Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 8 de Junio de 2009

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteClemencia Palencia Garcia
ProcedimientoApelación Por Otorgarse Medida Cautelar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº _03

ASUNTO N °: 3783-09

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales Del Estado Portuguesa Abg. K.L.G., contra la decisión publicada en fecha 22 de Abril del 2009, por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control Nº 1 Acarigua, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL en contra del imputado M.E.N.G., por la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, consistente en presentación al Tribunal cada 30 días y prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 02-06-2009, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTOS DE APELACION

La recurrente, Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales Del Estado Portuguesa Abg. K.L.G., en fecha 29-04-2009 interpuso Recurso de Apelación alegando lo siguiente:

“… El Ministerio Público como lo indicó, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito judicial Penal, de data 22 de Abril de 2009, con ocasión al acto de Audiencia Oral al imputado de fecha 22/04/2009, a que se contrae el Segundo Aparte de (sic) artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 373 ejusdem.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En dicha decisión, tal como se señaló anteriormente el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, entre sus pronunciamientos acordó de manera –alarmante y paradójica a juicio de quien suscribe- la imposición de dos (2) de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad menos gravosas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (numerales 3 y 4), aduciendo que no estaban llenos los extremos del artículo 250 del citado texto adjetivo.

En tal sentido vemos que el tribunal a quo, para declarar improcedente la Medida Privativa de libertad, e imponer medida cautelar sustitutiva de libertad esgrimió los argumentos que se sintetizan (sic) continuación:

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 248 del texto adjetivo penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como lo ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad lo ha establecido: “…”. Sent. 2228. Sala Constitucional de fecha 22/09/2004.”

(…)

2.- Pese a que el Tribunal a quo señaló que iba a revisar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vemos que respecto del numeral 3 del citado artículo 250 no hizo ninguna referencia, omitió indicar si se cumplía o no el tercer numeral de la mencionada norma, indicando solamente a lo largo de toda la fundamentación jurídica de la decisión, que no hay periculum in mora (peligro de fuga).

DE LAS CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Ahora bien, de un análisis realizado a la decisión dictada el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, se colige que, básicamente fundamenta su decisión de imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el hecho de que, en su criterio, no existe peligro de fuga, aduciendo que no se encuentran dados los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, interpretando a su modo cinco razones fundamentales para hacer esa aseveración, a saber: PRIMERO: El delito tiene asignada una pena que no sobrepasa de los seis años en su limite máximo; SEGUNDO: que sería contradictorio que se dictar (sic) una medida cautelar durante el proceso cuando el imputado se le presuma su inocencia y que una vez condenado sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena media es de cuatro (04) años; TERCERO: El hecho de vivir cerca de la frontera no es óbice para acreditar el peligro de fuga, ya que actualmente con los medios de transporte que se tiene, en cualquier lugar del país una persona puede salir a través de los medios aéreos; CUARTO: Las documentales que acreditan los negocios del imputado acreditan su arraigo en el país; QUINTO: Que la fiscalía inicialmente había solicitado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y posteriormente modifico su petición por privativa sin traer ningún elemento nuevo entre las dos precitadas solicitudes.

Estos fundamentos, unidos al hecho de que el Tribunal omitió si estaba satisfecho o no el extremo exigido por el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan ver claramente que el criterio de este Tribunal a quo era que no se cumplían en el presente caso los presupuestos exigidos en el artículo 250 del citado texto adjetivo, para que procediera la medida privativa de libertad, y en base a esa tesis fue que dicho Tribunal otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado NAVARRO GUERRA M.E., titular de la cedula de identidad N° 12.992205, de 42 años de edad, natural de Bucaramanga Departamento de Santander, Colombia, venezolano nacionalizado, de profesión u oficio comerciante y residenciado en la Urbanización Altamira, carrera 20, casa N° F-40, Ureña estado Táchira.

