Decisión nº 001234 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 15 de Enero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

EN LO PENAL, RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTES, TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto. Ayacucho, 15 de Enero de 2014

203° y 154°

JUEZ PONENTE: A.A.V.H.

Exp Nº: 001234

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: M.B.D., titular de la Cédula de Identidad N° E- 80.411.272.

APODERADO JUDICIAL: Abogado L.R.F.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 1.564.726, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 150. 556 y domiciliado en la avenida Orinoco, Edificio San José, Local 02 de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

PARTE DEMANDANTE: J.S.G., venezolano, mayor de edad, estado civil divorciado, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.548.655, domiciliado en el establecimiento comercial Cauchera Ayacucho, sin identificación numérica, Puerto Ayacucho, Municipio Atures, estado Amazonas.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en fecha 30OCT2013, en v.d.R.d.A. ejercido por la ciudadana M.B.D., debidamente asistida por el abogado L.R.F.S., en contra de la decisión de fecha 10OCT2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el Nº 2010- 6832 (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo del juicio de DISOLUCION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL interpuesto por el ciudadano J.S.G., antes identificado.

Al respecto este Tribunal Superior, hace un recorrido del iter procesal por ante esta alzada:

En fecha 10OCT2013, se dio por recibido el presente asunto y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó para el décimo (10°) día de despacho siguiente contados a partir de la presente fecha, la oportunidad para que tenga lugar la presentación de informes; designándose como ponente a la Jueza M.D.J.C., según el libro de distribución llevado por este Tribunal.

En fecha 14NOV2013, se dicto auto mediante el cual se deja constancia que vencido el término previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de informes, sin que las partes presentaran los mismos, esta Alzada de conformidad con el artículo 521 ejusdem, procederá a dictar sentencia dentro del lapso legal.

En fecha 16DIC2013, se dicto AUTO DE ABOCAMIENTO por parte de la abogada A.A.V.H., en su carácter de Jueza suplente de esta Corte de Apelaciones, en virtud de la ausencia temporal de la Jueza M.D.J.C., a quien la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, le aprobó el disfrute de sus vacaciones según oficio N° CJ-13-4102, de fecha 04NOV2013, la misma comisión designó a la Abogada A.V.H., según oficio Nº CJ- 13- 4103, de fecha 04NOV2013, suscrito por la Doctora G.G.A., en su condición de Presidenta de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 16DIC2013, se dicta auto en virtud del abocamiento por parte de la Abogada A.A.V.H., de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia por una única vez, en consecuencia, se procederá a dictar sentencia dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.

Indicado lo anterior y encontrándose el presente asunto en el lapso para decidir, se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LA COMPETENCIA

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Corte de Apelaciones, oportuno pronunciarse sobre su competencia para conocer del mismo.

En este orden de ideas, el articulo 289 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable".” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece:

…Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° da Instancia en Materia Civil) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…

.

Si bien la decisión impugnada no resolvió el fondo del asunto al impedir la continuación del mismo tiene el carácter de interlocutoria con fuerza de definitiva, por lo tanto causa un gravamen irreparable, en consecuencia es recurrible por esta alzada.

Así mismo es de indicar la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia signada con el Nº 49, de fecha 10 de Marzo de 2010, así como la resolución publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152, de fecha 02 de Abril de 2009, donde se ha establecido lo siguiente:

… siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuaran como Jueces de Primera Instancia, deberán, ser conocidas por los mismos Tribunales que conocerían las proferidas por los Jueces de Primera Instancia, esto es, los Juzgados Superiores con Competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece el Juzgado de Municipio…

Normativa esta que atribuye la competencia a esta Alzada, por lo que se declara competente para conocer. Así se decide.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 10OCT2013, dictaminó en el asunto signado con el Nº 2010- 6832 (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo del juicio de DISOLUCION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, interpuesto por el ciudadano J.S.G., lo siguiente:

…quien observe grave respecto al informe de partición, debe necesariamente alegar que la partición observada le causa una lesión cuya estimación y quantum también debería precisar, Así(sic), por ejemplo, la parte que objete una partición, podría reclamar que el partidor lo ha excluido de la división de los bienes comunes o que ha limitado su concurrencia de tal manera que le causa un perjuicio cuya estimación excede la cuarta parte de los derechos que le corresponden de la partición o cuando no se verifique ésta de conformidad con lo establecido en la sentencia definitiva.

