Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Enero de 2012

El 28 de marzo de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribución), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de A.C. y Medida de Suspensión de Efectos interpuesto por el ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.444.664, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 10.061, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictado por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Realizada la distribución del Recurso en fecha 29 de marzo de 2011, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en este Órgano Jurisdiccional el día 05 de abril de 2011, dándosele entrada, resultando signada con el Nº 1615, nomenclatura de este Tribunal.

Mediante auto dictado en fecha 08 de abril de 2011, se admitió la acción principal, se ordeno librar los oficios de notificación correspondientes al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, asimismo se ordenó abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida.

Llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda, en fecha 01 de agosto de 2011 compareció la abogada L.C.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.989, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador y consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles mas el poder que acredita su representación.

El 28 de septiembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente; la cual se llevó a cabo el día 07 de octubre de 2011, compareciendo la parte querellante y la representación judicial del organismo querellado. No existió posibilidad de conciliar por cuanto la parte querellada no tenía facultad para ello. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El 18 de octubre de 2011 el apoderado judicial del querellante consignó pruebas y en fecha 20 del mismo mes y año fueron consignadas por la representación del organismo querellado; siendo admitidos ambos escritos por auto de fecha 01 de noviembre de 2011.

El 22 de noviembre de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar en fecha 01 de diciembre del corriente año asistiendo la representación judicial de ambas partes, así mismo se dejó constancia que procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes.

Llegada la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo en fecha 12 de diciembre de 2011, se declaró parcialmente Con Lugar el presente recurso y estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Alegó el apoderado judicial del querellante que su representado ingresó a prestar servicios para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL en fecha 01 de mayo de 1987, desempeñándose como Promotor y posteriormente fue ascendido hasta llegar a ocupar el cargo de Promotor Comunitario.

Que en fecha 01 de diciembre de 2010 y mediante Resolución Nº 1297 el Director de Recursos Humanos lo destituyó del cargo que desempeñaba y en fecha 10 de diciembre del mismo año, fue publicado en el diario “CIUDAD CCS” el aludido Acto Administrativo; pero que cabe destacar que la publicación en cuestión viola el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la normativa in comento señala que en el caso de que resulte impracticable la notificación, se procederá a su publicación en un diario de mayor circulación en la entidad territorial; que en este caso se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de su publicación, y que por ello se le tendría como notificado a los efectos de la presente querella en fecha 31 de diciembre de 2010.

Arguyó que la autoridad administrativa de la cual emana el Acto que contiene la Resolución de Destitución y que conlleva como consecuencia la separación de quien resulta afectado por la misma como personal activo del Organismo querellado, al dictar el Acto procedió, a su decir, a desconocer o inobservar que el sujeto pasivo, vale decir el querellante se desempeña como Delegado de Organización del Comité Sindical del Sindicato Único Municipal de Empleado Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.)., y que dicha condición deviene de la designación que para tal cargo hiciese la Junta Directiva del Sindicato; que originalmente se estableció hacia el año 2005, y que en acuerdo al contenido de la Cláusula Novena del Contrato Colectivo suscrito entre la representación de los trabajadores y el patrono le otorgaba la denominada Licencia Sindical así como el Fuero Sindical, como una especie de permiso remunerado a tiempo completo para dedicarse a las actividades propias de la defensa de los derechos de los trabajadores de ese ente administrativo.

Continuó señalando, que la situación antes referida y que se patentiza a través del Acto Administrativo que decidió su destitución determina la ruptura del vínculo laboral y cese de prestación de servicios a partir del 31 de diciembre de 2010 a pesar de estar investido indirectamente por disposición de la voluntad popular de los empleados públicos del Municipio Libertador adscritos al Sindicato que representa del Fuero Sindical que, a su decir, le corresponde conforme a la Constitución, Ley del Trabajo y los Convenios Internacionales válidamente firmados pr la República por efecto de haber sido designado Delegado de Empresa de una organización sindical y mientras durara la gestión como forma de proteger específicamente la l.s..

Que habiéndose vencido el período para el cual fue elegida la actual Junta Directiva Sindical, se solicitó a través de la Junta Directiva del Sindicato al C.N.E. su aprobación, apoyo y supervisión, a fin de realizar un nuevo proceso electoral que determinase la elección de la Junta Directiva del Sindicato.

Que por otra parte, en fecha 03 de julio de 2009 el Director de Participación Comunitaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador solicitó del Director de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal la apertura de una averiguación disciplinaria en contra de su representado por cuanto había faltado a sus labores de trabajo reiteradamente los días 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25 y 26 de junio de 2009 y que es por ello una vez notificado de dicha averiguación; su representado procedió a comparecer por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador en su Sala de Fuero Sindical a los efectos de solicitar el A.d.L. contemplado en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; que a la fecha de interponer el presente recurso aún se encontraba a la espera de la decisión administrativa; pero que no obstante la Licencia Sindical continuó siendo implementada y aceptada por el Patrono querellado.