De tal manera que esta Representación del Ministerio Público pasa a demostrar que si están dados de manera suficiente todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (numerales 1, 2 y 3) para que proceda la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado NAVARRO GUERRA M.E., por las razones que se exponen a continuación:

Partiendo de la premisa de que ya está demostrado que se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por considerarlo así el Ministerio Público y el tribunal a quo, sólo queda precisar, si además, existen elementos objetivos para presumir que en la presente causa están dados los supuestos que prevé el numeral 3 del tantas veces mencionado artículo 250, esto es, si se puede presumir de manera fehaciente el peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte del ciudadano NAVARRO GUERRA M.E., y que en consecuencia debe imponérsele medida de coerción personal para garantizar su sujeción al proceso o para evitar que impida la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia procurando su impunidad; y si esta medida de coerción personal debe ser una Medida Privativa de Libertad, o si los supuestos ante los que nos encontramos pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así vemos que el tribunal a quo afirmó en primer término:

El delito tiene asignada una pena que no sobrepasa de los seis años en su límite máximo”, Así las considera quien aquí suscribe, que el recurrido inobservó lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, e (sic) cual establece la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual reza: (…)

Ahora bien si analizamos la norma transcrita, observamos que se deduce de la misma que el artículo contiene una clara endonorma o lo que es lo mismo un indudable mandato, el cual se observa visiblemente que en ningún caso procede la prisión provisional cuando el delito imputado merezca pena privativa de libertad de hasta tres años o menos; hecho este con el cual queda desvirtuada la aseveración del recurrido cuando establece que la pena a imponer para el delito objeto del presente proceso no sobrepasa los seis años en su límite máximo, haciendo caso omiso de la magnitud del daño causado al Estado Venezolano, máximo cuando con esta decisión este contribuyendo al fortalecimiento del mercado negro de divisas.

Continuando con el análisis de las razones que establece el Tribunal a quo para decretar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, observamos como segunda aseveración: “Que seria contradictorio que se dictar (sic) una medida cautelar durante el proceso cuando el imputado se le presume su inocencia y que una vez condenado sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena media es de cuatro (04) años”. Considera quién aquí suscribe que no le esta dado al Tribunal el hecho de considerar que con una formula alternativa de cumplimiento de pena una vez que sea condenado, la pena se le aplicaría es (sic) el término medio y menos aun tomar esta circunstancia para decidir a favor de una medida cautelar sustitutiva de libertad, tomando en cuenta que estamos en fase de investigación y lo que se debe garantizar son las resultas del proceso, máxime cuando esta atribución de ser liberado o no con una formula alternativa al cumplimiento de pena, tal como lo establece el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, es de competencia exclusiva del juez de ejecución, por lo que mal podría el Juez de Control iniciando un proceso penal, aducir esta barbaridad. (negrillas del Ministerio Público).

En este orden de ideas, examinando el tercer y cuarto supuesto que adujo el recurrido para fundamentar la medida cautelar sustitutiva de libertad que otorgo al imputado NAVARRO GUERRA M.E., establece: “TERCERO: El hecho de vivir cerca de la frontera no es óbice para acreditar el peligro de fuga, ya que actualmente con los medios de transporte que se tiene, en cualquier lugar del país una persona puede salir a través de los medios aéreos; CUARTO: Las documentales que acreditan los negocios del imputado acreditan su arraigo en el país”. Pues bien, considera el Ministerio Público que el juzgador debió observa (sic) no solo el hecho de vivir en la frontera, sino esa circunstancia adminiculado con el hecho del que el ciudadano es Colombiano, por cuanto es natural de Bucaramanga Departamento de Santander, Colombia, lo cual queda evidenciado en el acta de matrimonio consignada ante el Tribunal por la defensa del imputado; y por ende tiene la facilidad de evadir el proceso lo cual fue inobservado además por el Tribunal; quien adujo que con las documentales se acreditan los negocios del imputado y en consecuencia si arraigo en el país; sin siquiera verificar si efectivamente este ciudadano es el propietario de los supuestos negocios, que refiere el Tribunal y de que su residencia es en la dirección que aportó el imputado, debió el Tribunal verificarlo antes de otorgar tal medida cautelar sustitutiva y no poner en riesgo el proceso penal, máxime cuando la victima de tan grave delito es la Economía del Estado Venezolano.

