Sentencia nº 943 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 15 de Junio de 2011

Fecha de Resolución15 de Junio de 2011
EmisorSala Constitucional
PonenteCarmen Zuleta De Merchan
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 09-1087

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 21 de septiembre de 2009, la abogada A.S.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 140.495, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O., intentó, ante esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra la decisión N° 73 dictada, el 10 de julio de 2009, por la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró: a) sin lugar la apelación interpuesta por la hoy accionante contra la sentencia interlocutoria N° 107, dictada el 26 de febrero de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 4; b) confirmó la sentencia apelada, que declaró sin lugar la oposición formulada por la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O. contra la medida provisional de régimen de convivencia familiar dictada el 24 de noviembre de 2008, ejecutada por el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la referida Circunscripción Judicial; c) mantuvo vigente la medida cautelar; y d) no condenó en costas por la naturaleza de la decisión.

El 1° de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM..

El 19 de noviembre de 2009, la abogada A.S.C. solicitó, mediante escrito, la admisión de la presente acción de amparo y el otorgamiento de la medida cautelar innominada, en virtud de la urgencia del caso.

El 6 de octubre de 2010, la abogada S.V.R.J., en su condición de apoderada de la accionante, presentó, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, escrito en el que señaló que desistía de la acción de amparo intentada en virtud de que “…la pretensión sostenida por el ciudadano J.C.C. deviene del acta de nacimiento N° 1441, en la que fundamenta su filiación con la niña (…) y la cual fue declarada nula según sentencia N° 17, de fecha dieciocho (18) de enero de 2010, dictada por la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (…) toda vez que se verifica el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales…”

Vista la designación realizada el 9 de diciembre de 2010 por la Asamblea Nacional de nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.569 del 8 de diciembre de 2010, esta Sala Constitucional quedó reconstituida de la siguiente manera: L.E.M.L., en su condición de Presidenta, F.A.C.L., como Vicepresidente, y los Magistrados Marco Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, J.J.M.J. y G.M.G.A..

Efectuada la lectura del expediente, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

Alega la apoderada judicial de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O., como fundamento de la acción de amparo, que “[c]ursa ante la Sala 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia demanda por fijación de régimen de convivencia familiar relativo a la niña (…) incoada por el ciudadano J.C.C. contra la ciudadana Marlly´s Ortega. Asimismo cursa ante el mismo Tribunal la causa de fijación de pensión de obligación de manutención relativo a la niña (…) intentado por el ciudadano J.C.C. contra mi representada, y juicio de divorcio ordinario intentado por mi representada contra el referido ciudadano; las cuales fueron acumuladas para ser sustanciadas en el mismo expediente por ser conexas entre sí.”

Que “…consta en las actas que conforman el expediente que durante la convivencia familiar con el ciudadano J.C.C., parte solicitante de la fijación del régimen de convivencia familiar, insistentemente realizó actos de violencia contra mi representada dentro del seno del hogar común con la niña, por lo cual la ciudadana Marlly´s Ortega se vio obligada a formular la respectiva denuncia en su contra por las agresiones físicas, verbales y psicológicas sufridas en los últimos meses de convivencia con el ciudadano, la cual fue sustanciada ante la intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 25 de marzo de 2008. Tal como se hizo constar en el acta de denuncia, las amenazas y agresiones de toda índole fueron de tal gravedad que obligaron a mi representada a apartarse del hogar común para así poder resguardar tanto su integridad como la de la niña…”

Que, “….en fecha 25 de septiembre de 2008, el ciudadano J.C.C. solicitó al juez de la causa la fijación de un régimen provisional de convivencia familiar relativo a la niña (…) En este sentido, el Tribunal en decisión de fecha 30 de septiembre de 2008 estableció que `antes de pronunciarse en relación a lo solicitado, se acuerda escuchar la opinión de la Niña (…), de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (…)´ (Subrayado agregado).”

Que, “…el tribunal en decisión de fecha 14 de octubre de 2008 ratificó la referida decisión, y estableció que se hacía necesario escuchar la opinión de la niña (…) y permitirle ejercer su derecho a opinar y ser oída, por lo cual ordenó la notificación de mi representada a los fines de comparecer con la niña ante la sede del Tribunal al segundo día siguiente a la constancia de haberse practicado la misma para realizar la respectiva entrevista.”