Que la impugnación al acto administrativo versa sobre la extemporaneidad del mismo en virtud que se ha producido la perención de la instancia administrativa, toda vez que haciendo un análisis del expediente identificado con el número 039-09, contentivo del Procedimiento Administrativo de Destitución el mismo se inicia mediante auto de apertura de procedimiento administrativo de fecha 10 de agosto de 2009 y notificado a su representado en fecha 26 del mismo mes y año y que conforme a lo estipulado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el expediente disciplinario debe terminar en un plazo que no puede exceder de cuatro (04) meses, salvo que medien causas excepcionales de cuya existencia se dejará constancia con la indicación de la prorroga que se acuerde; y que en este orden de ideas debemos indefectiblemente concluir que habiéndose iniciado el procedimiento investigativo de la actuación de su representado por los hechos señalados el mismo debió concluir el día 10 de diciembre de 2009 y que habiendo revisado minuciosamente; en fecha 20 de diciembre de 2009 le fue entregada una copia a su representado en la cual no se evidenciaba de su contenido que se haya dictado alguna resolución por parte del Director de Recursos Humanos donde se hubiese decidido motivadamente la prorroga o las prorrogas a que contrae el Parágrafo Segundo del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que por ende se puede concluir que a partir del día 11 de diciembre de 2009 se produjo el perecimiento del procedimiento y del expediente disciplinario.

A saber señaló que la recurrida incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho toda vez que todos y cada uno de los día que se le imputan a su representado como faltas injustificadas; se encuentran a su decir, plenamente justificados con base y fundamento en la cláusula novena de la Convención Colectiva y del artículo 51 de los Estatutos de la organización sindical y que de allí se evidencia la concurrencia de vicios de ilegalidad a raíz de que la administración querellada incurre en un falso supuesto de hecho al aducir que las faltas a sus obligaciones laborales por parte de su representado fueron injustificadas y consecuentemente de derecho al no considerar como causa eximente de responsabilidad en las ausencias la licencia sindical.

Que el aludido Acto Administrativo carece de motivación o incurre en motivación defectuosa, menoscabando el derecho a la defensa por cuanto se evidencia que no contiene expresión clara y precisa de cuales son los días a que se refiere la administración por cuanto en la notificación del acto administrativo no se reprodujo íntegramente el Acto aunado a que tampoco contiene la expresión necesaria de los días o fechas que se le imputan a su representado como faltas y que definieron la conducta y decisión adoptada por la administración de destituirlo del cargo que desempeñaba y que por ende la inobservancia de la obligación de la administración de concretar las faltas que le atribuyeron determina la nulidad del acto; no sólo por no llevar los extremos del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo relativo a los hechos con lo cual se viola asimismo el contenido del artículo 18 eiusdem; sino que por esa vía el organismo querellado que lo querelló sitúa a su representado en una posición de indefensión ya que por parte alguna del aviso de notificación se le señaló cuales fueron los días que se le imputaron como faltas; violando así el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alegó el apoderado judicial del querellante que la inamovilidad y el fuero del cual goza su representado en su condición de Delegado de Organización del Comité de Empresa o Centro de Trabajo Alcaldía del Sindicato, se ve reafirmada por el hecho de estarse en pleno proceso de elección de nuevas autoridades sindicales lo que en acuerdo al contenido de la Constitución Nacional de la Ley especifica aplicable, determina el surgimiento de una nueva inamovilidad con lo que además de la afectación y atropello que se verifica a la institución del Fuero Sindical se afecta además el derecho a la sindicalización, la protección a los sindicatos, la especial protección a los promotores y directivos de los sindicatos como medio de resguardo a la l.s. y que se puede concluir señalando que esta cesación de la relación de trabajo que se verifica a través del Acto recurrido; implica un menoscabo grave de las funciones sindicales por cuanto se trata de una forma de intervención que de consolidarse dejaría inoperante las funciones sindicales.

Que el acto administrativo que impugnan a su parecer trata vicios que afectan principalmente los requisitos de fondo de los actos administrativos y particularmente la desviación de poder; señalando que el aludido Acto en realidad busca un fin distinto que no es solo el de destituir al funcionario, sino el de menoscabar la l.s., lesionando el Fuero Sindical del cual se encuentra investido su representado.