Establece además el recurrido: “Que la fiscalía inicuamente había solicitado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y posteriormente modifico su petición por privativa sin traer ningún elemento nuevo entre las dos precitadas solicitudes”. Abrumada queda la representación fiscal con tal aseveración del Tribunal, quien además inobserva el propósito de la Audiencia Oral para oír al imputado; es decir el Ministerio Público subsano en la audiencia oral de presentación tal como debe ser, “de manera oral” la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad, esgrimiendo los planteamientos al Tribunal de Control; en ningún momento el Ministerio Público hizo tal petición de mala fe, sino por el contrario subsano el error de que adolecía el escrito, tal como se le aclaró al Tribunal en su oportunidad, quien le dio a tal subsanación la interpretación equívoca para acordar la medida impuesta, la cual no fue además solicitada por la defensa. Por lo tanto, mal pudo haber utilizado el Juez dicha afirmación como argumento para considerar desvirtuado el peligro de fuga del imputado de marras.

(…)

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Vista la solicitud de Medida cautelar presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público Con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales con Competencia en el Estado Portuguesa en la cual solicitó inicialmente medida cautelar sustitutiva y posteriormente en la audiencia subsanó solamente en cuanto al petitorio solicitando medida privativa de libertad al ciudadano NAVARRO GUERRA M.E., TITULAR DE LA Cedula De Identidad 12.992205, de 42 años de edad, natural de Bucaramanga Departamento de Santander, Colombia, venezolano nacionalizado, de profesión u oficio comerciante y residenciado en la Urbanización Altamira, carrera 20, casa NC F. 40, Ureña estado Táchira, al imputarle la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, este Tribunal observa:

La Fiscalía señala y trae los siguientes elementos de convicción lo siguiente (sic):

(…)

Impuesto el ciudadano NAVARRO GUERRA M.E. del hecho atribuido y del precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó NO QUERER DECLARAR.

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Ela (sic) abogado Defensor Privado J.M.S.O. asistente técnico del ciudadano NAVARRO GUERRA M.E. expuso:

1) Señaló que existe contradicción ya que los testigos del procedimiento lo hicieron solamente en cuanto a la contabilización del dinero;

2) Señaló que su defendido es naturalizado venezolano y tiene arraigo en el país

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Para decidir la presente causa se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que una interpretación literal del artículo 248 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primar consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcto, como lo ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad judicial ha establecido:

Se deviene que el hecho que un Tribunal de Control estime la existencia de andelito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y reseñar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que se estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfecho, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido

(Sent. 2228. Sala Constitucional de fecha 22-09-2004). (Subrayado nuestro)

Por lo anterior se advierte que en la estructura de la presente decisión al analizar los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizará igualmente la situación de flagrancia, pero entienda el lector que son situaciones que si bien es cierto guardan relación a la existencia de la comisión de un ilícito penal, los ordinales 2° y 3° del precitado artículo deben también acreditarse suficientemente para dictar la medida de coerción, así tenemos que, el artículo in comento establece:…(…)…

(…)

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye:

En primer lugar que el imputado fue aprehendido con divisas extranjeras en su poder, tal hecho se acredita con los siguientes elementos:

1) Acta Policial suscrita por los funcionarios SM/2DA, (GNB). SUAREZ ARTEAGA JOSÉ y SM/3RA. (GNB), MUJICA ESCALONA HÉCTOR, adscrito al punto de control de seguridad vial Boconcito (sic) perteneciente al Cuarto Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional, de la República Bolivariana de Venezuela,…”.

2) Experticia de reconocimiento técnico suscrita por el Experto TSU J.S. en la cual concluye en el numeral primero: El dinero antes descrito es de circulación extranjera, es utilizado en transacciones de tipo comercial.

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Igualmente se determinar (sic) con los elementos de convicción señalados “acta policial” que el ciudadano M.E.N.G., fue aprehendido a juicios de los funcionarios policiales y no consta lo contrario en situación de FLAGRANCIA motivado a que para determinar la misma, basta la simple “sospecha” como lo señala la norma adjetiva penal signada con el número 248 y así lo decide este Tribunal, sin embargo, para sostener la solicitud de privación de libertad como medida de coerción cautelar, no basta la simple sospecha y la aprehensión respectiva, sino también reunir los demás requisitos del artículo 250 tantas veces citado como es el siguiente.