Vale destacar que, en el presente caso, el juzgador que dictó la definitiva no hizo la determinación de los bienes susceptibles de partición, sino que ordenó la partición in abstracto y en forma genérica, esto es, sin establecer cuáles era(sic) los bienes a partir, ni ningún otro parámetro que delimitará la función que correspondería al partidor que, eventualmente fue nombrado al efecto, omisión ésta con la cual se conformaron las partes, pues ninguna de ellas recurrió contra tal proceder.

En síntesis, el reparo formulado por la parte demandada está referido a la metodología empleada por el partidos para determinar el supuesto activo de la empresa mercantil “HOTEL PERIMETRAL C.A.” y de la firma personal “CAUCHERA AYACUCHO”.

Ahora bien, de los alegatos expuestos por quien formula el reparo sub iudice, se advierte que se limita a alegar que el informe que cuestiona aplica una metodológica inadecuada, consistente en avalúos de proyectos y en suposiciones insuficientes para determinación del valor del activo a repartir y que el partido ha debido solicita al Tribunal que requiera los documentos que juzgare necesario para cumplir con su misión.

Como se observa, en ninguna parte de su escrito la parte demandada hace expresa mención a que la partición verificada por el partidos le causa una lesión, así como tampoco, por supuesto, hace estimación o cuantificación de daño alguno, ni cuantificación del perjuicio que sufre o que sufrirá como consecuencia de la partición, sino que se limita a cuestionar la forma empleada por dicho auxiliar de justicia para llegar a las conclusiones a las cuales arribo, extremos éstos que, si hubiesen sido cumplidos, hubiesen servido no sólo para establecer el eventual reparo sino para calificarlos, estimarlo y cuantificarlo.

En otras palabras, la parte que formula el reparo no fundamenta éste en ninguna lesión ni en la estimación de ésta que exceda de la cuarta parte de los derechos, ni en la eventualidad de ser excluida de la partición ni en la disconformidad de la partición con lo decidido en la sentencia de fondo, circunstancias éstas que, además, no pueden ser deducidas ni traídas a colación motu proprio por el juez, so riesgo de parcializarse, sino que, se insiste, tienen que ser expresa y especialmente descritas, estimadas y cuantificadas por la parte interesada en el buen destino de la objeción.

Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta en caso como el sub. Examine, es que la institución del reparo, grave o simple, no tiene que ser utilizada para alegar cuestiones que debieron ser alegadas en la contestación de la demanda, puesto que la misma no debe dar lugar a reapertura de instancias, etapas o fases del proceso.

El reparo que se califique como grave es útil solo para reclamar contra lesiones que causa la partición propuesta por el partidor, siempre que se especifique y se estime debidamente, no pudiendo el sentenciador afirmar una lesión que no ha sido alegada por la parte ni cuantificarla cuando ésta no lo ha hecho.

Asimismo, llama la atención que la parte demandada, una vez convocada para la reunión a que se refiere el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil, optó por no comparecer, despreciando así una valiosa oportunidad para exponer y exigir lo conducente a un acuerdo que considerara justo.

Por lo anteriormente expuesto, es decir, por no haber afirmado la demandada como afecta la partición su derecho o proporción que le corresponde, bien por haber resultado excluido bien por sufrir una indebida y dañosa adjudicación, se declara inadmisible el reparo planteado por la ciudadana M.B.D.…Omissis

A titulo de obiter dictum, y sin que constituya pronunciamiento de fondo sobre lo previamente decidido, pero forzado por la falta de precisión al respecto advertida en la sentencia de mérito, lo que ha llevado al partido a establecer la forma de partición relacionada con una firma personal, este Tribunal debe dejar sentado criterio acerca de la naturaleza jurídica de las denominadas firmas personales, esto con el fin de garantizar el orden público, evitando que se cometan exabruptos que vulneren la conciencia jurídica, perjuicios inaceptables por injustos y, en general, atentados contra el ordenamiento jurídico:

La distinción entre comerciante y no comerciante no tiene un interés practico, a saber, (i) los comerciantes están sometidos a obligaciones profesionales (inscripción en el registro mercantil, contabilidad); (ii) algunas reglas jurídicas sólo se aplican a los comerciantes (presunción de comercialidad, comercialidad por accesoriedad, solidaridad de los codeudores) y (iii) hay ciertas instituciones propias de los comerciantes (quiebra, estado de atraso)…Omissis

Ahora bien, el comerciante puede recurrir a dos formas para identificarse como tal: (i) a la constitución de la respectiva sociedad de comercio, con la personalidad jurídica y patrimonio separado propios y (ii) a la asunción factica o formal de esa cualidad en forma individual, esto es, con la declaración o manifestación del sujeto de que se trate calificándose y ejerciendo actos de comercio como tal o inscribiéndose en el registro mercantil, aunque lo determinante es el efectivo ejercicio de actos de comercio a titulo de profesión u oficio.

La figura del comerciante individual se encuentra prevista en el artículo 26 del Código de Comercio, el cual establece que un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no puede usar otra firma o razón de comercio, que su apellido con o sin el nombre, a lo cual podrá agregar todo lo que crea útil para la más precisa designación de su persona o de su negocio; pero no podrá hacerle adición alguna que haga creer en la existencia de una sociedad.

Como se advierte de la norma en mención, la firma personal no constituye una sociedad, pues ésta implica la existencia de socios, mientras que aquella es una simple razón comercial, una forma de identificarse individualmente en el comercio una persona y de actuar conforme a determinadas y especiales reglas, motivo por el cual no cuenta personalidad jurídica propia y el patrimonio separado.

De lo anterior, se colige entonces que, la inscripción de una firma personal en el registro de comercio no crea una personalidad distinta- ni ninguna otra- a la de la persona que, a través de la misma, manifiesta su voluntad de quedar inscrita como comerciante a los efectos legales y prácticos, así como tampoco deriva de dicho asiento registral la existencia de patrimonio separado diferente al de dicha persona natural. De aquí que, el patrimonio que sirve de base a los actos de comercio del comerciante individual -.y a cualquier otro de la vida civil-, será siempre su propio patrimonio. En este supuesto, no existe ficción legal alguna.

Con base en lo expuesto, es concluyente entonces que las firmas personales no pueden ser objeto de partición, pues, se reitera, no tienen un patrimonio propio ni constituyen un bien que pueda ser susceptible de adjudicación a persona distinta del comerciante que con dicha razón social comercial se identifica en el ámbito mercantil.

Acerca del equívoco consistente en equiparar la firma persona a las empresas con personalidad jurídica, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

….Omissis

Aclarado lo que antecede, es imperativo entonces concluir que la partición que se pretenda de una firma personal no tiene asidero jurídico alguno y que la partición que así lo prevea serán inejecutables. En todo caso, lo que si será partible serán los bienes comunes que haya afectado el comerciante titular de la firma personal y que le hayan servido para el giro comercial respectivo. Pero, insiste, ninguna interpretación debería conllevar a concebir la posibilidad de partición de una firma de tal naturaleza…

CAPITULO IV

ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

En fecha 17OCT2013, mediante diligencia la ciudadana M.B.D., debidamente asistida por el Abogado L.R.F.S., inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 150.556, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 10OCT2013, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, alegando lo siguiente:

…Omissis…Vista la Decisión (sic) de este Tribunal, en fecha 10- 10- 2012, mediante la cual declaró inadmisible el “Reparo planteado; es por lo que apelo de dicha Decisión (sic) reservándome el derecho de fundamentar dicha apelación por escrito separado.

Omissis…

CAPITULO V

DE LOS INFORMES

Se deja constancia que vencido el término previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de informes, las partes no presentaron los mismos.

CAPITULO VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de emitir cualquier pronunciamiento, comenzaremos por realizar el iter procesal de la presente causa más resaltante, el cual es el siguiente:

En fecha 15ABR2010, el ciudadano J.S.G., debidamente asistido por el Abogado D.O.B., comparece por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito de la Circunscripción Judicial del estrado Amazonas, a los fines de demandar la disolución y partición de la comunidad conyugal con la ciudadana M.B.D., conforme a lo dispuesto en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (Folios 01- 69 de la pieza I)