Que la verdadera intensión o fin perseguido por la administración recurrida se puede determinar por el hecho de que la querellada ha reconocido desde el año 2005 la condición de representante de los trabajadores del centro laboral al cual se encuentra adscrito, lo que determina el surgimiento del Fuero Sindical y el otorgamiento de la llamada Licencia Sindical, pero la ratificación de la conducta tipificada por la doctrina como Desviación de Poder por parte de la Administración querellada se encuentra claramente destacada del contenido de la publicación en la cual y a un costado de la publicación del Acto Administrativo que le afecta se encuentra otro que decide la Destitución del Secretario de Prevención Social del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F) con lo que se pretende la disolución administrativa de la organización sindical, cuestión expresamente prohibida por la Carta Magna en su artículo 95, consciente como lo está de que se ha procedido a convocar el proceso electoral tendiente a renovar las autoridades sindicales lo cual hace surgir una nueva inamovilidad de base Constitucional y Legal.

Por último trajo a colación que la Constitución en su artículo 95 establece la Institución del Fuero Sindical en beneficio de los Trabajadores y de las organizaciones sindicales que los representan, la cual es desarrollada y protegida por la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 449 y siguientes, entre los cuales se encuentra el artículo 453 de dicha Ley que establece el procedimiento previo a la destitución del trabajador investido de Fuero Sindical, que comete falta que motive su destitución, procedimiento de allanamiento de fuero que en el presente caso, a su decir, jamás fue desarrollado por la administración querellada, cuyo origen se sitúa en el ejercicio del cargo de representación sindical de Delegado de Organización del centro de trabajo de la Alcaldía (Comité de Empresa).

Por su parte, la apoderada judicial del Ente querellado en defensa de los derechos e intereses patrimoniales procedió a dar contestación a la querella funcionarial en la oportunidad prevista, de la cual se extraen los siguientes planteamientos:

Negó, rechazó y contradijo las razones de hecho y de derecho expuestas manifestando que el querellante incurrió en una de las causales de destitución previstas en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función por abandono injustificado al trabajo durante más de tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

Refutó que existiese una ausencia de notificación o notificación defectuosa, por cuanto consta en autos la práctica de la misma en el diario de circulación, como lo contempla el artículo 89 ordinal 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo arguyó que el acto administrativo no adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el primero se presenta esencialmente de tres formas a saber: a) cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) cuando se aprecian erróneamente los hechos y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos; y el segundo por su parte se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicando al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta prevista en la norma que lo regula y que por lo tanto de las hipótesis anteriores se desprende que el organismo que representa no incurrió en el mencionado vicio.

En ese mismo orden rechazó la inmotivación del acto administrativo alegada, toda vez que alegó entre otras cosas que la motivación del acto no implica un minucioso y completo razonamiento de cada una de las normas que sirven de fundamento al proveimiento, por cuanto basta que para injerirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

Y por último, rechazó que el Organismo querellado haya violado el derecho a la defensa y que en efecto el procedimiento disciplinario instruido se le notificó que tenía acceso al expediente Nº 039-09 a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución en concordancia con lo previsto en el artículo 89, ordinales 3 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Este Órgano Jurisdiccional, estando dentro de la oportunidad para decidir el fondo del asunto, pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones:

Conforme a las actas que rielan en el expediente judicial, se desprende que la pretensión del querellante se basa principalmente en solicitar la nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución N° 1297, de fecha 01 de diciembre de 2010, mediante el cual se le destituye del cargo de Promotor Comunitario adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, en virtud de la indefensión, que a su decir, ha sido expuesto, toda vez que con dicha decisión administrativa se vulneró lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso y el derecho a la defensa; de igual forma imputó a la actuación administrativa el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Sobre estos argumentos, quien suscribe la presente decisión, concluye que el hecho debatido en este proceso, se centra principalmente en constatar si procede o no en derecho, la nulidad del acto administrativo emanado por el Órgano Municipal accionado, mediante el cual se destituye y retira al ciudadano J.L.M.d. cargo de Promotor Comunitario, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y de ser éste el caso, en restitución de la situación jurídico funcionarial denunciada, proceder a la inmediata restitución al cargo que venía desempeñando, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficio laborales, caso contrario, la declaratoria de improcedencia de la pretensión aducida por el querellante.

En consecuencia directa de esto, debe el Tribunal pasar analizar los aspectos relativos a la trasgresión del derecho constitucional lesionado, dado que de resultar procedente tal pedimento, devendría la declaratoria jurisdiccional de nulidad absoluta del acto administrativo, e inoficioso emitir pronunciamiento alguno respecto de los demás vicios denunciados en el escrito de querella.