(…)

Este juzgado a los efectos de economía procesal, señalar (sic) los indicios que hacen sospechar la participación del imputado en el presente caso, así tenemos:

  1. El imputado, como se transcribió ut supra fue aprehendido con las divisas en su posesión;

  2. Nunca se ha negado la posesión de las referidas divisas;

  3. La posesión implica necesariamente haberla recibido previamente de alguien.

    (…)

    Por último queda por establecer, en relación a éste imputado, el periculum in mora (peligro de fuga), sobre este particular este Juzgador considera:

  4. El delito tiene asignada una pena que no sobrepasas de los seis años en su límite máximo;

  5. Que sería contradictorio que se dictara una medida cautelar durante el proceso cuando al imputado se le presume su inocencia y que una vez condenado sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena media es de cuatro (04) años;

  6. El hecho de vivir cerca de la frontera no es óbice para acreditar el peligro de fuga, ya que actualmente cono (sic) los medios de transporte que se tiene, en cualquier lugar del país una persona puede salir a través de los medios aéreos.

  7. Las documentales que acreditan los negocios del imputado acreditan su arraigo en el país.

  8. Que la fiscalía inicialmente había solicitado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y posteriormente modificó la petición por privativa sin traer ningún elemento nuevo entre las dos precitadas solicitudes.

    Por todos los razonamientos expuestos, estima quien aquí decide en atención al primer aparte del artículo 243 que señala “la privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” que lo ajustado de derecho es imponer al imputado de las medidas cautelares de presentación cada treinta (30) días por ante este Tribunal y prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal y, todo de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

    III

    RESOLUCIÓN DEL RECURSO

    Esta Sala para decidir observa:

    La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien consideró procedente decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, contenida en el artículo 256 en sus ordinales 3º y 4º al ciudadano M.E.N.G., a los efectos de la fundamentación del recurso de apelación la representación fiscal manifiesta a esta Alzada lo siguiente:

    ….Partiendo de la premisa de que ya está demostrado que se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por considerarlo así el Ministerio Público y el tribunal a quo, sólo queda precisar, si además, existen elementos objetivos para presumir que en la presente causa están dados los supuestos que prevé el numeral 3 del tantas veces mencionado artículo 250, esto es, si se puede presumir de manera fehaciente el peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte del ciudadano NAVARRO GUERRA M.E., y que en consecuencia debe imponérsele medida de coerción personal para garantizar su sujeción al proceso o para evitar que impida la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia procurando su impunidad; y si esta medida de coerción personal debe ser una Medida Privativa de Libertad, o si los supuestos ante los que nos encontramos pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así vemos que el tribunal a quo afirmó en primer término:

    El delito tiene asignada una pena que no sobrepasa de los seis años en su límite máximo”, Así las considera quien aquí suscribe, que el recurrido inobservó lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, e (sic) cual establece la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual reza: (…)

    Ahora bien si analizamos la norma transcrita, observamos que se deduce de la misma que el artículo contiene una clara endonorma o lo que es lo mismo un indudable mandato, el cual se observa visiblemente que en ningún caso procede la prisión provisional cuando el delito imputado merezca pena privativa de libertad de hasta tres años o menos; hecho este con el cual queda desvirtuada la aseveración del recurrido cuando establece que la pena a imponer para el delito objeto del presente proceso no sobrepasa los seis años en su límite máximo, haciendo caso omiso de la magnitud del daño causado al Estado Venezolano, máximo cuando con esta decisión este contribuyendo al fortalecimiento del mercado negro de divisas.

    Continuando con el análisis de las razones que establece el Tribunal a quo para decretar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, observamos como segunda aseveración: “Que seria contradictorio que se dictar (sic) una medida cautelar durante el proceso cuando el imputado se le presume su inocencia y que una vez condenado sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena media es de cuatro (04) años”. Considera quién aquí suscribe que no le esta dado al Tribunal el hecho de considerar que con una formula alternativa de cumplimiento de pena una vez que sea condenado, la pena se le aplicaría es (sic) el término medio y menos aun tomar esta circunstancia para decidir a favor de una medida cautelar sustitutiva de libertad, tomando en cuenta que estamos en fase de investigación y lo que se debe garantizar son las resultas del proceso, máxime cuando esta atribución de ser liberado o no con una formula alternativa al cumplimiento de pena, tal como lo establece el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, es de competencia exclusiva del juez de ejecución, por lo que mal podría el Juez de Control iniciando un proceso penal, aducir esta barbaridad. (negrillas del Ministerio Público)….”

    Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la Medida Privativa de Libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

    …Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    .