Que, “Sin embargo, consta en el expediente que el Alguacil del Tribunal a quo expuso no haber podido realizar la notificación de la ciudadana Marlly´s Ortega. De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que mi representada en ningún momento fue notificada de las referidas decisiones dictadas por el Juez de la causa en fecha 30 de septiembre y 14 de octubre de 2008, por lo cual no se fijó su estadía a derecho.”

Que, “No obstante, a pesar de no haberse escuchado la opinión de la niña (…) tal como había sido ordenado por el Tribunal de Protección, en fecha 24 de noviembre de 2008 fue dictado el régimen provisional de convivencia familiar solicitado por la parte actora, en el cual se facultó al solicitante para visitar a la niña los días martes y jueves de cada semana en las horas determinadas, así como a retirarla del hogar materno cada dos fines de semana los días sábado pudiendo pernoctar la niña en su residencia y debiendo regresarla los días domingo a las 05:00 pm. Igualmente, se estableció que la niña (…) pasará junto al ciudadano J.C.C. los días 24 de diciembre y 01 de enero de cada año.”

Que “En fecha 17 de diciembre de 2008 esta representación judicial se dio por notificada de la referida decisión y presentó escrito de oposición a la misma, solicitando fuese decretada la nulidad del régimen provisional de convivencia familiar por haber sido dictado sin cumplir con la notificación de mi representada ni escuchado a la niña (…). No obstante, el Tribunal de la causa, en auto de la misma fecha, declaró inadmisible por extemporánea la oposición formulada, sin hacer mención alguna sobre las causas de nulidad de la decisión judicial impugnada que fueron alegadas.”

Que, “Por tal razón, en fecha 09 de enero de 2009 esta representación judicial apeló de la referida decisión. Sin embargo, el Tribunal negó la apelación planteada aduciendo que a pesar de no haberse escuchado la opinión de la niña (…), la misma no es formalmente vinculante, por lo cual no se habría producido con la decisión gravamen irreparable alguno de las partes. Contra esta decisión fue ejercido el recurso de hecho ante la Corte de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (…)”

Que, “…una vez agregadas a las actas las resultas de la ejecución de la medida cautelar dictada, [medida provisional de régimen de convivencia familiar] fue ejercido por esta representación judicial la oposición a la misma, la cual fue declarada sin lugar en decisión de fecha 26 de febrero de 2009. Contra ésta fue ejercido el recurso de apelación, el cual fue recibido por la Corte de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 19 de junio de 2009, y designado el Juez ponente de la decisión en fecha 22 de junio del mismo año. Sin embargo, el Tribunal de Alzada no fijó el lapso de cinco días para la celebración de la audiencia de formalización del recurso, tal como dispone el artículo 489 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), sino que procedió de inmediato a dictar la sentencia respectiva dentro de los diez días siguientes a la admisión del recurso. En este sentido, en sentencia No. 73 de fecha diez (10) de julio de 2009 fue declarada sin lugar la apelación propuesta y confirmada en todas sus partes la decisión judicial objeto de impugnación.”

Que “…han sido conculcados los derechos fundamentales de mi representada y de la niña (…) con la sentencia N° 73 de fecha diez (10) de julio de 2009 dictada por la Corte de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por cuanto fue dictada sin procedimiento previo, violando el debido proceso, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además; fue conculcado el derecho a opinar y ser oída de la niña (…), en violación de lo establecido en el artículo 78 y numeral 3 del artículo 49 de la Carta Magna, y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En este sentido, como Tribunal de Alzada le correspondía garantizar el derecho a opinar y ser oída de la niña (…), toda vez que fue menoscabado por la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia sometida a su conocimiento. Sin embargo, respecto a la necesidad de escuchar la opinión de la niña antes de dictar el régimen provisional de convivencia familiar, la Corte de Apelaciones se apartó de su propio criterio (…)”.

Que “En tal sentido, resulta contrario a los postulados constitucionales expuestos lo establecido por la Corte de Apelaciones en la decisión No 73 fecha (sic) diez (10) de julio de 2009 en el cual afirma que no es necesario escuchar la opinión de la niña en la incidencia surgida de la solicitud de medida provisional por cuanto la misma perdería su vigencia al producirse la sentencia en la cual se establezca el régimen de convivencia definitivo. De tal razonamiento contrario a la doctrina de la protección integral del niño, se colige que no resulta indispensable la protección de los derechos y garantías constitucionales de la niña durante el procedimiento cautelar, ya que de causarle algún gravamen o lesiones alguno de sus derechos, existe la posibilidad de que tal perjuicio pueda ser revertido a través de la sentencia definitiva a ser dictada con posterioridad.”