Conforme al enunciado recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se erige en un derecho constitucional absoluto, inviolable en todo estado y grado de la causa, el cual corresponde a toda persona, sin distingo alguno si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones. Su efectivo ejercicio se materializa en un debido proceso, bien en sede administrativa o judicial, que permita al particular ejercer sus oportunidades de defensa en fases legalmente estructuradas de alegaciones y aportación, control y contradicción de pruebas; por tanto.

El debido proceso es la garantía correlativa que articula el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, esta garantía constitucional ha sido ya ampliamente analizada y estudiada por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo calificada por la propia Sala Constitucional como una “garantía suprema dentro de un Estado de Derecho”, (Vid. sentencia N° 123 de fecha del 17 de marzo de 2000, caso: “Sergio J.Meléndez”).

De lo anterior, se desprende que efectivamente en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse las disposiciones del artículo 49 de la Constitución Nacional en sus ocho (8) numerales, de las cuales se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cual de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.

Así también, se entiende que no sólo debe limitarse este derecho a libre acceso al expediente, a la oportunidad de poder accionar en el proceso, promover pruebas y a ser oído, sino que su contenido debe interpretarse desde un sentido amplio, puesto que dada la importancia que este derecho engloba, resulta extensible a la posibilidad de obtener un proceso imparcial, sin dilaciones indebidas pero además de ello, a obtener una respuesta del órgano administrativo o judicial, basado o fundamentado en derecho, el cual se origina desde la correcta consecución del procedimiento hasta la emisión de una decisión apegada a los preceptos constitucionales y legales establecidos por el legislador patrio, la cual resulta de una de la adecuada valoración de los medios probatorios promovidos al expediente, y de no ser así, debe considerarse lesionado este derecho.

Sobre la base de tales premisas, observa este Sentenciador, que el querellante alegó la violación de tal derecho en razón que el procedimiento administrativo disciplinario de destitución fue llevado en forma irregular por no cumplir con lo previsto en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicada al caso de marras “rationae temporis”, -hoy artículos 440 y 444-, así como del criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional Nº 787 del 27/04/2007.

Partiendo de la denuncia constitucional formulada, debe el Tribunal descender a la revisión exhaustiva de las actas que integran el expediente, a los fines de verificar que el procedimiento en sede administrativa, se haya sustanciado y decidido respetando los preceptos constitucionales y legales relativos al debido proceso y derecho a la defensa.

Desde este panorama, es preciso establecer ciertas consideraciones doctrinales, en cuanto se refiere a la potestad disciplinaria o sancionatoria de la Administración sobre sus funcionarios, aún cuando éstos se traten de funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien de confianza o alto nivel, o de aquellos que por ciertas circunstancias fácticas y legales, se encuentren en condiciones especiales respecto a otros que ejerzan funciones y presten servicio público dentro del mismo organismo, pues, es criterio de este Juzgador, que cuando se imputa a los funcionarios la comisión de alguna falta –a través de la tramitación de un procedimiento administrativo constitutivo- la Administración debe ser celosa en la adecuada averiguación, comprobación y eventual sanción de las conductas que puedan lesionar el buen nombre o reputación del funcionario sancionado, o de transgredir alguna condición jurídica en particular.

Es por ello, que es principio general de los órganos y entes de la Administración, en virtud de sus específicos cometidos, el establecimiento, seguimiento y sanción de conductas que operen como límites disciplinarios de los funcionarios que lo integran, debiendo atender a la conservación de un servicio idóneo, honesto y transparente que refleje de forma efectiva, la preeminencia de los valores que establece su estructura organizacional como parte de la Administración, impartida esta facultad disciplinaria en igualdad de condiciones para todos sus funcionarios.

Es por ello, que cuando el Órgano Municipal decide poner fin a la relación funcionarial a través de la imposición de sanciones disciplinarias, y no de un acto administrativo de remoción y retiro, con fundamento en la trasgresión de la normativa de carácter obligatorio, establecida para regular la conducta de sus empleados públicos y conservar con ello el buen funcionamiento de la Administración, bajo los principios y valores éticos que la ordenan, debe ajustar su conducta a los postulados y procedimientos constitucionales y legales establecidos a tales efectos.

Así las cosas, entiende el Tribunal que el Órgano municipal querellado cuando considerase que uno de sus funcionarios ha incurrido en alguna conducta que acarrease su responsabilidad y que deba esta ser comprobada previamente para su determinación, deberá instruir la investigación respectiva, bajo el marco legal que haya establecido para esto, y en caso de no poseerlo, a través de la Oficina de Recursos Humanos como lo prevé el Estatuto de la Función Pública, aplicado este instrumento legal como norma general que rige los procedimientos administrativos disciplinarios instruidos contra los funcionarios que prestan servicio para la Administración Pública

Sobre este último particular, consagra el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sobre la obligación de sancionar que ostentan los funcionarios públicos, lo que sigue:

Artículo 79. Los funcionarios o funcionarias públicos responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas.