    Así las cosas, observa esta Alzada, que el caso en estudio, relacionado con el imputado NAVARRO GUERRA M.E., se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como el señalado en la precalificación fiscal y aceptado por el Tribunal de Control, por cuanto no fue modificada RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, presuntamente por cuanto el imputado fue aprehendido con las divisas en su posesión.

    Asimismo, existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tales como consta del Acta de Investigación Penal, el cual es del tenor siguiente:

    ….En fecha 18-04-2009, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, los funcionarios SM/2DA, (GNB) MONTILLA L.J., en compañía del SM/2DA, (GNB). SUAREZ ARTEAGA JOSÉ y SM/3RA. (GNB), MUJICA ESCALONA HÉCTOR, adscrito al punto de control de seguridad vial Boconcito (sic) perteneciente al Cuarto Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional, de la República Bolivariana de Venezuela, quienes se encontraban de servicio en el referido punto de control de seguridad Vial Ospino de este Estado, al momento que observaron que se desplazaba por la autopista J.A.P., en dirección a al (sic) vía que conduce a la ciudad de Acarigua, teniendo como características un vehículo particular, marca Chevrolet, modelo SW, placas MCK77N, color vinotinto, y lle indican al conductor que se estacione al Llado derecho de la calzada para realizar la revisión respectiva, luego de que (sic) ciudadano que conducía el mismo se identifica como NAVARRO GUERRA M.E. (ya identificado), y al momento en que los funcionarios se disponen a realizar la revisión del vehículo observan que el ciudadano se introduce la mano en sus partes intimas y saca un envoltorio para ocultarlo en el vehículo; y al momento en que le incautan el envoltorio de material plástico de color negro observa que contenía en su interior la cantidad de setenta (70) billetes de total denominación cien dólares americanos cien (100$), para un total e 7.000,00$, hecho este que motivo el traslado del ciudadana y el vehículo que conducía, para el puesto de comando de la Guardia Nacional a los fines de realizar una revisión minuciosa del ciudadano y del vehículo en presencia de dos testigos. Una vez que se encontraba en dicho comando proceden de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la revisión corporal de ciudadano y el (sic) incautan en el calzado tipo deportivo, marca duggeri, modelo 883, de color blanco, oculto entre las plantillas un envoltijo de plástico de color negro de tipo paca la cantidad de sesenta (60) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100$), para un total de 6.000,00 $), posteriormente al realizar la revisión del equipaje incautan dentro de una maleta viajera marca travel case, color negro de material sintético, en un pantalón blue jeans doblado, marca asambay, le incautan tres (03) envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro (254) billetes de la denominación de cincuenta dólares americanos (50$), para un total de 12.700,00$), y en un bolso viajero maraca tato, de color verde oliva y de color negro, contentivo en su interior cada uno de setenta (70) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100$). Para un total de 21.000,00 $ e igualmente dos (02) envoltorios confeccionados en el mismo material de color negro conteniendo cada uno la cantidad de sesenta (60) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100$),para un total de 12.000,00 $; y un envoltorio confeccionado en papel plástico color negro la cantidad de cincuenta (50) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100$), Para un total de 5.000,00 $; Finalmente al (sic) los funcionarios al realizar en conteo total del dinero extranjero determinan que el ciudadano NAVARRO GUERRA M.E. tenía oculto entre sus pertenencias la cantidad de sesenta y tres mil setecientos dólares americanos (63.700,00$), por lo que proceden practicar la aprehensión flagrante de este ciudadano, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y tipificados en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios,..

    De igual modo, el Tribunal de Control al momento de emitir su fallo y poder otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, debe verificar previamente la existencia de suficientes elementos de convicción, todo conforme lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo contrario no era procedente ni la privativa de libertad, ni la Medida Cautelar Sustitutiva, por tal razón debe apreciarse que si decretó la Medida Cautelar Sustitutiva, es por que existen suficientes elementos de convicción.

    De igual manera se observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 1º; el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso – 6 años en su limite máximo-; 3°) La magnitud del daño causado – perjuicio económico al país-; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

    Sobre estas circunstancias, opina el autor P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”:

    …es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra… En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva

    . (Ob. Cit. Pág. 282-283).

    Las anteriores circunstancias, en su conjunto, debieron ser verificadas y analizadas por el Juzgador A-quo para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, al imponer al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sólo manifestó el a quo como se señala de seguida:

    …Que seria contradictorio que se dictara una medida cautelar durante el proceso cuando al imputado se le presume su inocencia y que una vez condenado sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena…

    .

