Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 11 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2008
EmisorJuzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz
PonenteNubia Cordova de Mosqueda
ProcedimientoRecurso De Nulidad Funcionarial

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por la ciudadana M.L.T.D.B., cédula de identidad N° 13.334.488, en contra de la Resolución Nro. 418, de fecha 10 de mayo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República, mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal IV del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

  1. ACTOS PROCESALES CUMPLIDOS

En fecha 07 de noviembre de 2007, la abogada M.L.T.D.B., interpuso el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nro. 418, de fecha 10 de mayo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República, mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal IV del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Mediante decisión de fecha 09 de noviembre de 2007, se admitió la presente demanda, ordenándose el emplazamiento de la Procuradora General de la República y la notificación del Fiscal General de la República.

Mediante escrito de fecha 04 de marzo de 2008, el abogado E.R.S., en su condición de Sub-Director de la Consultoría Jurídica del Despacho de la Fiscal General de la República, dio contestación al recurso incoado.

En fecha 07 de abril de 2008, tuvo lugar la audiencia preliminar, con la comparecencia de la parte recurrente, abriéndose la causa a pruebas.

Mediante escrito de fecha 15 de abril de 2008, al parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 22 de abril de 2008.

En fecha 02 de junio de 2008 tuvo lugar la audiencia definitiva en la presente causa, con la comparecencia de la ciudadana M.L.T.d.B., parte recurrente y del abogado E.R., en su condición de Sub-Director de la Dirección de Consultoría Jurídica del Despacho de la Fiscal General de la República, parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

DE LA DEMANDA

Alega la parte demandante que el día 12 de agosto de 1992 ingresó al Ministerio Público, ejerciendo la función pública de forma ininterrumpida hasta día 21 de mayo de 2007, desempeñando los cargos de Suplente Especial en la Procuraduría Tercera de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, nombrada mediante Resolución Nº 286 de fecha 10 de agosto de 1992; Procurador Tercero de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, designada mediante Resolución Nº 230 del 11 de junio de 1993; y Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, nombrada mediante Resolución Nº 1.228 de fecha 15 de julio de 1999.

Aduce que en fecha 21 de mayo de 2007, recibió la notificación Nº DRH-DRLSP-335-2.007 de fecha 14-05-2007, a través de la cual se le informó de la medida adoptada por el ciudadano del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, Dr. I.R.D., de “removerme y retirar del cargo de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar”.

Que se desempeñó dentro del Ministerio Público durante un período de 15 años.

Que en fecha 04 de junio del 2007, interpuso recurso de reconsideración por ante la Dirección de Secretaria General de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo dispuesto al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que se le hubiere dado contestación alguna.

Aduce que se le violó el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el acto impugnado utiliza simultánea los términos “Remoción” y “Retiro”, cuando, a su decir, tal simultaneidad es improcedente, por tratarse de dos figuras distintas aplicables a los funcionarios públicos.

Señala que si el ciudadano Fiscal General de la República procedió a retirarla de la Institución, fue por cuanto estimó que estaba incursa en una sanción disciplinaria, razón por la que el acto fue dictado ajeno al contexto del encabezamiento del artículo 117 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, en menoscabo del debido proceso.

Arguye que ingresó al Ministerio Público amparada por una estabilidad relativa, su ingreso como Procurador de Menores, primero como Suplente Especial luego como titular a través de una terna propuesta y elaborada por las autoridades del Instituto Nacional del Menor, era un mecanismo administrativo, realizado por dos (2) Instituciones Públicas: El Instituto Nacional del Menor y el Ministerio Público, requerido para la escogencia y posterior nombramiento del Procurador de Menores, que era un funcionario especial al servicio del Ministerio Público y que este procedimiento no era aplicable a los demás Fiscales del Ministerio Público, por lo que se trataba de una elección y selección, equiparable a un concurso, conforme a la normativa especial.

Señala que si se ha producido el ingreso por concurso, el egreso es incompatible con la figura de la remoción, cuando se refiere a los Fiscales Intinerantes, no le está dado al jerarca “dejar sin efecto su designación”, pues la terminación de la carrera fiscal solo puede producirse ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, causal que si es de contenido sancionatorio, habrá de ser comprobada en el decurso del correspondiente procedimiento disciplinario.

Aduce que en el caso de aplicarse la remoción, jurídicamente debería entender que el Ministerio Público ha reconocido su condición de funcionario de carrera, y le ha debido notificar que entraría en situación de disponibilidad por el período de un mes, contado a partir del 21 de mayo de 2007, dentro del cual se tomarían las medidas necesarias para reubicarme en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para esa fecha, lo que no ocurrió en el presente caso.

Igualmente arguye que le fue menoscabado el derecho a la estabilidad laboral prevista en el artículo 89 de la Constitución Nacional, fundamentando tal denuncia en que ingresó en el Ministerio Público para desempeñar el cargo de Procurador de Menores, según un procedimiento especial, mediante una terna propuesta y elaborada por las autoridades del Instituto Nacional del Menor, de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Instituto Nacional del Menor, en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, vigente para el momento de su ingreso, lo cual, a su decir, es asimilable al concurso que exige actualmente el artículo 146 del Texto Constitucional.

Aduce que los artículos 93 y 94 de la actual Ley Orgánica del Ministerio Público regulan que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones de esa Ley y por el Estatuto de Personal del Ministerio Público, y que el ingreso a la carrera como Fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición. Señala que el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, establece que son funcionarios de carrera quienes ingresen mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba y desempeñen funciones permanentes, y que en su caso, ingresó mediante nombramiento válido y luego de casi quince (15) años, considero haber superado suficientemente el periodo de prueba.