Aquel funcionario o funcionaria público que estando en la obligación de sancionar, no cumpla con su deber, será sancionado por la autoridad correspondiente conforme a lo establecido en la presente Ley, sus reglamentos y demás leyes que rijan la materia. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas

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En torno a ello, la doctrina foránea, concretamente el autor colombiano J.O.A., en su trabajo de “Derecho Administrativo Sancionador. Una Aproximación Dogmática” (Editorial Legis, Bogotá, 2009), destaca que una manifestación de la potestad sancionatoria es la potestad disciplinaria cuyo ámbito subjetivo de aplicación lo constituye los funcionarios o servidores públicos. Su base de sustento lo constituye las relaciones de subordinación que se verifican entre una persona jurídico estatal y sus funcionarios y su objeto es la sanción de conductas que ha sido calificadas como antijurídicas, cometidas por los sujetos mencionados en el ámbito interno de la organización pública de que se trate. Tal manifestación comparte los mismos elementos constitucionales y legales de la potestad sancionatoria general, pero, como ya se dijo, sólo es aplicable a funcionarios públicos (Vid. Ob. Cit. Pág. 76).

Entonces, si se parte de la premisa antes indicada, esto es que el ejercicio de la potestad disciplinaria guarda los mismos principios de la potestad sancionatoria general, en una relación de especie a género, debe destacarse que esa potestad administrativa emana del poder inherente que tiene la Administración Pública en cualquiera de sus formas, para cumplir los fines de satisfacción de los intereses generales y, como consecuencia de la competencia de gestión, puede limitar o restringir los derechos individuales, con la finalidad de conservar el orden público, salubridad y normalidad o buena marcha de las instituciones públicas, de allí, la importancia que tal potestad debe estar previamente establecida por el legislador, es decir, surge este como un privilegio jurídico para agilizar el funcionamiento de gestión del Estado, ante la imposibilidad del mismo seguir monopolizando el ius puniendi, que originalmente ostentaba.

Como consecuencia de lo anterior, cabe afirmar que no puede entonces concebirse un Estado como organización jurídica, sin la presencia del poder sancionatorio que establezca penas a los que transgredan sus mandatos, estableciendo su correlativa sanción dentro de los límites enmarcados por la ley, a través de un procedimiento previo que tenga su fin con el dictamen del acto administrativo, como así lo establece el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, hechas las consideraciones doctrinales que preceden y en aplicación de tales planteamientos al asunto bajo examen, observa quien suscribe, que tal y como fueron planteados los hechos conforme a la obligación que impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se tiene que el origen del procedimiento administrativo se causó en principio, por una averiguación iniciada por la Oficina de Recursos Humanos, a petición del Director de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal, por presentar inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo los días: 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25 y 26 de junio del 2009.

De ahí que, la Administración al estar al conocimiento de la ocurrencia de estos hechos, con apariencia trasgresora de una normativa legal o reglamentaria, pueda proceder a la constatación de la veracidad de los supuestos fácticos delatados, pues, es a partir de este momento en que deberá existir la posibilidad de iniciar el procedimiento de investigación disciplinaria legalmente establecido, para desentrañar la verdad de los hechos, obtener de tales diligencias, los elementos de convicción suficientes para iniciar el procedimiento y de ser el caso, determinar las responsabilidades personales que de ellos se desprendan en el ámbito administrativo, con la definitiva imposición de las sanciones pertinentes.

Es por esto que la Administración, al recibir la denuncia en cuestión, o al tener conocimiento de los hechos presuntamente trasgresores de cualquier norma cuya violación implique una sanción, debe en primer lugar, constatar una serie de requisitos de procedencia, cuya exigibilidad está de parte de los órganos que la reciben y que deben procesarla.

Partiendo de esta situación, en el caso de marras, se remitieron las actuaciones a la Oficina de Recursos Humanos para que conforme a lo previsto en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, diera el inicio de la averiguación administrativa, la instrucción del expediente, la determinación y formulación de los cargos.

En ese orden, y en el caso bajo estudio, observa quien suscribe, que efectivamente el órgano municipal querellado, a través de la Oficina de Recursos Humanos, en pleno ejercicio de las facultades y competencias sancionadoras para dirigir y decidir el procedimiento administrativo disciplinario llevado en contra del hoy querellante, con ocasión a la delación de las reiteradas inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, determinó el inicio de la investigación administrativa disciplinaria, determinando responsabilidades que le fueron presuntamente imputadas, y que acarreó la destitución del hoy querellante del cargo, es decir, en este caso, cumplió con el requisito de la competencia a que alude el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, habiéndose llenado en este particular un aspecto importante del debido proceso del investigado.