En fecha 18FEB2011, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito de la Circunscripción Judicial del estrado Amazonas, Declaró CON LUGAR la demanda de LIQUIDACION Y PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, incoada por el ciudadano J.S. en contra de la ciudadana M.B.D., acordando para ello, emplazar a las partes para que comparezcan por ante ese despacho en el décimo (10) día de despacho siguiente a las 10: 00 de la mañana, a aquel en la presente decisión quedare firme y ejecutoriada , para el nombramiento del partidor para la división de los bienes aquí determinados como integrantes de la comunidad conyugal, pudiendo el designado dentro de los límites de sus funciones determinar la cuota parte de los bienes que le puedan corresponder a las partes, debiendo para ello recabar informaciones, requerir instrumentos necesarios para ese fin, se hace una descripción de los mismos. (Folios 02- 09 de la pieza II)

En fecha 22FEB2011, la Abogada G.P., actuando en su carácter de Apoderada judicial de la ciudadana M.B.D., apela de la decisión de fecha 18FEB2011. (Folio 10 de la pieza II)

En fecha 04MAR2011, se da por recibido el presente expediente por ante esta Corte de Apelaciones. (Folio 14 de la pieza II)

En fecha 25MAR2011, la Abogada G.P., actuando en su carácter de Apoderada judicial de la ciudadana M.B.D., presenta informe de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 15- 22 y Vto. de la pieza II)

En fecha 25MAY2011, esta Corte de Apelaciones declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada G.P., actuando en su carácter de Apoderada judicial de la ciudadana M.B.D., en contra de la decisión de fecha 18FEB2011.Se declaró la nulidad de la decisión y se acuerda reponer la causa al estado de que el Tribunal siga el procedimiento ordinario y apertura el lapso probatorio. (Folio 32- 44 de la pieza II)

En fecha 31MAY2011, el Tribunal A quo en atención a lo ordenado por la Corte de Apelaciones, ordena la apertura del lapso probatorio. (Folio 46- 48 de la pieza II)

En fecha 09MAY2012, el Tribunal A quo declara CON LUGAR la demanda que por acción de partición de bienes de la comunidad conyugal intentara el ciudadano J.S.G., en contra de la ciudadana M.B.D.. Se ordena que una vez quede firme la presente decisión, se lleve a cabo el nombramiento del partidor. (Folio 72- 78 y Vto. de la pieza II)

En fecha 25MAY2012, el Abogado L.J.C., actuando en su carácter de Apoderado judicial de la ciudadana M.B.D., apela de la decisión de fecha 09MAY2012. (Folio 84 de la pieza II)

En fecha 07JUN2012, se da por recibido el presente expediente por ante esta Corte de Apelaciones, contentivo de recurso de apelación ejercido por el Abogado L.J.C., actuando en su carácter de Apoderado judicial de la ciudadana M.B.D., en contra de la decisión de fecha 09MAY2012. (Folio 88 de la pieza II)

En fecha 18JUL2006, el Abogado L.J.C., actuando en su carácter de Apoderado judicial de la ciudadana M.B.D., presenta informe de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 90- 93 de la pieza II)

En fecha 103AGO2012, el ciudadano J.S., asistido de la Abogada BETILDE BRICEÑO, presenta observaciones a los informes de acuerdo a lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 98- 100 de la pieza II)

En fecha 08NOV2012, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.J.C., actuando en su carácter de Apoderado judicial de la ciudadana M.B.D.; Parcialmente con lugar el recurso de apelación; Se revoca la decisión de fecha 09NOV2012, dicta por el Juez Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; Con lugar la demanda de liquidación y partición de bienes de la comunidad conyugal, incoada por el ciudadano J.S.G., en contra de la ciudadana M.B.D..( Folio 110- 133 de la pieza II)

En fecha 23NOV2012, esta Corte de Apelaciones remite el presente expediente al Tribunal A quo, en virtud que vencido el lapso para interponer el recurso de Casación sin que las partes hicieran uso de éste y definitivamente firme la decisión. Folio 134 de la pieza II)

En fecha 01FEB2013, el Tribunal A quo ordena emplazar a las partes para que comparezcan ante el Tribunal en el décimo (10) día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la última notificación debidamente practicada, a las 10: 00 de mañana, con objeto de que se nombre el partidor para la división de los bienes determinados como integrantes de la comunidad conyugal. (Folio 147 de la pieza II)