    Se colige, que hay un incorrecto proceder del juzgador A-quo, puesto que hizo referencias a otras fases del proceso cuyo pronunciamiento no se corresponden con la fase primigenia donde se encuentra la causa.

    Así las cosas, esta Corte de Apelaciones determina que se evidencia el peligro de fuga conforme al ordinal 2º del artículo 251 eiusdem, por cuanto el delito imputado excede en su límite máximo de tres (03) años, y en cuanto al numeral 3 en atención a la magnitud del daño causado, el gran detrimento que causa a la economía del país el tipo penal señalado.

    Precisando, esta Alzada que se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos por la ley adjetiva penal en su artículo 250, para decretar la restricción de libertad y ciertamente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

    Es necesario resaltar que esta Corte de apelaciones, consideró en decisiones anteriores como se señala:

    ….De tal manera que, al no haberse cumplido con el presente requisito de procedibilidad, es decir, que se califique por el organismo administrativo sancionatorio, la presunta comisión de un ilícito cambiario, mal puede el Ministerio Público, solicitar la aplicación de una medida de coerción personal por estos hechos; por lo tanto, al no haberse evidenciado la procedencia ilícita de su obtención no puede atribuírsele características punibles a referida hecho…

    En relación, a lo anterior preciso es citar al Autor Enrique Vèscovi, en su obra Teoría General del Proceso. Editorial T.B.C..

    …El fin último (inmediato) de la jurisdicción es la aplicación del derecho, según la mayoría de los autores. La actuación de la ley, decía CHIOVENDA.

    En tal sentido, la función jurisdiccional aparece como una función integradora del derecho. Según algunos, inclusive creadora, puesto que entre la norma abstracta y la individualizada para el caso concreto hay una diferencia, un plus que agrega el órgano jurisdiccional a aquella regla.

    (…)

    Originalmente –y aún ciertos autores modernos así lo señalan- se consideraba que la función jurisdiccional consistía solamente en la primera, esto es, en la fase de cognición, siendo la ejecución una actividad normalmente administrativa. Sin embargo, modernamente se considera que la función comprende no solo la actividad que el Estado realiza para aplicar la norma general y abstracta al caso concreto, e individualizar el mandato legal, sino también la actividad, generalmente ulterior, que el Estado lleva a cabo para hacer que este mandato concreto sea, prácticamente, observado, llegando hasta el empleo de la fuerza física si fuere necesario.

    (…)

    … Esta especialidad (que podría incluirse en la manifestación cautelar de la jurisdicción) obedece a la situación fáctica que determina la actuación de la jurisdicción penal: un hecho presumiblemente ilícito, sobre el que no hay seguridad ni de su ilicitud, ni de su autor, cómplices, formas de actuar, etc.

    El órgano jurisdiccional tiene, entonces, como previa función, la de investigar la verdad y actúa en primer plano, casi unilateralmente. Sin embargo, se reconocen ciertos derechos al imputado, tales como la defensa (presencia del defensor desde el primer acto) y la posibilidad (constitucional) de solicitar la excarcelación provisional (frente al instituto de la prisión preventiva), e inclusive a las dos partes (defensor y ministerio público) el de solicitar pruebas (en la ampliación del sumario) y de concurrir y presenciar todas las diligencias sumariales.

    Luego, en el verdadero proceso penal, el juez se revierte a su posición “normal”, manteniéndose el principio dispositivo, prácticamente, en toda su extensión.

    En conclusión y como veremos luego, también al estudiar los principios procesales, la jurisdicción penal está dentro del concepto general (principio de unidad), sin perjuicio de las especialidades que requiere el particular derecho de fondo de que se trata (derecho penal)…

    Igualmente se cita, lo señalado por los estudios de J.I.H. y otros, Ley Contra los Ilícitos Cambiarios; Colección de textos legislativos N° 37, 1ra Edición.