Para finalizar el asunto sometido a este Órgano Jurisdiccional, referido exclusivamente a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por haber prescindido el Órgano Municipal, del procedimiento legalmente establecido previsto en el artículo 453 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo hoy artículo 444, por remisión expresa del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en acatamiento al fallo dictado por la Sala Constitucional antes indicado, a su entender el acto de destitución se encuentra viciado de nulidad absoluta tal y como lo prevé el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, -respecto a las causales de nulidad- dado que debió la Administración Municipal, respetar la condición de miembro sindical, por lo que le amparaba la inamovilidad laboral por fuero sindical.

Entonces, dada la anterior denuncia, debe este Sentenciador descender a realizar algunas precisiones constitucionales, legales y jurisprudenciales, en materia del ejercicio sindical previsto en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.

Se extrae claramente del Texto Constitucional, las condiciones previstas por el constituyente relativas al ejercicio de la L.S., entendida esta última en su más amplia expresión que abarca el derecho a la sindicalización en sentido negativo y positivo, esto es, “afiliarse o registrarse y desafiliarse una organización sindical, respectivamente”, plantear conflictos colectivos de trabajo y ejercer el derecho a la huelga, en defensa de sus derechos e intereses, siempre y cuando dichas actuaciones se encuentren supeditadas a lo dispuesto en la Ley correspondiente, tal y como lo prevén los artículos 95 al 97 constitucionales, ambos inclusive, que a continuación se citan:

Artículo 95. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.

Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la l.s. para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes.

Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.

Artículo 97. Todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establezca la ley.

Visto así el contenido de las disposiciones que anteceden, observa el Tribunal, que desde la perspectiva laboral; la l.s. opera para todos los trabajadores y trabajadoras tanto del sector público como del privado, sin hacer entre éstos distinción alguna, derecho que el Estado venezolano se compromete a garantizar sin intervenciones e injerencias, a través del establecimiento por el cuerpo legislativo nacional de la normativa legal que propicie las condiciones mínimas de ejercerlo y de las estructuras organizativas administrativas correspondientes.

De igual manera, es importante destacar que se extrae específicamente de la parte in fine del artículo 95, la protección que impone la norma constitucional relativa a la inamovilidad laboral que gozan los promotores e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales mientras se encuentren en el ejercicio de las funciones inherentes a este cargo.

Sobre este mismo particular, observa este Juzgador de Justicia, que el Legislador desarrolló las condiciones que restringen y condicionan el libre ejercicio de este derecho sindical en el cuerpo del texto de la Ley Orgánica del Trabajo del 18 de junio de 1997, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.152 del 19 de junio de 1997, aplicada al presente “rationae temporis”, la cual dispone en su Sección Sexta, in titulada “Del Fuero Sindical” lo siguiente:

Artículo 449. Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales(…)

Artículo 453. Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. (…)”.

A la luz de las normas citadas textualmente, es indefectible para este Tribunal reconocer que el constituyente dejó en manos del Legislador formal, la regulación del ejercicio de la actividad sindical previendo este último, específicamente respecto a la protección del fuero sindical y la inamovilidad que esta acarrea, en casos de los dirigentes sindicales; el procedimiento a seguir cuando el empleador en ciertas y determinadas circunstancias estime pertinente el despido del empleado o la modificación de las condiciones de la prestación del servicio.

Es perfectamente posible que el trabajador amparado con fuero e inamovilidad, pueda ser objeto de una medida de despido, ó de un traslado, siempre y cuando exista una justa causa que lo verifique, causa que deberá ser debidamente calificada y comprobada por la autoridad administrativa competente para ello, cual es el Inspector del Trabajo.

No se trata entonces de que el fuero o inamovilidad sindical sea como una especie de investidura impeditiva de la implementación de medidas que puedan llegar afectar al trabajador, hasta el punto de separarlo de su empleo por ruptura de la relación prestacional, ya que de forma expresa la Ley Orgánica del Trabajo prevé la posibilidad de que si llegase a existir una causa que justifique el despido y tal causa fuera suficientemente probada, la medida procederá plenamente.

Ahora bien, tomando en consideración los requisitos formales antes enunciados respecto al derecho a la l.s. y el debido proceso que debe observar el empleador para despedir o retirar del cargo a un funcionario o empleado envestido del fuero sindical, tal y como es el caso que nos ocupa decidir en este proceso judicial, es importante realizar una distinción particular, respecto a la aplicación del procedimiento previsto en la legislación laboral; para los trabajadores regidos bajo el imperio de dicha normativa, en contraposición con el que correspondería observar para el caso de los funcionario públicos, a quienes rige en su condición de empleo público, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este planteamiento, es de hacer nota que el actual querellante se trata de un funcionario público de carrera que prestaba servicios en el cargo de Promotor Comunitario, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a su vez ejercía funciones de Delegado de Organización del Comité Sindical de la Alcaldía.