En fecha 12AB2013, el Tribunal A quo pasa a designar como partidor en la presente causa al ciudadano J.F.H., debiendo el mismo comparecer el primer día de despacho siguiente a que conste en autos su notificación, a manifestar su aceptación o excusa al cargo designado. (Folio 149 de la pieza II)

En fecha 26AB2013, comparece por ante el Tribunal A quo el ciudadano J.F.H., a los fines de prestar juramento de ley como partidor. Folio (155 de la pieza II)

En fecha 01AGO2013, el ciudadano J.F.H., en su carácter de Partidor, consigna informe que contemplan cada uno de los bienes inmuebles solicitados en un solo informe, en el desarrollo del trabajo se tocan por separados cada bien, pero como todos se desarrollan en una misma parcela se puede dar la fusión y presentarlos unificados tal como actualmente funcionan. (Folio 163- 238 de la pieza II)

En fecha 05AGO2013, el Tribunal A quo, ordena de conformidad con el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, fijar el término de diez (10) días, contados a partir de ese mismo día, para que las partes del proceso revisen el informe presentado. (Folio 239 de la pieza II)

En fecha 16SEP2013, la ciudadana M.B.D., asistida por el Abogado L.R.F.S., estando dentro de la oportunidad legal señalada en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, presenta objeciones al informe del partidor (Oposición de reparos graves). (Folios 240- 244)

En fecha 19SEP2013, el Tribunal A quo, fija reunión que se llevará a cabo el tercer día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la última notificación debidamente practicada, la cual tendrá por objeto procurar un arreglo en torno a la objeción interpuesta al informe presentado por el partidor. (Folios 245)

En fecha 26SEP2013, se constituye el Tribunal A quo, a los fines de llevar a cabo la reunión para procurar un arreglo en torno a la objeción interpuesta por la parte demandada al informe presentado por el partidor, al acto comparecen por ante el Tribunal los ciudadanos J.H., en su carácter de partidor, J.S., asistido por la Abogada BETILDE BRICEÑO, dejándose constancia de la incomparecencia de la ciudadana M.B.D., razón por la cual fue imposible llevar a cabo la reunión antes señalada. (Folio 255 de la pieza II)

En fecha 10OCT2013, el Tribunal A quo declaró inadmisible el reparo planteado en fecha 16SEP2013, por la ciudadana M.B.D., asistida por el Abogado L.R.F.S.. (Folio 256- 261 de la pieza II)

Culminado el recorrido, se evidencia que el origen a la presente apelación es la decisión del Tribunal de Primera Instancia, que declaró INADMISIBLE la oposición de reparos interpuesta por la ciudadana M.B.D., mediante la cual señala: “…DEL REPARO El Informe de Avalúo presentado por el partidor, lo realizó aplicando la metodología tal cual fuese un Proyecto a futuro de una propuesto para la construcción de un bien inmueble a prestar un servicio, donde para la elaboración del mismo, deben considerarse ciertos elementos como son:

Omissis…

Considerando lo anteriormente expuesto podemos decir que Proyecto es “Tener una idea, trazarla, disponer y proponer el Plan de Acción para la ejecución de una cosa o la idea en concreto”

Más sin embargo, estos elementos no fueron tomados en consideración para la elaboración del informe objeto del Reparo, para así darle un valor ajustado a lo actual…”

Es de hacer notar que el Bien Inmueble Objeto de la Partición, no se debe considerar como un proyecto a futuro, sino como una empresa en plena producción ya a consolidar sus ingresos contables, cuyos valores deben calcularse a título individual y posteriormente fusionarlos para procurarle un valor general total.

Por lo antes expuesto, y a fin de obtener un Avalúo Real debemos ajustarnos a hechos concretos Reales y no fundamentarnos en supuestos irreales, los cuales no pueden considerarse como medio de Prueba en un juicio donde estamos colocando en tela de juicio, la honestidad de las personas que han venido conduciendo los destinos de una Empresa de Servicios de esta magnitud.