Aduce que los Procuradores de Menores y los Fiscales del Ministerio Público, siempre han gozado de una estabilidad relativa, que conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de 1970, estaba limitada por la vigencia del período constitucional. La norma rezaba: “Los funcionarios del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria serán nombrados por un período de cinco años, por el Fiscal General de la República. Durante ese período sólo podrán ser destituidos en caso de incapacidad, negligencia, mala conducta y demás faltas graves en el cumplimiento de los deberes de su cargo, debidamente comprobados mediante expediente…..Los funcionarios del Ministerio Público de las Jurisdicciones especiales serán nombrados y removidos de conformidad con las leyes respectivas”

Que esta legislación especial, no era otra que la contenida Ley del Instituto Nacional del Menor, cuyo artículo 13 establecía: “Los Procuradores de Menores serán designados por el Fiscal General de la República de una terna que la presentará el Directorio del Instituto Nacional del Menor. Para la designación de los Procuradores de Menores se preferirá a aquellos abogados que hayan ejercido con idoneidad funciones de Jueces o Procuradores de Menores o aprobado cursos de especialización en la materia, o posean acreditada experiencia en el tratamiento y asistencia de menores. Dicha terna deberá ser presentada dentro de los quince (15) días siguientes de la fecha en que haya quedado vacante el cargo o en que este haya sido creado. El Fiscal General de la República, en la oportunidad de nombrar los Procuradores de Menores, designará dos (2) suplentes para llenar sus faltas temporales y accidentales, los cuales serán escogidos preferiblemente entre los candidatos presentados en las ternas.”; ello con sujeción a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley Tutelar de Menores.

Así pues, arguye que dentro de las atribuciones legales que el legislador le confirió al Directorio del Instituto Nacional del Menor, se encontraba la de escoger y presentar ante el Fiscal General de la República la terna de los abogados, dentro de los cuales a su vez el Ministerio Público escogería tanto al Procurador de Menores para cubrir la vacante del cargo, como a los suplentes.

Señala que fue seleccionada e incluida dentro de la terna respectiva, que precedió a su nombramiento como Procurador Tercero de Menores de este Circuito y Circunscripción Judicial.

Aduce que para la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, ya tenía más de 10 años en el ejercicio del cargo como Fiscal del Ministerio Público y a la luz de lo preceptuado en el artículo 100 de la referida Ley, las personas con más de 10 años en el desempeño del cargo como Fiscales del Ministerio Público no se someterían al concurso de oposición, sino a una evaluación.

Aduce que la actual Ley Orgánica del Ministerio Público, vigente a partir del 19 de Marzo del 2007, ratificó la creación de la carrera y estableció el Concurso de Oposición y de Credenciales, acto éste que esperaba para concursar y ratificar su estabilidad dentro de la Institución, previo cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley, tal como hasta ese momento lo había hecho, y sin que existiera en mi contra un procedimiento disciplinario que me comprometiera en una causal legal de destitución del cargo que venía desempeñando.

Aduce que ante tal situación, el Ministerio Público debió dictar medidas transitorias, como por ejemplo declarar funcionarios de carrera a los empleados públicos con más de diez (10) años de servicio, tal como lo establecía el artículo 69, parágrafo segundo de la Ley de Carrera Administrativa, que estuvo vigente hasta el 09 de julio de 2002.

Señala que el máximo representante del Ministerio Público, en el acto administrativo que se impugna, fundamentó su decisión en que no ingresé al Ministerio Público por Concurso de Oposición, lo cual es evidentemente contradictorio, ya que no puede hacer alusión a un Concurso de Oposición que nunca ha sido convocado y mucho menos celebrado.

Aduce que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, al señalar en el Séptimo “Considerando” del acto Administrativo que se impugna, lo siguiente: “ Que en fecha 15 de diciembre del año 1999, se aprobó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya exposición de motivos señala que: "(…) Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario (...). (...) Tales principios deben ser desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa...".

Aduce que para el día 12 de agosto de 1992, fecha en la cual ingresó al Ministerio Público, no existía la normativa legal vigente, y en todo caso durante el lapso de casi 15 años transcurridos en forma ininterrumpida, cumplió con todos y cada uno de los requisitos que se le exigieron para permanecer como digna representante del Ministerio Público, por ende, si hasta la presente fecha, el Ministerio Público no ha convocado a la celebración del Concurso Público de Oposición para los cargos de Fiscales del Ministerio Público; lo justo y correcto no era removerle y retirarla del cargo, sino mantenerla en el mismo hasta tanto se le permitiera participar en el Concurso Público, para optar por esta vía legítima a la ratificación del cargo que de manera legal venía desempeñando,

Aduce que las Sentencias a las cuales aluden los “Considerando” del acto impugnado, las cuales emanaron de las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resolvieron casos concretos referidos a la situación de un Fiscal Auxiliar y el otro a la de los Fiscales Superiores; por ello, a su decir, de manera errada, el máximo representante del Ministerio Público sustenta jurídicamente el acto administrativo que se impugna, con los supuestos de las señaladas sentencias, ya que como se puntualizó, ambas resolvieron casos concretos y no surten efectos erga omnes; y asimismo no guardan ningún tipo de analogía con mi caso, ya que su situación era como Fiscal de Proceso (ni Auxiliar, ni Superior) con la calificante de “Interina”, suficientemente superado el periodo de prueba y con nombramiento anterior al pronunciamiento judicial en el cual se pretende sustentar el fundamento jurídico del acto administrativo cuestionado.