En este sentido, es preciso indicar que como funcionario público de carrera, su relación de empleo público como ya se dijo anteriormente, se encuentra regulada material y procesalmente por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante ello, dentro del texto de este cuerpo legal, no existe normativa expresa relativa a la regulación del procedimiento a seguir para proceder al desafuero de un dirigente sindical, cuando este ostente además de la condición de funcionario, la de miembro de este tipo de agrupación, siendo que sólo refiere al ejercicio de la l.s. en el artículo 32, cuyo texto expresa:

Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial

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Ahora bien, en sentencia Nº 555 del 28 de marzo de 2007 caso: “Adón de Jesús Díaz González”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió la cuestión planteada y estableció el siguiente criterio:

(…) Ahora bien, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano A.D., ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.)

De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.

Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se “despide” al ciudadano A.D., lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.

Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos, y así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera, y así se decide.

Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. (…)

De una revisión al criterio jurisprudencial citado previamente, este Sentenciador debe realizar importantes observaciones y a tal efecto se tiene:

i) Todos lo funcionarios públicos tienen derecho a ejercitar la l.s., en sentido amplio, situación que en ningún modo modifica o altera la condición de funcionario que ostenta en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, según sea el caso, ni siquiera en aquellas circunstancias en las que ejerzan funciones de directivos sindicales; ii) Dada la falta de previsión normativa expresa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá aplicarse en consecuencia única y exclusivamente en cuanto se refiere al tratamiento de los funcionarios que ejerzan conjuntamente a su actividades de empleo, funciones sindicales, todo lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se entenderá, que ostentan en este particular la estabilidad como garantía que le confiere el Estatuto de la Función pública como funcionario de carrera si éste ha cumplido con las condiciones constitucionales establecidas para ello y a su vez, la inamovilidad a que refiere la ley Orgánica del Trabajo en su artículo 449; iii) En caso de que sea necesario iniciar el procedimiento de destitución del funcionario investido de fuero sindical, será necesario entonces llevar a cabo el procedimiento de calificación de despido, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley adjetiva laboral, y a su vez el procedimiento administrativo de destitución a que alude el Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior se colige, que indudablemente el Legislador atribuyó al estatuto funcionarial, que regule las condiciones de ingresos, ascensos traslados, suspensión, retiro, sistema de remuneración y estabilidad de los funcionarios públicos, encontrando la limitación de normar ciertas instituciones que reserva a la Ley Orgánica del Trabajo, como lo es el ejercicio sindical, -libertad de asociarse y desafiliarse, discutir contratos colectivos de trabajo, y derecho de huelga- incluyendo en este amplísimo derecho, muy especialmente, el del procedimiento al desafuero sindical de los funcionarios públicos que integren o formen parte de las directivas de los sindicatos.

Cabe apuntar a lo analizado anteriormente, que no se trata de una doble protección del funcionario, ni de una doble estabilidad que lo coloque en situación ventajosa respecto a el resto de los funcionarios que laboran en el órgano u ente de la Administración de que se trate, toda vez que “estabilidad” e “inamovilidad” son dos instituciones jurídicas totalmente distintas, y que protegen intereses y derechos totalmente disímiles.

De acuerdo con este enfoque, realmente lo que se protege con la inamovilidad por fuero sindical, no es la condición de funcionario de carrera en sí misma, que ya de por sí se encuentra protegida por la estabilidad a que refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que en realidad se procura es salvaguardar la independencia y autonomía o la típicamente denominada en el argot laboral, “autarquía sindical”, de manera que pueda el sindicato operar en defensa de los derechos e intereses de los empleados, sin que el patrono interfiera o tome medidas disciplinarias sobre quienes ejerzan tales funciones sindicales, que puedan comprometer el libre ejercicio de este derecho constitucional.

Tomando en consideración este aspecto, queda claro que el Constituyente de 1999 y el Legislador patrio previeron el mecanismo de defensa, que permita proteger tal condición a través de un procedimiento de calificación previo, sustanciado e instruido por el Inspector del Trabajo, a quien la Ley califica como la autoridad competente, y lo que sin lugar a dudas reafirma la autonomía sindical.