MEDIOS PROBATORIOS:

Cuando hablamos sobre la prueba o medios probatorios, la doctrina nos refiere a” …Omissis…”

En nuestro caso, resulta claro que ese estado de cosas en el proceso al que llamamos prueba, nos referimos a un documentos que dice algo o un objeto que indica o sugiere algo, a través de un experto que analiza y dictamina. Nos referimos a los medios contables que universalmente llevan todas las empresas públicas o privadas sobre sus ingresos y egresos y obtener así su estado de flujo de peculio. Son estos los instrumentos u órganos que sirven de vehículo para llevar a ese convencimiento al proceso; por consiguiente no podemos fundamentarnos en suposiciones que erróneamente diferirán de la verdad procesal En este sentido se habla de los hechos de prueba a los objetos de la actividad cognoscitiva, como cosa a ser examinada, a la que prueba accederse por medio de los sentidos y ser material de análisis.

1. FONDO DE COMERCIO “CAUCHERA AYACUCHO”

…Omissis…

REPAROS:

En el Informe de Avalúo presentado por el partidor, referido a este fondo de comercio, no consideró la partición desde el momento de la separación de los cónyuges, en virtud de que ambos desde el momento de unión conyugal hasta el momento de la ruptura, ambos administraban los ingresos del referido fondo de comercio; por tal motivo los beneficios de la partición ha de ser desde el momento de la separación conyugal hasta la presente fecha.

En relación a ello, la ley no señala taxativamente cuáles o qué tipo de objeciones pueden ser consideradas como reparos leves o como reparos graves, sin embargo, la doctrina ha señalado que los reparos leves, se refieren a todos aquellos que no afectan el derecho o proporción que le correspondan a los interesados, tales como errores de transcripción de los datos de identificación de los interesados o de la ubicación, linderos y titulo de adquisición de los inmuebles.

Respecto a los reparos graves, el procesalista R.H.L.R.h.s.q. son todos aquellos que afectan el derecho o proporción que corresponde a los comuneros, tales como, adjudicaciones que no se correspondan con los derechos que al comunero le corresponden en la comunidad, exclusión de la comunidad, etc.

Ahora bien, desde el punto de vista práctico, el informe de partición puede ser simple o complejo

…que la Metodología empleada para la tasación del fondo de comercio, son solos suposiciones, y no datos ciertos y comprobables, lo cual no constituyen índices suficientes, ciertos, precisos y comprobables, lo cual nos lleva a la conclusión de que estas aseveraciones genéricas sin una base cierta de regencia, como serían las declaraciones de impuesto sobre la renta)(sic), sin aportar datos concretos de los registros contables, no pueden constituir válidamente fundamentos de una estimación de oficio para la determinación del valor del activo a repartir, y mucho menos para realizar las adjudicaciones tanto del activo como del pasivo. Por consiguientes resulta improcedente la estimación y el informe presentado por el partidor. Así se lo solicito al Tribunal se sirva declararlo.

SEGUNDO

…referido a la partición de la comunidad conyugal, queda claramente establecido, que el partible solicitados como N°04 es un fondo de comercio, denominado CAUCHERA AYACUCHO, el cual es una firma personal…

DEL REPARO

Como puede apreciarse del informe presentado por el partido en lo referente a lo que denominado Nombre del proyecto: CAUCHERA AYACUCHO, nos encontramos, que la Metodología empleada para la tasación del fondo de comercio, son solos suposiciones, y no datos ciertos y comprobables, lo cual no constituyen índices suficientes, ciertos, precisos y concordantes, para la determinación de los ingresos y egresos, y los beneficios obtenidos por su funcionamiento, lo cual nos lleva a la conclusión de que estas aseveraciones genéricas sin una base cierta de referencia, como serian las declaraciones de impuesto sobre la renta), (sic) sin aportar datos concretos de los registros contables, no pueden constituir validamente fundamentos de una estimación de oficio para la determinación del valor del activo a repartir. Por consiguiente resulta improcedente la estimación y el informe presentado por el partidor…

…Tal actuación hace que se declaren procedentes los reparos graves efectuados al informe presentado por el partidor.”

Respecto a la naturaleza de los reparos y objeciones formulados por la representación de la parte demandada contra el informe del partidor, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diez (10) días de agosto del 2010, en sentencia RC Nº AA20-C-2010-000048, estableció lo siguiente:

...Debe señalar quien Juzga que ciertamente la gravedad de la objeción se mide, no por simples alegaciones contra el informe del partidor, sino que ésta debe darse o fundarse en una lesión cuya estimación exceda de la cuarta parte de los derechos del objetante de la partición, resultando posible hacer reparos graves a la partición sin indicar el quantum de la lesión, solamente cuando se excluya algún comunero o cuando no se observen las reglas de la equidad contenidas en el artículo 1.075 del Código Civil, que dispone:

En la formación y composición de los lotes se debe evitar, en cuanto sea posible, desmembrar los fundos y causar perjuicios por la división a la calidad de las explotaciones, y se procederá de manera que entre en cada parte, igual cantidad de muebles, inmuebles, derechos y créditos de la misma naturaleza y valor’.