DE LA CONTESTACIÓN

Aduce la representación judicial de la parte demandada que la Resolución Nro. 286, de fecha 10 de agosto de 1992, a través de la cual se designó a la recurrente Suplente Especial, se efectuó “hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad”; que la Resolución Nro. 230 de fecha 11 de junio de 1993, a través de la cual se le nombró en el cargo de Procurador de Menores, se hizo “por el resto del período constitucional en curso” y finalmente la Resolución Nro. 228, de fecha 15 de julio de 1999, mediante la cual el Fiscal General de la República resolvió designar a la recurrente en el cargo de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar “hasta nueva resolución”.

Que de las tres resoluciones ut supra señaladas, se desprende que en primer lugar la designación de la recurrente se hizo “hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad”;que el posterior nombramiento se efectuaba “por el resto del período constitucional en curso” y finalmente la Resolución mediante la cual el Fiscal General de la República resolvió designar a la recurrente en el cargo de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar se hizo “hasta nueva resolución”.

Aduce que la sentencia de fecha 26 de febrero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Recurso de Nulidad incoado por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estableció que al haber fenecido el período constitucional para el cual fue designado el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, la estabilidad que le amparaba había cesado y por ello, le era dable al Fiscal General de la República removerle del cargo.

Aduce que de conformidad con la referida sentencia, los Fiscales que ingresaron a prestar servicios al Ministerio Público bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, designados dentro de un período constitucional determinado, al finalizar éste, también finalizaba el desempeño de éstos en el cargo para el cual fueron designados, continuando en el ejercicio de sus funciones como Fiscales Provisorios o Interinos, pudiendo ser removidos o retirados de sus cargos por el Fiscal General de la República, ya que la titularidad de los cargos fiscales dentro del Ministerio Público se obtiene una vez cumplido el concurso de oposición.

Que por ocupar la ciudadana M.L.T.D.B., el cargo de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar de manera interina o provisoria, podía ser removida y retirada del cargo bajo las mismas condiciones bajo las cuales fue designada.

Arguye que por ocupar la recurrente un cargo de manera interina o provisoria, el Fiscal General de la República podía retirarla sin abrirle un procedimiento.

Respecto al alegato formulado por la parte recurrente que ingresó al Ministerio Público mediante una terna propuesta y elaborada por las autoridades del Instituto Nacional del Menor, y haber sido seleccionada y nombrada en el cargo de Procuradora de Menores, y que tal situación se equipara al concurso, siendo por ende funcionario de carrera, aduce la representación judicial de la parte recurrida que con tal aseveración la recurrente incurre en un error de interpretación, ya que esa selección efectuada por el Instituto Nacional del Menor de ninguna manera puede equipararse al concurso de oposición, requisito indispensable para ser funcionario de carrera dentro del Ministerio Público.

Respecto al mes de disponibilidad al que alega tener derecho la recurrente, manifestó que tal beneficio se le concede únicamente a los funcionarios de carrera, que han adquirido tal cualidad previa la participación, selección e ingreso a la Administración Pública por vía del concurso de oposición.

Aduce que al no haberse llevado a cabo los concursos de oposición, no se ha cumplido a la fecha un requisito de carácter constitucional y legal que se exige para ingresar válidamente a la carrera fiscal, por ello, no existe estabilidad en el desempeño del cargo.

Señala que la Resolución impugnada no se encuentra viciada de falso supuesto de hecho ni de derecho por cuanto la única vía válida de ingreso a la carrera es a través del concurso de oposición, y por cuanto la recurrente no ha participado en tal concurso, se le debe tener como interina o provisoria.

Que independientemente del cargo que se desempeñe dentro del Ministerio Público, ya sea Fiscal Superior, Fiscal o Fiscal Auxiliar, si no se ha ingresado a través del concurso de oposición correspondiente, se considerarán funcionarios interinos o provisorios.

DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA

Siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) del día 02 de junio de 2008, oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia definitiva en la presente causa, se anunció el acto y compareció la ciudadana M.L.T.d.B., Inpreabogado Nro. 30.988, parte recurrente. Asimismo compareció el abogado E.R., Inpreabogado nro. 44.245, en su condición de Sub-Director de la Dirección de Consultoría Jurídica del Despacho de la Fiscal General de la República, parte recurrida. En este estado, se le otorgó el derecho de palabra al abogado de la parte recurrente, quien manifestó: “Ciudadana Juez, la contestación realizada por el Ministerio Público en fecha 04-03-2008, por el abogado E.R.S., en su carácter de representante del Ministerio Público, y el expediente administrativo consignado en forma anexa al escrito, conforme a lo requerido por esta querellante, podemos evidenciar lo siguiente: en cuanto a la primera denuncia realizada por esta querellante, referida a la violación del debido proceso, art. 49 de la CRBV, en cuanto a que el acto administrativo que me separó del cargo que venía desempeñando como Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, fundamenta su criterio jurídico en las figuras de la remoción y retiro, situaciones que conforme a la Doctrina y Jurisprudencia Patrias, son completamente distintas, en razón de que la remoción es la separación de un funcionario público de un cargo de libre nombramiento y remoción, dejando el funcionario en una disponibilidad de un mes para su posterior reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, por su parte el retiro se encuentra aparejado a la destitución, es decir, es una especie de sanción que pone fin a una carrera administrativa o funcionarial, en esta denuncia señalé que se genera una grave incertidumbre con respecto al fundamento legal de la separación de mi persona del referido cargo, ¿se trata de una remoción? ¿se trata de un retiro?, ¿se trata de una destitución?, esta situación genera una evidente indefensión en mi perjuicio, y constituye un atentado contra el principio constitucional del estado social de derecho y justicia. Efectivamente, durante el presente proceso, el Ministerio Público admitió que no se trataba de una destitución, asimismo admitió que nunca se ha convocado y menos aún celebrado el concurso de oposición; alegando que la separación de mi persona del cargo que venía desempeñando, obedece a que nunca ingresé al mismo por concurso de oposición, constituyéndose en una paradoja, ya que mal puedo dar cumplimiento a una obligación de imposible cumplimiento; en tal sentido, el demandado cita una jurisprudencia del Tribunal Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expediente Nro. 20.605, referida a un caso de un Fiscal del Régimen Procesal Transitorio, siendo evidente ciudadana Juez, que conforme al art. 521 del COPP, este es un régimen transitorio, cuyos funcionarios designados son obviamente provisorios, mientras dure este régimen, siendo imposible pretender aplicar por analogía esta situación a mi caso en concreto, lo cual constituiría una errónea interpretación. Con respecto a la segunda denuncia: violación del derecho a la estabilidad laboral, prevista en el art. 89 de la CRBV, el Ministerio Público con el respeto que se merece realizó una errónea interpretación de esta denuncia, ya que en ningún momento he invocado que me asista una estabilidad absoluta como funcionario de carrera, siendo evidente que es inexorable el cumplimiento del mandato constitucional previsto en el art. 146 de la CRBV, que prevé la obligatoriedad de participación en el concurso de oposición para el ingreso y la estabilidad laboral en el desempeño del cargo público. Mi planteamiento en concreto fue puntual, fui un funcionario que prestó servicios a dicha institución durante el lapso aproximado de 15 años, lapso durante el cual no fui objeto de sanciones disciplinarias o administrativas, obtuve óptimas evaluaciones de desempeño, todo lo cual puede verificarse y constatarse del expediente administrativo de mi persona que fuera consignado por el Ministerio Público ante este Tribunal, asimismo durante dicho lapso de tiempo di cabal cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos exigidos por tres Leyes Orgánicas del Ministerio Público para el Desempeño del Cargo de Fiscal del Ministerio Público, todo lo cual en una sana justicia, y conforme a normas de equidad, me da el derecho a permanecer en el ejercicio del cargo hasta tanto se me permita participar en el respectivo concurso de oposición, cuando éste se celebre. Con respecto al tercer vicio o denuncia, referido a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho evidenciado en el acto administrativo impugnado, debo destacar que ésta tercera denuncia es una consecuencia de la conculcación de los derechos denunciados en 1° y 2° término, en razón de que el acto administrativo está referido a contenidos jurisprudenciales y doctrinarios invocados por el Ministerio Público para fundamentar la resolución. Invoco la sentencia Nro. 005167, del 22 de enero de 2007, tribunal Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y expediente Nro. 07-2088, del 28 de abril de 2008, Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo Región Capital. Por lo antes señalado invoco la tutela judicial efectiva, pido una sentencia razonada en Derecho que reivindique los derechos constitucionales conculcados, se declare con lugar la querella funcionarial, se ordene me reincorporación al cargo que venía desempeñando, hasta tanto se celebre el concurso de oposición correspondiente, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el 21-05-2007 hasta la fecha efectiva de la reincorporación, con las respectivas variaciones y el pago del diferencial del bono de evaluación de desempeño y de aguinaldos que no fueron cobrados por motivo de la separación arbitraria del cargo. Es todo”. En este estado, se le otorgó el derecho de palabra al abogado de la parte recurrida, quien manifestó: “La representación de la Fiscal General de la República, comienza por rechazar y negar en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial incoada por la ciudadana M.L.T., con los siguientes argumentos: es de común acuerdo entre las partes que no se ha realizado el concurso de oposición que el Ministerio Público debe invocar para tal efecto, las razones para la no convocatoria es que el Ministerio Público no ha tenido la posibilidad económica ni administrativa para realizar los mismos en virtud de que estos deben estar señalados en un Instructivo especial para tal efecto y que el Ministerio Público está plenamente facultado para convocarlo cuando tenga las condiciones necesarios, en tal virtud, todos los funcionarios tienen la condición de provisorios hasta tanto no se realicen las concursos respectivos, por ello, la funcionaria L.T. no es Fiscal de Carrera y no tiene la estabilidad laboral que le otorga el hecho de haber sido nombrada por un concurso, por ello no es funcionario de carrera; no se ha violentado el debido proceso porque su condición es provisoria y puede ser removida por la Fiscal General de la República en el momento que desee producir tal remoción, no hay indefensión porque no es una sanción administrativa sino que obedece a las razones de provisionalidad, por ello, no se le da el mes de disponibilidad porque no es funcionario de carrera. Todos los cargos del Ministerio Público son provisorios, por cuanto no hay diferencia entre Fiscal Auxiliar, o Fiscal del Proceso o Fiscal Superior al momento de la remoción y retiro, porque son todos provisorios. En cuanto al argumento de la estabilidad laboral, el supuesto de la provisionalidad y de no haber realizado concurso para ser funcionario de carrera, no tiene estabilidad laboral por ello, así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia sobre esta materia referida a la estabilidad de los Fiscales de fecha 23-03-2003, que señala que no pueden los órganos administrativos y jurisdiccionales otorgar a funcionarios que prestan servicios de manera irregular el estatus de funcionario de carrera, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia venezolano, por ello nos e le da estabilidad a los Fiscales por no ser funcionarios de carrera. Por ultimo, el argumento del falso supuesto está íntimamente vinculado al hecho de que los funcionarios por no ser de carrera, o por permanecer en el cargo largo tiempo, no le da derecho a la estabilidad laboral y por eso ese falso supuesto invocado no es procedente ya que no ingresaron por concurso a la carrera del Ministerio Público. Finalmente solicito que sea declarado sin lugar con cada uno de los señalamientos y del petitorio de la ciudadana M.L.T.d.B., en virtud que los argumentos de derecho y de hecho alegados, no hay vicios de ningún tipo por parte del Ministerio Público, por tanto solicito su declaratoria sin lugar. Es todo”. En este estado este Tribunal fija el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se terminó y firman, siendo las diez y cincuenta y nueve minutos de la mañana (10:59 a.m.).