De manera que, cuando la Administración empleadora decide en ejercicio de sus facultades sancionatorias determinar la responsabilidad de un funcionario investido de fuero sindical, deberá como primer paso proceder a atribuirle previa comprobación, la comisión de un hecho en particular que encuadre en una de las causales de destitución que establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliendo para ello con el procedimiento administrativo disciplinario correspondiente y posterior a la imposición de la sanción respectiva de destitución, solicitar al Inspector del Trabajo, la calificación de la falta de conformidad con lo establecido en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, - aplicable al presente caso “rationae temporis”- para despojarlo del fuero sindical que lo ampara y poder así retirar del cargo al funcionario de conformidad con los preceptos legales y constitucionales antes enunciados.

Así las cosas, hechas las anteriores precisiones aplicadas al caso de marras, observa este Tribunal que el hoy querellante, fue procesado en sede administrativa por estar presuntamente incurso en una de las causales de destitución del artículo 86 numeral 9 del Estatuto de la Función Pública, esto es: “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, en el cual se determinó su responsabilidad y se procedió consecutivamente al retiro del cargo de Promotor Comunitario, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal.

Asimismo, del examen de los recaudos del expediente, pudo igualmente constatarse que el querellante pertenece a una organización sindical en calidad de miembro de Delegado de Organización del Comité Sindical.

En este sentido, y dada la condición de miembro sindical ya verificada por el Tribunal, a los fines de determinar que la Administración haya dado cumplimento al procedimiento de desafuero establecido en la Ley Orgánica del Trabajo cuya trasgresión en este juicio se delata, desciende quien suscribe a la revisión de las actas procesales que conforman el expediente en su totalidad, evidenciando que no cursa en autos, instrumental alguna de la que pudiese este Operador de Justicia inferir, que el órgano municipal accionado haya solicitado ante la Administración Laboral, la realización del procedimiento de calificación de falta antes aludido, ni trajo el querellado, probanza alguna que desvirtuara la denuncia formulada sobre este particular por el accionante.

En este caso, y debido a la inactividad probatoria de la parte accionada en el presente proceso judicial, en lo que al punto inherente al de haber solicitado ante la Administración Laboral la iniciación del procedimiento de calificación de falta se refiere; de la que pudiese el Tribunal hacerse un criterio contrario al delatado por el querellante, y al no haber obrado la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital conforme a los parámetros constitucionales y legalmente establecidos, entiende este Juzgador, que se ha trasgredido el debido proceso y el derecho a la defensa del hoy accionante, y en razón de lo cual debe indefectiblemente establecer la procedencia en derecho de la presente querella, y así se declara.

Por tal motivo, se ordena la reincorporación del ciudadano J.L.M., en el cargo de Promotor Comunitario, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Dirección de Gestión General de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 453, aplicada al presente caso “rationae temporis” esto es, a los fines que el Inspector del Trabajo del Ministerio del Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre domiciliado el Sindicato, califique la falta y proceda al desafuero o no del precitado ciudadano según su consideración; todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: “Adón de Jesús Díaz González”).

En lo que refiere a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal e írrito retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, el Tribunal debe dejar claro que tal pedimento procedería sí el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 1297, de fecha 01 de diciembre de 2010, hubiese sido declarado nulo por algunos de los Órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tal motivo, y siendo que el acto administrativo de destitución mediante el cual el querellante fue separado del cargo de Promotor Comunitario del Órgano Municipal querellado, se encuentra ajustado a derecho y por ende surte los efectos legales correspondientes, en virtud que contra el mismo no ha operado ni recaído decisión judicial alguna que resuelva sobre su nulidad, en consecuencia, entiende este Sentenciador, que no está dada la cancelación de tales conceptos, toda vez que la reincorporación acordada anteriormente, únicamente procederá mientras dure el procedimiento de la calificación del despido por parte del Inspector del Trabajo competente, debiendo en cuyo caso la Administración cancelar al funcionario, el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero, y así se decide.

Asimismo, es preciso indicar que no obstante este Órgano Jurisdiccional ordenó la reincorporación del querellante, es importante advertir que la Administración Municipal a discreción puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con el procedimiento de calificación de falta ante la Administración Laboral.

Para finalizar, y dada la declaratoria de violación al debido proceso y el derecho a la defensa decretado por el Tribunal en cuanto a la omisión del procedimiento de desafuero del querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la ley Orgánica del Trabajo, aplicado al presente caso “rationae temporis”, deviene inoficioso pronunciarse respecto de los demás vicios de nulidad alegados por la parte recurrente, y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.444.664, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 10.061, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictado por el Director de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

1. - Se ORDENA la reincorporación del ciudadano J.L.M., en el cargo de Promotor Comunitario, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: “Adón de Jesús Díaz González”), por lo que sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero.

2. - IMPROCEDENTE la solicitud del querellante del pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal e írrito retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el doce (12) de Enero de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M.

En esta misma fecha 12-01-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M.

Exp. Nº 1615

JVTR/LVM/LCT