un fallo que les adversa…sin agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece el Código adjetivo (revisión de la medida), para salvaguardar los derechos de las partes, ya que como se ha expresado anteriormente, se deben cumplir con todos los requisitos para que proceda esta solicitud…”.

(Sentencia Nº 448, del 28 de julio de 2007).

(…)

…De igual forma, aún en el supuesto de tratarse de la prórroga de dicha medida preventiva, se observa que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrar el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, por lo que se trata de un pronunciamiento relativo al mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

.

No comparto la decisión dictada por la mayoría de la Sala, toda vez que de la revisión del expediente he constatado que los solicitantes, ejercieron debidamente el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, de fecha 7 de agosto de 2006, mediante la cual decretó medida judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana MARILITZA J.S.S., lo que quiere decir, que en efecto, sí se agotó el recurso ordinario, previsto para la impugnación de la decisión que le fue adversa.

Por otro lado, discrepo de lo señalado por la mayoría de la Sala, en cuanto a la detención por más de dos años, en la cual se mantiene la ciudadana MARILITZA J.S.S., toda vez que conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que señala que “… El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…”, no es menos cierto, que el mismo artículo también dice: “… En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”.

De lo antes transcrito, se desprende que aunque el imputado no haya solicitado la revocación o sustitución de la medida, es deber del juez revisar cada tres meses si se mantiene o no la misma, es decir, no es potestativo sino que la misma norma lo obliga a realizar tal labor.

Además, el artículo 244 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, establece la proporcionalidad de las medidas de coerción personal y del mismo se lee:

… No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad…

. (Subrayado de la disidente).

La norma antes transcrita, señala que el tiempo de privación judicial preventiva de libertad del imputado, no podrá exceder del plazo de dos años, pero este tiempo podrá ser superior, siempre y cuando el representante del Ministerio Público o el querellante soliciten una prórroga, la cual debe ser motivada, por considerar que existen causan graves que la justifiquen.

En el presente caso, la ciudadana MARILITZA J.S.S., fue detenida en fecha 3 de agosto de 2006, y hasta la fecha se mantiene privada de su libertad, sin que la Vindicta Pública haya solicitado la prórroga, razón por la cual considero que se ha excedido el plazo de dos años, sin haberse justificado una causa grave.

Al respecto opino que existe la flagrante violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, toda vez que la imputada de autos se ha mantenido privada de su libertad por más de dos años y cuatro meses, excediéndose en el límite establecido para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, razón por la cual considero que esta Sala ha debido decretar el decaimiento de la medida privativa de libertad, sin importar el estado en que se encuentre la causa, y ordenar su inmediata libertad.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. En el presente caso, se ha determinado la flagrante violación del orden constitucional y legal, como lo es estar privado de la libertad, sin mediar una sentencia definitivamente firme, ni haberse desvirtuado a la presunción de inocencia.

En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.A. Aponte

La Magistrada Disidente,

B.R.M. deL.

El Magistrado

H.C. Flores

,

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

08-0331(DNB).

BRMdL/tcp.-