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

La parte recurrente, ciudadana M.L.T.d.B., ejerció el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nro. 418, dictada el 10 de mayo de 2007, por el Fiscal General de la República, mediante la cual la removió y retiró del Ministerio Público, y quien se desempeñaba en el cargo de Fiscal IV del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, relatando que en fecha 12 de agosto de 1992 ingresó al Ministerio Público, mediante Resolución Nro. 286 de fecha 10 de agosto de 1992, como Suplente Especial de la Procuraduría III de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que posteriormente mediante Resolución Nº 230 del 11 de junio de 1.993, fue designada a partir del 16 de junio de 1.993, Procurador Tercero de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, indicándose en la referida resolución que el nombramiento se realizaba por el resto del período constitucional (1992-1994). Que en el nuevo período constitucional (1994-1999), por Resolución Nº 1.228 de fecha 15 de julio de 1999, se le designó a partir del 16 de julio de 1999, Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, hasta nueva Resolución, ejerciendo el cargo guante ocho (08) años, hasta que en fecha veintiuno (21) de mayo de 2007, recibió la notificación de su remoción del cargo, ejerciendo funciones en el Ministerio Público durante 15 años; acto administrativo que alega fue dictado en violación de su derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber utilizado simultáneamente los términos de remoción y retiro, alegando que si el Fiscal General de la República procedió a retirarla de la Institución, fue que estimó que estaba incursa en una sanción disciplinaria, sin que se le garantizara el debido proceso, al extremo, que aunque interpuso recurso de reconsideración, el mismo no fue decidido.

Alegó también que el acto administrativo que la removió del cargo fue dictado en violación a su derecho a la estabilidad laboral, previsto en el artículo 89 de la Constitución, ya que ingresó como Suplente Especial en la Procuraduría III de Menores el 12 de agosto de 1992, siendo seleccionada de una terna propuesta por el Instituto Nacional del Menor, ya que los procuradores de Mejores y los Fiscales del Ministerio Público gozan de estabilidad relativa según lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, el cual dispone que los funcionarios del Ministerio Público serán nombrados por un período de 5 años por el Fiscal General de la República, y el artículo 13 de la Ley del Instituto Nacional del Menor, vigente para la fecha de su designación, atribuía facultades al Director del Instituto Nacional del Menor, de presentar y escoger la terna ante el Fiscal del Ministerio Público; que conforme a tal procedimiento se le designó como Procuradora III de Menores, y en razón de no establecerse en el referido artículo tiempo de duración, debe entenderse por tiempo indeterminado.

En este orden de ideas, adujo que la Ley del Ministerio Público, con vigencia desde el 11 de septiembre de 1998, creó la carrera en el Ministerio Público, estableciéndose el concurso de oposición, con un tratamiento especial para los funcionarios con más de 10 años en el ejercicio del cargo, los cuales serían sometidos a evaluación; que para el año 1998, ya tenía más de 10 años en el ejercicio del cargo de Fiscal del Ministerio Público, por lo que no estaba sometida al concurso de oposición sino a evaluación. Posteriormente, el 19 de marzo de 2007, la Ley Orgánica del Ministerio Público, ratificó la creación de la carrera, y el concurso de oposición para su ingreso, en el cual, alega la recurrente, que esperaba concursar y ratificar su estabilidad.

Que el criterio de la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 02 de agosto del 2007, caso Y.d.C.V.G., es que debe respetarse la estabilidad de los Jueces, Fiscales, Inspectores, y otros funcionarios judiciales, hasta tanto sean llamados a concurso, salvo que incurran en faltas que ameriten su destitución.

Asimismo alegó que el acto administrativo está viciado del falso supuesto, en razón que para el 12 de agosto de 1992, fecha en la cual ingresó al Ministerio Público, cumplió con los requisitos que se le exigieron para ingresar y permanecer en el mismo, y si hasta la presente fecha este organismo no ha convocado Concurso de Oposición, lo justo no era removerla del cargo, sino mantenerla en el mismo hasta que se le permitiera participar en el concurso público, aplicándosele la misma situación de los Fiscales Auxiliares y Superiores, sin que ese fuere su caso, ya que se desempeñaba como Fiscal de Proceso.

En conclusión, observa este Tribunal que la recurrente denunció los vicios de violación al debido proceso, violación al derecho de la estabilidad relativa y falso supuesto, vicios cuya procedencia fue negada por la representación legal del Ministerio Público con los siguientes alegatos:

Que mediante la Resolución Nro. 286, de fecha 10 de agosto de 1992, la recurrente fue designada como Suplente Especial, y hasta nuevas instrucciones de esa superioridad, que en la resolución Nro. 230, de fecha 11 de junio de 1993, fue designada procuradora de menores por el resto del período constitucional en curso, y mediante la resolución Nro 228 de fecha 15 de julio de 1999, fue designada Fiscal IV del Ministerio Público hasta nueva resolución, de cuyas resoluciones se desprende que la designación de la recurrente se efectuó en primer lugar, hasta nuevas instrucciones de la superioridad, por el resto del período constitucional en curso y hasta nueva resolución, invocando la sentencia dictada por la Sala Constitucional el 26 de febrero de 2002, en el Recurso de Nulidad interpuesto contra el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de fecha 16 de septiembre de 1970, en la que se determinó que vencido el período constitucional para el cual la recurrente fue postulada, la estabilidad que la ampara cesa, y le es dable al Fiscal General de la República la remoción en el cargo, por lo que habiendo sido la recurrente designada por un período constitucional, al finalizar éste, feneció la estabilidad en el cargo que ejercía, continuando dichos Fiscales en el ejercicio de sus funciones, y entendiéndose en lo sucesivo como Fiscales Provisorios o Interinos, lo cual apareja que podía ser removida y retirada del cargo bajo las mismas condiciones en que fue designada, por lo que mal podría violentarse el debido proceso, dada su condición de provisoriedad.

Alegó que el Fiscal General de la República la removió y retiró del cargo, por estimar que estaba incursa en una sanción disciplinaria, que se desprende del acto administrativo recurrido que fue removida del cargo por su situación de provisoriedad, situación que le permitía al Fiscal General de la República removerla sin iniciarle procedimiento, ya que tal decisión no constituye una sanción administrativa.

Que la recurrente alegó que ingresó al Ministerio Público mediante una terna propuesta y elaborada por el Instituto Nacional del Menor, y posteriormente designada en el cargo de Procuradora de Menores, alegando que tal situación la equiparaba a un funcionario de carrera, haciendo énfasis que la selección de una terna de la que fue elegida la recurrente, no puede compararse con un concurso de oposición que le permita tener el status de Fiscal de carrera y por ende, derecho a la estabilidad.

Que el otorgamiento del mes de estabilidad, es un beneficio que se le reconoce a los funcionarios de carrera, es decir, aquellos que han ingresado mediante un concurso de oposición, por lo que a tal disponibilidad no tenía derecho la recurrente.

Que la sentencias invocadas en la Resolución, dictadas por la Sala Político Administrativa y por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron que independientemente de la jerarquía del cargo que se desempeña dentro del Ministerio Público, bien sea Fiscal Superior, Fiscal o Fiscal Auxiliar, todas estas categorías de cargo no han sido sometidos al concurso de designación que estipula la ley, y por ello, todos los funcionarios que lo ejercen lo hacen de manera interina, razón por la cual no está afectada la resolución impugnada del vicio de falso supuesto.

Procede este Juzgado Superior a relatar y analizar los antecedentes administrativos de la recurrente, en este sentido, los mismos cursan del folio 268 al folio 558; cuyos documentos relacionados con la controversia son los siguientes

  1. Del folio 289 al folio 295, cursa copia certificada de la Resolución Nro. 418, dictada el 10 de mayo de 2007, por el Fiscal General de la República, sustentando su decisión en 17 considerándos referidos a que el artículo 18 de la derogada Ley Orgánica del ministerio publico de 1970 establecía que los funcionarios del Ministerio Público eran designados por el Fiscal General de la República por un período de 5 años, y el 72 de la referida Ley, dispuso que los que se desempeñaban como Fiscales del Ministerio Público continuarían en el ejercicio de su cargo hasta la terminación del período constitucional; que el 19 de marzo de 2007, fue publicada la Ley Orgánica del Ministerio Público, en cuyo artículo 94 se dispuso que para ingresar a la carrera de Fiscal, se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición; que el artículo 7 del Reglamento Interno del Ministerio Público de fecha 4 de marzo de 1999, dispone que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior, Fiscal del Ministerio Público y Procurador de Menores deberá ser necesariamente producto de un concurso de oposición; que el período constitucional 1994-1999 para el cual fueron designados los Fiscales del Ministerio Público, venció en enero de 1999, que aún cuando la Ley Orgánica del Ministerio Público de fecha 27 de agosto de 1998, estableciere entre sus normas que tales funcionarios tenían derecho a permanecer en sus cargos por el citado período constitucional, pero vencido el mismo, sin que se hubiere convocado al concurso de oposición respectivo, los fiscales continuarán en el ejercicio de sus cargos no como funcionarios de carrera sino de manera provisional, lo cual significa que pueden ser removidos o sustituidos en cualquier momento; que en este orden, el 15 de diciembre de 1999, se aprobó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que se dispuso que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso; que la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, dejó sentado que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo, en igual sentido la Sala Político Administrativa de fecha 04 de diciembre de 2002, dispuso que terminado el período constitucional el 1° de febrero de 1999, culminaba la designación de los Fiscales; que la Sala Constitucional en fecha 30 de marzo de 2006, caso N.M., ordenó la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 11 de septiembre de 1998, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la carrera del Fiscal del Ministerio Público mediante evaluación y no mediante concurso, concluyendo que las designaciones que se le hicieren a la recurrente en fecha 10 de agosto de 1992, 11 de julio de 1993 y 15 de julio de 1999, se hicieron hasta nuevas instrucciones de la superioridad, y por el resto del período constitucional, por ende, encontrándose la misma ejerciendo el cargo de la manera Interina o Provisional, no habiendo ingresado a la carrera por concurso, podía ser removida del cargo, bajo las mismas condiciones que fue resignada, y resolución así su remoción y retiro del cargo.

  2. Al folio 297, cursa la Resolución Nro. 228, de fecha 15 de julio de 1999, mediante la cual el Fiscal General de la República, designó a la abogada M.L.T.M. como Fiscal IV del Ministerio Público “hasta nueva Resolución”.

  3. Cursa al folio 317, Resolución Nro. 230 de fecha 11 de julio de 1993, dictada por el Fiscal General de la República, mediante la cual designa a la recurrente Procuradora de Menores “el presente nombramiento se hace por el resto del período constitucional en curso, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la citada Ley Orgánica”.

  4. Al folio 319 cursa la Resolución Nro. 286, de fecha 10 de agosto de 1992, mediante la cual el Fiscal General de la República designó a la recurrente suplente especial del Procurador III de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar “para que se encargue del referido despacho desde el 12-08-1992 y hasta nuevas instrucciones de esta superioridad”.