No constituye en consecuencia un mero formalismo indicar el quantum de la lesión a la hora de hacerse reparos a la partición, ya que la diferencia entre los reparos leves y graves, previstos en los artículos 786 y 787 del Código de Procedimiento Civil, además de los simples errores materiales o de identificación, viene determinada por la cuantía de la lesión.

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Así, las cosas tenemos que en el presente caso el Juzgador de la recurrida, luego de examinar la fundamentación de cada uno de los reparos que la representación de la parte demandada, califica de graves, contra el informe del partidor, concluyó que en el caso lo que hay “...son alegatos contra el informe del partidor, sin que estén fundados en una estimación que exceda de la cuarta parte de los derechos..., resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación”.

Partiendo de lo anterior, debe previamente esta Alzada establecer el thema decidendum, el cual está circunscrito a la resolución de la apelación de la decisión que declaró inadmisible la oposición de reparos.

Ahora bien, en principio el Tribunal A quo, señaló en la decisión recurrida que el Juzgado que dictó la sentencia definitiva no realizó la determinación de los bienes susceptible de partición, visto ello, las partes no recurrieron en contra del mismo, más sin embargo evidencia esta Alzada que en la sentencia emitida por esta en fecha 08NOV2012, dichos bienes fueron debidamente señalados, ordenándose emplazar a las partes para que comparecieran en el décimo (10) día de despacho ante el Tribunal de la causa, una vez que dicha decisión quedase firme y ejecutoriada, para el nombramiento del partidor, a fin de la división de los bienes determinados como integrantes de la comunidad conyugal.

En ese mismo orden, el Juez A quo, en su decisión también señala que la recurrente no señaló en su escrito denominado oposición de reparos graves como le causa una lesión la forma de realizar la partición por parte del partidor ni cuantificó el daño del mismo, de ello, que solo cuestiona la forma empleada por el partidor. Igualmente señaló que se desprecio la oportunidad que tenia en la reunión fijada, pudiendo esta exponer y exigir un acuerdo

A los fines didácticos debemos señalar que el Partidor esta obligado a realizar el informe, mediante el cual de acuerdo a su capacidad técnica- especializada hará la partición de los bienes, ya que es una labor impuesta por ley precisamente por el conocer técnico del mismo, es por tal razón que la ley le confiere esa función y obligación.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 23ENE2012, Exp. AA20-C-2010-000660, ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, hace referencia a que una vez presentado por el Partidor el informe de partición, acontece lo siguiente:

…una vez presentado por este su informe, la demandada realizó reparos a este documento, caso en el que se abren dos (2) posibilidades: a) que los reparos sean leves, aquellos que se refieren a errores materiales o de identificación, caso en el que el juez recomendará al partidor corrija los mismos. b) Si son reparos de la especie considerada grave que son aquellos que pudieran causar una lesión que amerita un proceso de conocimiento exhaustivo y dar lugar hasta la rescisión de la partición, en ese supuesto el juez mandará a reformarla y, luego de cumplido esto, se considerará concluida la partición

.

Es de indicar que el presente asunto se encuentra en la segunda etapa, asimilada a la etapa ejecutiva donde se designa el partidor para que éste realice los tramites respectivos a la partición, es decir la presentación del informe que divide la comunidad existente entre las partes contendientes. Una vez presentado dicho informe a las partes o comuneros, la norma les concede diez (10) días para revisarlos y formular las objeciones que resulten procedente, a saber, presentar sus reparos leves o graves al informe de partición, para que junto con el Tribunal se revise el documento y sean solucionados los problemas planteados en torno a dicha liquidación; presentándose lo siguiente: De no haber reparos la causa quedará concluida; y en caso de haberlos si los reparos son leves el juez ordenará al partidor realizar las rectificaciones y luego la aprobará; y si el caso es que los reparos son graves, el Tribunal que conoce la causa emplazará a las partes y al partidor para una reunión a fin de llegar a un acuerdo al respecto, y si no surge acuerdo deberá decidir dentro del décimo día siguiente conforme a lo que establece el artículo 787 ejusdem.