Que “…en lo relativo a la denuncia realizada por [esa] representación judicial de infracción del derecho a la defensa y debido proceso por haberse establecido el régimen provisional de convivencia familiar sin cumplir previamente con la notificación de mi representada, fijó la Corte de Apelaciones el criterio de no haber quebrantamiento de derechos alguno por cuanto las medidas cautelares que se dictan en el proceso no requieren citaciones de las partes. En este sentido, disiente esta representación judicial de tal criterio. No puede resultar aplicable esta regla de naturaleza estrictamente civilista dirigida a la protección de intereses patrimoniales que sustenta que las medidas cautelares en el proceso civil operen inaudita parte. Tal razonamiento no es cónsono con la debida protección integral de la niña de autos, quien debió ser escuchada antes de haberse establecido el régimen provisional de convivencia familiar por cuanto se trata de la adopción de medidas que, si bien son de la naturaleza cautelar, inciden directamente sobre la forma de vida de la niña, quien podría ver afectado su normal desarrollo acorde a las necesidades propias de su edad y condición, razón por la cual se hace necesario escuchar y valorar su opinión al respecto.”

Solicitó entre otras cosas; la admisión de la acción de amparo incoada, así como se deje sin efectos la decisión accionada dictada bajo el N° 73, el diez (10) de julio de 2009, por la entonces Corte Superior de Niños, Niñas y Adolescentes (Sala de Apelaciones) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y se ordene la comparecencia de la niña en la oportunidad de la celebración de audiencia constitucional ante esta Sala.

Finalmente, requirió el otorgamiento de una “…medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del régimen provisional de convivencia familiar dictado por el Juez de la Sala No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 24 de noviembre de 2008, hasta tanto sea escuchada la opinión de la niña (…) sobre el asunto controvertido.”

II

DEL SUPUESTO ACTO LESIVO

El 10 de julio de 2009, la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Sala de Apelaciones) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conoció del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria N° 107, dictada, el 26 de febrero de 2009, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esa Circunscripción Judicial.

Tal decisión tuvo como fundamentó lo siguiente:

Dispone el Código de Procedimiento Civil en el artículo 602:

`Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos… ´

Este es el procedimiento que otorga la ley a la parte que se considera afectada por el decreto y ejecución de una medida, esto es, oposición razonada a los fundamentos tomados en cuenta para el decreto y aún sin oposición expresa, oportunidad de probar cuanto convenga a sus derechos. Ahora bien, por cuanto la medida decretada involucra derechos de una niña, es evidente que ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Por su parte, el progenitor que no vive con la hija, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 385 eiusdem, tiene derecho a visitarla, en términos actuales, tiene derecho al régimen de convivencia familiar.

En consecuencia, a los efectos de evitar que durante el curso del procedimiento, la niña y su padre se vean impedidos de mantener contacto regular y permanente, es procedente la decisión de fijar en forma provisional y mientras dure el juicio, un régimen de convivencia familiar, correspondiendo a la progenitora que se opone, la carga de probar durante la articulación dispuesta en el antes transcrito artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, las razones y circunstancias que hagan contrario al interés superior de la niña, la convivencia familiar con el padre.

En cuanto a la omisión de entrevista de la niña con el Juez a los efectos de oir (sic) su opinión, prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la oportunidad para que la niña de autos exprese su opinión sobre el régimen de convivencia familiar que deba fijarse al progenitor a quien no resulte adjudicada su custodia, es necesaria a los efectos de la decisión definitiva que deba recaer en la causa, no en la incidencia surgida de solicitud de medida provisional, la cual perderá vigencia al ser sustituida en la sentencia de mérito por el régimen de convivencia definitivo.

El alegato de la apoderada opositora sobre menoscabo del derecho de defensa de su representada, madre de la niña de autos, en virtud de no haberse fijado la estadía a derecho y en consecuencia impedirle ejercer oportunamente sus defensas y plantear los alegatos que considerase pertinentes sobre el asunto, debe ratificarse que las medidas en el proceso se dictan sin citación de la contraparte del solicitante, contraparte que tiene oportunidad de exponer las razones que fundamenten su oposición a la medida y de probar cuanto considere conveniente a sus derechos, dentro de la incidencia de oposición prevista en el ya transcrito artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto no consta en las presentes actuaciones que durante la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la opositora hubiere promovido prueba alguna que avalare sus alegatos sobre improcedencia de la medida provisional decretada, esta Sala de Apelaciones debe necesariamente desestimar la apelación interpuesta por la ciudadana MARLLY’S CHIQUINQUIRÁ O.O. y confirmar el fallo interlocutorio dictado por la Sala de Juicio que declaró sin lugar la oposición y mantuvo vigente la medida decretada y ejecutada en la causa y así se declarará en el dispositivo del presente fallo.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer del presente amparo y, a tal efecto, observa:

Conforme al artículo 25 numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional es competente para conocer las demandas de amparo constitucional autónomo contra las decisiones que dicten, en última instancia, los juzgados superiores de la República, salvo de las que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, visto que la acción de amparo constitucional sometida a la consideración de la Sala, tiene por objeto el fallo dictado, el 10 de julio de 2009, por la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia esta Sala, en atención al artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y en concordancia con el artículo 25 numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para resolver la presente acción. Así se establece.

IV

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el desistimiento de la acción de amparo constitucional planteado por la abogada S.V.R.J., apoderada judicial de la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá O.O. quien en el escrito consignado ante la Secretaría el 6 de octubre de 2010, señaló que:

“Cursa ante esta Sala Constitucional acción de amparo constitucional interpuesta por esta representación judicial contra la decisión No. 73 dictada por la Corte de Apelaciones del Tribunal de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 10 de julio de 2009 por haber incurrido la misma en violación del derecho a opinar y ser oída de la niña (…) , en quebrantamiento de lo establecido en los artículos 78, 49 numeral tercero de la vigente Constitución y artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ahora bien, visto que la pretensión sostenida por el ciudadano J.C.C. deviene del acta de nacimiento N° 1441, en la que fundamenta su filiación con la niña (…) y la cual fue declarada nula según sentencia N° 17, de fecha dieciocho (18) de enero de 2010, dictada por la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presente en este acto desisto de la acción de amparo interpuesto por esta representación judicial, toda vez que se verifica el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Es justicia, en la ciudad de Caracas a la fecha de su presentación.

Al respecto resulta necesario precisar que si bien no consta en autos el fallo dictado, el 18 de enero de 2010, por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual la parte actora fundamentó su solicitud de desistimiento, esta Sala, con el fin de analizar íntegramente la causa sometida a su conocimiento, hace valer por notoriedad judicial, el contenido del referido fallo, consultado en el sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia (link “TSJ Regiones) constatando que se declaró con lugar la demanda de tacha de documento público por falsedad interpuesta por la actual accionante y, en consecuencia nula el acta de nacimiento No 1.441, del 17 de diciembre de 2002, de la niña a que se refiere el juicio donde se produjo la supuesta lesión constitucional accionada en amparo en esta oportunidad; asimismo, en dicha decisión se negó el pedimento realizado por el ciudadano J.C.C.R. –padre de la niña- de ordenar oficiar al registro civil de nacimientos para que se estampará una nota marginal con el reconocimiento voluntario de la filiación.

Ahora bien, del análisis realizado se pudo observar que dicho fallo no fue dictado en la causa principal en la que se acordó el régimen provisional de convivencia familiar a favor de la niña, sino en un juicio distinto conocido por otro órgano jurisdiccional, razón por la cual estima esta Sala que la mencionada decisión, en principio, no incide necesariamente en la referida causa pues, aunque se ha declarado la nulidad del acta de nacimiento (medio por excelencia para acreditar la filiación) ha quedado en evidencia que el progenitor tiene la intención de realizar el reconocimiento voluntario de la filiación con respecto a la niña, –según el pedimento hecho en el juicio de tacha- situación ante la cual subsiste interés jurídico de las partes en conflicto en el juicio principal relativo al régimen de convivencia. De allí que no se considere que la decisión originada en el juicio de tacha incida en la causa, pues si bien jurídicamente pudiera no existir vínculo legal; el vínculo afectivo subsiste, el cual en aras de la tutela del interés superior de niños, niñas y adolescentes no puede ser desconocido por la Sala, más aún cuando posteriormente pudiera restablecerse el vínculo legal extinguido a través de la decisión de tacha.

De tal modo y de acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que en el presente caso pudiese estar comprometido el orden público en los términos que establece el artículo 14 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales; dado que, el asunto interesa de manera directa e importante la esfera jurídica de una niña, pues la accionante alega como situación lesiva que en el proceso principal el juez de la causa no oyó la opinión de la niña al acordar una medida de régimen de convivencia familiar provisional, decisión cautelar que fue confirmada por la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Sala de Apelaciones) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y contra la que se interpuso la presente acción de amparo, razón por la que no resulta conducente que esta Sala Constitucional otorgue la homologación del desistimiento efectuado, pues con ello se estaría vulnerando no sólo lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales sino lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 25 ejusdem, con respecto a la posibilidad del desistimiento como medio de autocomposición procesal siempre que no se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

En consecuencia, esta Sala niega la homologación del desistimiento formulado por la apoderada judicial de la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá O.O.. Así se decide.

Decidido lo anterior corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción y, en tal sentido, observa que la misma cumple, prima facie, con todas las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Además, no se desprende de autos que se encuentre incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 eiusdem, así se declara.

Sin embargo, es menester señalar que la procedencia de las acciones de amparo constitucional debe ser sometida a los requisitos que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y a los criterios vinculantes que ha sostenido la Sala en esta materia. Al respecto, la norma señalada expresa:

Artículo 4.- Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

.

De la norma transcrita, se infiere que para que prospere una acción de amparo contra un acto jurisdiccional, deben estar presentes las siguientes circunstancias: a) que el Juez de quien emanó la decisión presuntamente lesiva, haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder, es decir, que hubiese actuado fuera de su competencia; y b) que con fundamento en la incompetencia manifiesta se ocasione la violación de un derecho constitucional. De allí que esta Sala Constitucional deba determinar si la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia incurrió al decidir en las referidas circunstancias.

Al respecto se observa que el fallo N° 73 dictado, del 10 de julio de 2009, por la referida Corte Superior estimó que la opinión de la niña en relación con el régimen provisional de convivencia familiar fijado al progenitor era necesaria a los efectos de la decisión definitiva que debía recaer en la causa, y no en la incidencia surgida con motivo de una solicitud de medida provisional, la cual perdería su vigencia al ser sustituida en la sentencia de mérito por el régimen de convivencia definitivo; asimismo, consideró, sobre el alegato esgrimido por la hoy accionante en cuanto a la supuesta violación de su derecho a la defensa por falta de fijación de estadía de las partes a derecho, que ésta contaba con la oportunidad para exponer las razones que fundamentaban su oposición a la medida y de probar cuanto considerara conveniente a sus derechos, dentro de la incidencia de oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual desestimó la apelación interpuesta por la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá O.O..

Observa la Sala que el fundamento principal entonces de la presente acción de amparo, es la supuesta transgresión de los derechos de la hija de la parte actora, por cuanto durante el referido proceso judicial no se oyó la opinión de la niña, para acordar un régimen provisional de convivencia familiar con el progenitor.

Así las cosas, es preciso examinar si en efecto en el marco de una fijación de régimen provisional de convivencia familiar se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales que les interesan. En tal sentido, advierte la Sala que el mencionado derecho, tutelado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional

.

Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales

.

Aunado a ello, es preciso destacar que resulta tan importante y tan especial el desarrollo de este derecho que la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 25 de abril de 2007, acordó las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, como reconocimiento de su condición de sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses; que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la referida Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (vid fallo Sala Constitucional N° 481, del 24 de mayo de 2010)

No queda dudas de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconocen y garantizan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, derecho que igualmente queda reconocido y desarrollado por esta Sala a través de sus fallos, siendo uno de los más relevantes el N° 900 del 30 de mayo de 2008. (Caso: J.A.C.J.) y como ha sido referido en fallos citados, que la única limitación que puede haber para el ejercicio del derecho a opinar o a ser oído es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente.

Sin embargo, debe la Sala advertir que a los operadores de justicia corresponde en todo momento analizar si el ejercicio de un derecho causa el detrimento de otro; es decir, si el reconocimiento de un derecho en ocasiones puede hacer nugatorio otro de igual rango, caso en el cual el órgano jurisdiccional tendrá que sopesar y ponderar su aplicación; de tal modo que ninguno de ellos se haga nugatorio y puedan reconocerse ambos o todos en armonía.

De allí que aún reconociendo la importancia que tiene el derecho de los niños, niñas y adolescentes de expresar su opinión en todos los asuntos que les conciernen, este derecho puede verse mitigado por otro igualmente importante como lo es el derecho de convivencia familiar. En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula este último como trascendental para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, así el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que “(…) Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.” Asimismo dispone el artículo 76 Constitucional “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. (…)”. Por su parte la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en su artículo 27 dispone que “(…) Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior” y el correlativo derecho de los padres a tener un régimen de convivencia como lo establece el artículo 385 eiusdem que prevé “El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”

Así por ser éste último un derecho igualmente constitucional y legal de los niños, niñas y adolescentes, el Estado, a los fines de garantizarlo, debe preservar que éstos no pierdan el contacto directo y regular con sus padres -salvo que afecte su interés superior- de allí que los órganos jurisdiccionales, al conocer una causa donde se encuentre controvertido tal derecho, deberán determinar atendiendo al caso en concreto la regularidad y la forma del contacto. E igualmente deberán hacer una ponderación entre los derechos y garantías que se encuentren al mismo tiempo involucrados, de tal manera que no se sacrifique el ejercicio de ninguno, sino que, por el contrario, se logre una armonización o equilibrio entre ellos, siempre en aras de asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Entendido el alcance de cada uno de los dos derechos referidos, precisa esta Sala Constitucional que en el caso bajo análisis se encuentran involucrados tanto el derecho de la niña a ser oída su opinión como el derecho de convivencia paterno filial, notándose que la opinión no fue requerida a los fines de la fijación del aludido régimen provisional de convivencia, porque se trataba solo de una fijación temporal, mientras se tramitaba el juicio y se fijaba el régimen definitivo.

No obstante, cabe la advertencia que la juzgadora prescindió de dicha opinión para la fijación del régimen de convivencia provisional luego de procurar activamente entrevistar a la niña, pues pudo advertirse de las actas del expediente que el Tribunal Cuarto de Protección del Niño, Niña y Adolescente intentó en tres oportunidades (desde el 30 de septiembre de 2008) celebrar el acto para oír dicha opinión, y, ante la imposibilidad para localizar a la progenitora, el 24 de noviembre de 2008, el referido Tribunal de Protección consideró prudente fijar el régimen provisional de convivencia paterna, omitiendo el acto de escuchar a la niña, para de ese modo no sacrificar el contacto paterno filial al que ésta debía estar expuesta.

Con acierto la decisión cuestionada advirtió:

En consecuencia, a los efectos de evitar que durante el curso del procedimiento, la niña y su padre se vean impedidos de mantener contacto regular y permanente, es procedente la decisión de fijar en forma provisional y mientras dure el juicio, un régimen de convivencia familiar, correspondiendo a la progenitora que se opone, la carga de probar durante la articulación dispuesta en el antes transcrito artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, las razones y circunstancias que hagan contrario al interés superior de la niña, la convivencia familiar con el padre.

Y asimismo indicó:

“En cuanto a la omisión de entrevista de la niña con el Juez a los efectos de oir (sic) su opinión, prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la oportunidad para que la niña de autos exprese su opinión sobre el régimen de convivencia familiar que deba fijarse al progenitor a quien no resulte adjudicada su custodia, es necesaria a los efectos de la decisión definitiva que deba recaer en la causa, no en la incidencia surgida de solicitud de medida provisional, la cual perderá vigencia al ser sustituida en la sentencia de mérito por el régimen de convivencia definitivo.

Tal actuación, a juicio de esta Sala Constitucional no resulta violatoria o lesiva de derecho constitucional alguno, pues resulta acertado el análisis del Tribunal Superior, con respecto a que el Juez de primera instancia realizó una correcta ponderación entre el ejercicio de un derecho –opinar o ser oído- y la aplicación del derecho de convivencia paterno filiar, entendiendo que este último aporta una serie de beneficios al desarrollo familiar, por lo que reviste de gran importancia que se mantenga de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo de los niños con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos. (Artículo 27 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente)

Aunado a ello también es menester señalar que el régimen de convivencia familiar fijado, donde se obvió escuchar la opinión de la niña, era provisional razón por la cual, tal como fue señalado por el órgano jurisdiccional superior, la falta de celebración de dicho acto, no causaba gravamen irreparable, toda vez que tal medida cautelar perdería vigencia al ser sustituida en la sentencia de mérito por el régimen de convivencia definitivo, en el que indiscutiblemente el juez de la causa deberá escuchar a la interesada.

En virtud de lo expuesto esta Sala Constitucional estima que la actuación de la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia no encuadra en ninguna de las circunstancias señaladas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, razón por la cual declara improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá O.O. contra la decisión N° 73 dictada, el 10 de julio de 2009, por el referido órgano jurisdiccional superior. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, se declara

Primero

COMPETENTE para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá O.O..

Segundo

NO HOMOLOGA la solicitud de desistimiento efectuada por la representación judicial de la parte actora.

Tercero

IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión N° 73 dictada, el 10 de julio de 2009, por la entonces Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp: 09-1087

CZdM/jr.-

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