Procede este Juzgado a pronunciarse en relación al alegato de nulidad de la Resolución Nro. 418, de fecha 10 de mayo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República, mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal IV del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

Este Tribunal para decidir observa:

A los fines de resolver el alegato planteado por la parte recurrente de violación por el acto impugnado de la necesaria condición de los Fiscales del Ministerio Público como funcionarios de carrera, se procede a citar el acto impugnado con el objeto de determinar cuál fue el fundamento jurídico en que sustentó la Administración la remoción de la recurrente del cargo de Fiscal IV del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el cual cursa al folio 26 y es del siguiente tenor:

Caracas, 10 de mayo de 2007

Años 196° y 148°

Resolución N° 418

J.I.R.D., Fiscal General de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 6 y 25, numeral 1, de la Ley Orgánica del Ministerio Público:

CONSIDERANDO

Que el artículo 18 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1970, establecía, que los funcionarios del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria serán nombrados por el Fiscal General de la República, por un periodo de cinco años.

CONSIDERANDO

Que el artículo 72 de la citada Ley señalaba para ese entonces, que “Quienes desempeñan actualmente funciones de Fiscales del Ministerio Público continuarán en el ejercicio de su cargo hasta la terminación del periodo constitucional, salvo las causales de destitución previstas en esta Ley.

CONSIDERANDO

Que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 538.647 del 19 de marzo de 2007, fue publicada la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual estableció en su artículo 93, la creación de la Carrera de os Fiscales del Ministerio Público “cuyas normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley del Estatuto de Personal del Ministerio Público” agregando en su artículo 94 que para ingresar a dicha carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y oposición.

CONSIDERANDO

Que el artículo 7 del Reglamento Interno del Ministerio Público (Estatuto Personal del Ministerio Público), publicado en Gaceta Oficial N° 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala que, “La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto”, de manera que para los Fiscales del Ministerio Público la única opción para ingresar a la carrera de este Organismo es exclusivamente mediante concurso de oposición.

CONSIDERANDO

Que el período constitucional 1994-1999, para el cual fueron designados los Fiscales del Ministerio Público, venció en el mes de enero del año 1999, aún y cuando la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada el 27 de agosto de 1998 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, haya establecido entre sus normas la carrera de los Fiscales del Ministerio Público; toda vez que estos funcionarios ya habían obtenido el derecho de permanecer en dichos cargos por el citado período constitucional el cual concluía en el mes de enero del año 1999, independientemente del momento en que hubiese sido designado dentro de ese lapso.

CONSIDERANDO

Que vencido el mencionado período constitucional, sin que todavía los Fiscales del Ministerio Público gozaran de la estabilidad que le daría el haber aprobado el concurso de oposición para optar a la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, y siendo que quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas en aras de salvaguardar la ininterrumpibilidad, continuidad y permanencia del servicio público que a ellos toca prestar, es por lo que vencido dicho período constitucional, continuaran no como funcionarios de carrera sino que ejercerán dichos cargos de manera provisional, lo cual significa que pueden ser removidos o sustituidos en cualquier momento.

CONSIDERANDO

Que en fecha 15 de diciembre del año 1999, se aprobó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya exposición de motivos señala que:

(…) Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario (…)

(…) Tales principios deben ser desarrollado por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concurso y así poder ascender en la carrera administrativa…

.

CONSIDERANDO

Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la Ley./ El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.

CONSIDERANDO

Que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estipula que “La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional y proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Así mismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función” y que igualmente la Disposición Transitoria Novena del mismo texto constitucional establece, que mientras no se dicten las leyes relativas al capitulo IV (Del Poder Ciudadano) del Titulo V (De la Organización del Poder Público Nacional) de esa misma constitución, se mantendrá en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio Público.

CONSIDERANDO

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, con motivo de la acción de amparo constitucional intentada por N.E.V.S. contra el Fiscal General de la República, dejó sentado el carácter interino o provisorio de los Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, al señalar lo siguiente:

(…) En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, goza de los derechos inherente a la carrera de Fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente Fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre del 2000, caso H.A.J.G., y Sentencia del 10 de agosto del 2001, caso G.J.C.L.)

.

CONSIDERANDO

Que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de diciembre del 2002, caso I.D.B. contra la Resolución N° 170, de fecha 30/03/2000, dictada por el Fiscal General de la República, expresó lo siguiente:

…como quiera que los recurrentes solicitaron en el recurso interpuesto que una vez declarada la nulidad del acto impugnado se restablecieron plenamente los efectos de la Resolución N° 106, mediante la cual se realizaron los nombramientos de 23 Fiscales superiores y sus respectivos suplentes, y la cual fue anulado por el acto declarado nulo en la presente decisión, esta Sala estima pertinente observar lo siguiente.

Se desprende de la Resolución N° 106, que los nombramientos de Fiscales Superiores y sus respectivos suplentes realizados a través de ésta, eran únicamente para el período constitucional que se encontraba en curso en el momento de su emisión.

En efecto, dispone la mencionada resolución luego de los considerandos lo siguiente: “Resuelvo: hacer los siguientes nombramientos por el resto del periodo constitucional en curso”, es decir, que las designación realizadas tenían vigencia, de conformidad con el texto de la propia resolución, hasta la finalización del período constitucional que se hallaba transcurriendo en ese momento. Es decir, hasta el 1° de febrero de 1999, fecha en que terminó el período constitucional que se hallaba en curso el 24 de abril de 1998, cuando fue dictado el acto de designación de los Fiscales superiores por el entonces Fiscal General I.D.B..

Así las cosas, dado que la Resolución N° 106 tenía una vigencia determinada en el tiempo prescrita en su propio texto, mal puede esta Sala, restituir al recurrente H.N.F. en el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, por cuanto al tiempo de vigencia de su nombramiento ya culminó. Así se decide.

CONSIDERANDO

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 23 de marzo del 2003, conociendo en apelación de la decisión de fecha 16 de septiembre de 1999, emanada del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con ocasión de la querella funcionarial interpuesta por D.M.R.A., contra el Decreto N° 002-98, y la Resolución N° 022-98 de fecha 1 y 25 de enero de 1998, respectivamente, y contra el oficio N° 0101-98 de fecha 27 de febrero de 1998 dictados por la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara, expreso lo siguiente:

…Siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia Venezolana.

(…) No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresados a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hacen alusión la Constitución y la Ley, o estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derechos a percibir los beneficios económicos de sus efectiva prestación de servicio, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, así se decide…

CONSIDERANDO

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, expediente N° 06-0289, caso N.M., indicó expresamente, lo siguiente:

…la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado(…)

(…)En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

(…)se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.(…)

(…)ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.(…)

(…)De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución N° 286 de fecha 10 de agosto de 1992, el entonces Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, R.E.S., nombró a partir del 12 de agosto de 1992, a la abogada M.L.T.M., titular de la cédula de identidad N° 13.334.488, como Suplente Especial en la Procuraduría Tercera de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, indicando expresamente que dicho nombramiento sería “hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”.

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución N° 230 de fecha 11 de junio de 1993, el entonces Fiscal General de la República, R.E.S., nombró a partir del 16 de junio de 1993, a la mencionada abogada M.L.T.M., como Procurador Tercero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, indicando expresamente que “El presente nombramiento se hace por el resto del período constitucional en curso, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución N° 228 de fecha 15 de julio de 1999, el entonces Fiscal General de la República, R.P.P., nombró a partir del 16 de julio de 1999, a la mencionada abogada como Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, indicando expresamente que dicho nombramiento se hace “Hasta nueva Resolución”.

CONSIDERANDO

Que la abogada M.L.T.M., fue designada para que ejerciera funciones dentro del período constitucional 1989-1994; por lo que de acuerdo con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, anteriormente expuestos, se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removida del cargo bajo lasa mismas condiciones en las cuales fue designada.

RESUELVE

ÚNICO: Remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana M.L.T.M., itular de la cédula de identidad N° 13.334.488, quien se desempeña actualmente como Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

.

Al respecto, habría que aplicar por analogía el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concursos de oposición públicos que aseguren la idoneidad y excelencia de los o las participantes y serán seleccionados o seleccionadas por los jurados de los circuitos judiciales, en la forma y condiciones que establezca la ley. El nombramiento y juramento de los jueces o juezas corresponde al Tribunal Supremo de Justicia. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces o juezas. Los jueces o juezas sólo podrán ser removidos o removidas o suspendidos o suspendidas de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la ley

.

Considera este Juzgado, que la citada resolución lejos de violar el artículo 268 de la Constitución, garantizó el cabal cumplimiento del mandato conferido en el mismo, que los Fiscales del Ministerio Público ingresen a la carrera mediante concurso, ya que sólo el ingreso mediante concurso público le otorgará al funcionario la condición de funcionario de carrera, así lo dispone el artículo 146 eiusdem que establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

(Resaltado de este Juzgado)..

Resulta oportuno citar sentencia N° 902, dictada el 27 de marzo de 2003, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que en aplicación de la referida norma sentó que en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo, citándose extractos de la misma:

De igual manera establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”.

Asimismo previó el nuevo texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de los funcionarios.

Ahora bien, de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo

.

En conclusión considera este Juzgado Superior, que lejos de violar el acto impugnado el principio de la necesaria condición de los Fiscales del Ministerio Público como funcionarios de carrera, la Resolución impugnada, al resolver que hasta tanto los cargos de Fiscales del Ministerio Público no fueren proveídos por funcionarios que ingresaren mediante concurso público, los que actualmente desempeñaren provisoriamente tales funciones, debían ser considerados de libre nombramiento y remoción, ya que la estabilidad absoluta reconocida a los funcionarios de carrera, es un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico solamente a los calificados como tales, mediante la aprobación del referido concurso público, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de la parte recurrente de violación por el acto impugnado de la Constitución. Así se decide.

II.3. Desestimado el vicio anteriormente analizado observa este Juzgado que la remoción es una potestad discrecional de la Administración, la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, citándose como precedentes jurisprudenciales dictados por los máximos órganos judiciales contencioso-administrativos, sentencia N° 126, dictada el 21 de febrero de 2.001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:

Por otra parte, en referencia al alegatos esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuente una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de éste como lo es el derecho al debido proceso, observa este órgano jurisdiccional, que la remoción … es una potestad discrecional … la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere … la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad …de que cese la relación … para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo

. (Resaltado de este Juzgado).

Conforme a lo expuesto, considera este Juzgado, improcedente el vicio alegado por la parte recurrente, de violación por el acto impugnado de su derecho a la defensa, al debido proceso y no ser sancionado sin haber sido oída. Así se decide.

  1. DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana M.L.T.D.B., cédula de identidad N° 13.334.488, en contra de la Resolución Nro. 418, de fecha 10 de mayo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República, mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal IV del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, once (11) de agosto de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

N.C.D.M.

LA SECRETARIA TEMPORAL

M.I.I.

Publicada en el día de hoy, once (11) de agosto de 2008, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.). Conste.

LA SECRETARIA TEMPORAL

M.I.I.

Exp. Nº 11.895

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