En este mismo orden traemos a colación el comentario realizado al artículo 787 del Código de Procedimiento Civil, por el Abogado E.C.B., en, pagina 758, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, COMENTADO Y CONCORDADO, quien señala que “Se considera grave el reparo, cuando va a incidir sobre la cuota de los herederos, la formación de los lotes, la adjudicación de los bienes, etc.”

Una vez que se objete el informe presentado por el partidor y este sea calificado como oposición por reparos graves, el Tribunal A quo procederá de conformidad con el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

Si los reparos son graves emplazará a los interesados y al partidor para una reunión y si en ella se llega a un acuerdo, el Juez aprobará la partición con las rectificaciones convenidas.

Si no se llega a acuerdo, el Juez decidirá sobre los reparos presentados dentro de los diez días siguientes…Omissis…

(Subrayado de la Corte)

Esta norma prevé, que si los interesados no llegasen a un acuerdo en cuanto a las rectificaciones de la partición de los bienes comunes realizado por el partidor, el juez decidirá sobre el mismo, tal como efectivamente lo realizó el Tribunal A quo.

En el caso de marras, el apoderado de la accionante reitera su disconformidad con el informe aportado por el partidor, ya que la metodología utilizada por este no es el más idóneo y ocasionando con ello lesión a los derechos de la demandada, más sin embargo, se evidencia, de la revisión al escrito denominado “oposición de reparos graves” la parte recurrente no detalla la manera de cómo se esta ocasionando la lesión o desproporción al derecho en la partición o liquidación de los bienes de la comunidad conyugal, ya que para que se califique como reparo grave es necesario señalar o indicar de qué manera se esta lesionando los derechos del que lo alegue así como cuantificar el daño, la gravedad de la objeción se mide, no por simples alegaciones a capricho contra el informe del partidor, sino que debe fundarse en una lesión cuya estimación exceda de la cuarta parte de los derechos del objetante de la partición, resultando posible hacer reparos graves a la partición. El partidor como auxiliar de justicia debe cumplir su misión, conforme los parámetros que le impone el Tribunal de la causa sin poder extralimitar sus funciones, lo que determina inexorablemente que el partidor podrá hacer la partición en los términos planteados en la demanda. En el presente caso, lo que hay son alegatos contra el informe del partidor, sin que estén fundados en una lesión cuya estimación exceda de la cuarta parte de los derechos del objetante de la partición, ya que si el Juez de Primera Instancia al afirmar una lesión y/o cuantificar algo que no ha sido alegado, estaría incurriendo en Ultrapetita. Como en principio se indicó, el Partidor esta obligado a realizar el informe, en virtud de su capacidad técnica- especializada, mal podrían estas Juzgadoras discutir duchamente con las partes o el juez de la causa de primera instancia de la metodología utilizada, por cuanto se carece de los conocimientos periciales específicos. En consideración a todo lo antes expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, por cuanto la recurrente no especificó la lesión o daño ocasionado a sus derechos, así como no cuantificó el mismo. En consecuencia se confirma la decisión recurrida. Así se decide.-

Capitulo VIII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Civil, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana M.B.D., debidamente asistida por el Abogado L.R.F.S., en contra de la decisión de fecha 10OCT2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el Nº 2010- 6832 (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo del juicio de DISOLUCION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL interpuesto por el ciudadano J.S.G., antes identificado. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 10OCT2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el Nº 2010- 6832 (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo del juicio de DISOLUCION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL interpuesto por el ciudadano J.S.G., antes identificado. TERCERO: Se condena en costas a la parte vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Publíquese, regístrese, y remítase el expediente en su oportunidad legal. Cúmplase, se instruye a la ciudadana Secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los quince (15) del mes de Enero del Año Dos Mil Catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza y Ponente, La Jueza,

A.A.V.H.N.C.E.

La Secretaria,

A.M.D.S.

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

La Secretaria,

A.M.D.S.

LYMP/AAVH/NECE/AMDS/bm

EXPEDIENTE N° 1234