    …Ya la jurisprudencia ha aceptado, en este sentido, que hay un único ius puniendi que puede ser ejercido por el Estado a través de dos formas: mediante el Poder Judicial a través de normas penales, y por la Administración, mediante el ejercicio de la potestad sancionadora (sentencia de la Sala Constitucional de 6 de marzo de 2001, caso ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio San J. delE.C.). Incluso, la sentencia apunta a los criterios de distinción entre una y otra potestad: como la potestad punitiva penal deriva en la privación de la libertad humana, ella sólo procederá ante la infracción de bienes jurídicos esenciales para la paz social. El legislador no es libre de atribuir indistintamente la potestad punitiva al Poder Judicial o a la Administración. Por el contrario, la potestad penal únicamente podrá ser reconocida cuando el bien jurídico infringido sea esencial para la convivencia social, y no cuando se trate simplemente de un bien ajeno al interés general, pues en tal supuesto sólo procedería reconocer la potestad administrativa sancionadora. Como ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia citada:

    Del criterio anteriormente expuesto, se evidencia que el criterio sostenido por la jurisprudencia patria asume la tesis de la dualidad del ejercicio del ius puniendi del Estado, estableciendo como elemento diferenciador el telos perseguido por una u otra manifestación de la potestad punitiva.

    Así las cosas, observa esta Sala que según el criterio establecido, la potestad punitiva del Estado corresponde al campo de estudio y aplicación del Derecho Penal, cuando la conducta antijurídica haya sido catalogada como tal, siendo necesario castigar dichas conductas a los efectos de mantener la paz social, como única herramienta para la consecución del bien común.

    Es justamente por esta razón que el castigo tradicionalmente y generalmente aplicado es la pena de privación de libertad.

    De otra parte, el objeto de estudio y aplicación del Derecho Administrativo Sancionador, es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública

    .

    Ahora bien, de esta unidad del ius puniendi deriva, como característica especial, el reconocimiento de un conjunto de principios comunes al Derecho penal y al Derecho administrativo sancionador. No obstante, ciertos principios tienen condiciones especiales, como sucede con el principio de legalidad, cuya intensidad propia en el ámbito penal no se rige por la misma rigurosidad que en el ámbito administrativo. Pero, en todo caso, lo cierto es que en el ejercicio del ius puniendi encuentra un cúmulo de garantías comunes, enunciadas en el artículo 49 de la Constitución. Dichas garantías impactan, notablemente, sobre los Ilícitos administrativos descritos en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios,…”.

    A tal efecto, esta Alzada reflexiona que la actuación de la Jurisdicción Penal no puede estar limitada a la verificación de un Acto Administrativo; requisito de procedibilidad que seria necesario en todo caso, si fuese la Administración Pública la que, suponga la comisión de algún ilícito cambiario que sea sancionable con pena restrictiva de la libertad.

    Así, tenemos que la propia Ley Contra ilícitos Cambiarios en su artículo 14 señala que los ilícitos establecidos en esa ley que conlleven la aplicación de penas privativas de libertad, serán conocidos por la jurisdicción penal ordinaria y se les aplicara el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

    De igual modo, en el artículo 1 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiario establece, que ese instrumento jurídico tiene por objeto determinar el alcance del régimen aplicable cuando existan restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda y las sanciones correspondientes a quienes los contravengan, se prevén todas aquellas conductas consideradas delitos cambiarios que se realicen durante el régimen de restricción o control a la libre convertibilidad de la moneda, asimismo, se establecen las penas y sanciones que corresponden a tales delitos.

    Con los razonamientos precedentes esta Corte de Apelaciones cambia el criterio mantenido en anteriores decisiones. Y así se decide.

    Por las argumentaciones anteriores, en virtud de considerar que es procedente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Corte de Apelaciones, declara Con Lugar el recurso interpuesto por la Representante Fiscal, de conformidad con el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 22-04-2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control, y decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NAVARRO GUERRA M.E., por la presunta comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRAJERAS, en perjuicio del Estado Venezolano; quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1, surtiendo todos sus efectos jurídicos. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda Auxiliar del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, frente a decisión dictada en fecha 22 de Abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión impugnada, mediante la cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la Medida Privativa Preventiva Judicial de L.T.: Se ordena al Tribunal de Control que actualmente conoce de la causa, librar la correspondiente orden de aprehensión.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los ocho (08) días del mes de Junio de dos mil nueve.

    El Juez de Apelación Presidente,

    Abg. J.A.R.

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    Abg. C.J.M.A.. C.P.

    (PONENTE)

    El Secretario.

    J.A.V.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR