Sentencia nº RC.00372 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 7 de Junio de 2005

Exp. Nº 2003-000535

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÈREZ DE CABALLERO.

En el juicio por ejecución de hipoteca seguido por MAYCOLT ANTONIO BRIÑEZ MENDOZA y J.D. VILLALOBOS MORALES, representados judicialmente por el abogado G.B.M., contra C.A.M.S. y V.E.S.N., representados judicialmente por el abogado R.E.B.I.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2003, mediante la cual declaró inadmisible la demanda, y en consecuencia, nulo el auto de admisión dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial.

Contra la mencionada decisión anunció recurso de casación la parte actora, el cual fue admitido por auto de 28 de abril de 2003. Fueron presentadas dos formalizaciones, la primera en fecha 19 de mayo de 2003, y la segunda el 11 de junio de 2003. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el fallo, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

En el auto de admisión del recurso de casación el juzgado superior dejó constancia que el último día para el anuncio fue el 24 de abril de 2003. Sin embargo, el Juez no remitió inmediatamente el expediente a este Alto Tribunal; por esa razón, los recurrentes presentaron la formalización del recurso ante el referido tribunal el 19 de mayo de 2003, de lo cual dejó constancia la secretaria de ese tribunal, quién señaló que a pesar de que el expediente tenía orden de remisión, para esa fecha no se había enviado aún a su destino.

No obstante, el recurrente en fecha 11 de junio de 2003 consignó ante la Secretaría de este Alto Tribunal un escrito de formalización idéntico dentro del lapso previsto en la ley para formalizar, y por cuanto el segundo escrito se consignó tempestivamente la Sala establece que en estricto sentido técnico ha de considerarse que hubo una sola formalización. Así se decide.

CASACIÓN DE OFICIO

El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, autoriza a la Sala para casar de oficio la sentencia recurrida en el caso de que observe infracciones de orden público o constitucionales, no denunciadas por el formalizante.

En ejercicio de esta facultad, este Alto Tribunal observa que en el caso concreto el juez superior declaró inadmisible el procedimiento de ejecución de hipoteca iniciado por el acreedor, porque éste solicitó que se intimaran a los deudores para el pago de cantidades que no estaban cubiertas por la garantía hipotecaria.

Respecto de este procedimiento, la Sala ha establecido de forma reiterada que la ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

En ese sentido, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, disponen respecto de este procedimiento especial, lo siguiente:

...Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

. (Resaltado de la Sala).

Sobre el particular, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche sostiene lo que se transcribe a continuación:

...Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución. Es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico...

Si el juez excluye algunos créditos accesorios por considerar que no están constituidos en la hipoteca, según deduzca de la convención contenida en el documento constitutivo de la hipoteca, podrá darle curso a la traba, pero excluyendo de la intimación tales créditos no cubiertos por la garantía. El ejecutante tendrá derecho a apelar en ambos efectos, a tenor del precepto in fine de este artículo 661…

.

Ahora bien, en el caso bajo examen ocurrieron los siguientes eventos procesales:

1.- La parte actora presentó solicitud de ejecución de hipoteca en fecha 18 de octubre de 2001, y requirió al tribunal de primera instancia que intimara a los deudores hipotecarios las cantidades siguientes:

...el monto del crédito que alcanza a la cantidad de nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 9.200.000) más los accesorios, los cuales son: el interés de mora, intereses legales, costos y gastos del juicio y Honorarios de Abogados, que sumados todos alcanza a la cantidad de treinta y tres millones ciento ochenta y dos mil setecientos noventa y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 33.182.798,89) los cuales desglosamos (sic) los accesorios de la siguiente manera: a) Intereses moratorios correspondientes a la cuota No. 2 calculados sobre la base, con un saldo deudor de nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 9.200.000), cuyo plazo es, desde el 1 de agosto del 1999 hasta el 1 de agosto del 2000, donde transcurrieron 365 días, a la rata de 80% por ciento anual, hacen un total de siete millones trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 7.360.000), más los intereses legales calculados sobre la base del saldo deudor de bolívares nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 9.200.000), cuyo plazo es, desde el 1 de agosto del 1999 hasta el 1 de septiembre del 1999, donde transcurrieron 31 días, a la rata del 39% anual, hacen un total de trescientos ocho mil novecientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (308. 966,67), luego del 1 de septiembre del 1999 hasta el 1 de agosto del 2000, donde transcurrieron 335 días, a la rata de 38% anual, hacen un total de tres millones doscientos cincuenta y tres mil doscientos veintidós bolívares con veintidós céntimos (Bs.3.253.222,22). b) Intereses moratorios correspondientes a la cuota No. 3 calculados sobre la base, con un saldo deudor de nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 9.200.000), que va desde el 1 de agosto del 2000 hasta el 1 de agosto del 2001, donde transcurrieron 365 días, a la rata del 80% anual, hacen un total de siete millones trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 7.360.000), más los intereses legales calculados sobre la base del saldo deudor de bolívares nueve millones doscientos mil (Bs. 9.200.000), cuyo plazo es, desde el 1 de agosto del 2000 hasta el 1 de marzo del 2001, donde transcurrieron 212 días, a la tasa o rata del 38% anual, hacen un total de dos millones cincuenta y ocho mil novecientos cuarenta y cuatro (Bs. 2.058.944), luego del 1 de marzo del 2001 hasta el 1 de agosto del 2001, donde transcurrieron 153 días, a la tasa o rata de 35% anual, hacen un total de un millón trescientos sesenta y ocho mil quinientos bolívares (Bs. 1.368.500) c) Intereses moratorios correspondientes a la cuota N° 3, que va desde el 1 de agosto del 2001 hasta el 15 de octubre del 2001 a la tasa o rata del 80% anual, han transcurridos 76 días que hacen un total de un millón quinientos treinta y tres mil bolívares trescientos treinta y tres (Bs.1.533.333) más los intereses legales del saldo deudor de bolívares nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 9.200.000), cuyo plazo es, desde el 1 de agosto del 2001 hasta el 18 de septiembre del 2001, a la tasa o rata del 35% anual, han transcurrido 48 días, que hacen un total de cuatrocientos veintinueve mil trescientos treinta y tres bolívares (Bs. 429.333), luego del 18 de septiembre del 2001 al 15 de octubre del 2001 a la tasa o rata del 45% por ciento anual, han transcurridos 27 días, que hacen un total de trescientos diez mil quinientos bolívares (Bs. 310.500). d) Quedando así desglosados los intereses así (sic), los moratorios en la cantidad de dieciséis millones doscientos cincuenta y tres mil con treinta y tres céntimos (Bs. 16.253.333) (sic) y los intereses legales hacen un total de siete millones setecientos veintinueve mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 7.729.465,89) ambos intereses hacen un total de veintitrés millones novecientos ochenta y dos mil setecientos noventa y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 23.982.798,89) más el capital que representa cuatro cuotas anuales que quedó a deber, de las cuales dos están vencidas, la No. 2 y 3, que hacen líquido y exigible la totalidad del crédito, que hacen un total las cuatro cuotas de nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 9.200.000), que sumadas todas las cantidades hacen un total de treinta y tres millones ciento ochenta y dos mil setecientos noventa y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 33.182.798,89), más las costas y costos de este juicio que calculados en un treinta (30%) conforme a lo previsto en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil hacen un total de nueve millones novecientos cincuenta y cuatro mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 9.954.840), el cual sumado a la cantidad anterior hacen un total general de cuarenta y tres millones ciento treinta y siete mil seiscientos treinta y ocho bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 43.137.638.89) (sic), que deben pagar los demandados de autos, o sean apercibidos de ejecución en la sentencia ordenando que la suma en que sean condenados a pagar se le ordene también la indexación o corrección monetaria.- Asimismo a los fines de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 38 estimo esta demanda de ejecución de hipoteca en la cantidad de treinta y tres millones ciento ochenta y dos mil setecientos noventa y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 33.182.798,89)...

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2.- El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó el decreto intimatorio el 20 de noviembre del 2001, en el que ordenó la intimación de la parte demandada, para que pague dentro de los tres días siguientes a su intimación la cantidad de cuarenta y tres millones ciento treinta y siete mil seiscientos treinta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 43.137.638.89).

3.- Mediante escrito de 14 de enero de 2002, los demandados se opusieron al procedimiento de ejecución de hipoteca, alegando como defensa el pago de las cantidades dadas en préstamo.

4.- En fecha 11 de julio de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, consideró llenos los extremos de ley y, en consecuencia, dejó establecido que el procedimiento quedó abierto a pruebas, decisión que fue apelada por la parte actora mediante diligencia del 29 de ese mismo mes y año, y oída en el solo efecto devolutivo por auto de fecha 7 de agosto de 2002.

5.- El Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2003 en los términos siguientes:

... CUARTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis a las copias certificadas remitidas a esta Superioridad consta que el juicio incoado se contrae a Ejecución de Hipoteca planteado por los ciudadanos MAYCOLT ANTONIO BRIÑEZ MENDOZA y J.D. VILLALOBOS MORALES en contra de los ciudadanos C.A.M.S. y V.E.S.N., con fundamento en el contrato de compra-venta en el cual los últimos nombrados para garantizar un crédito a favor de los primeros mencionados, constituyen hipoteca de segundo grado sobre el inmueble N° 7-35, ubicado en la calle 94 (antes Carabobo) en esta Ciudad de Maracaibo, cuyas características y demás datos identificatorios se dan aquí por reproducidos, por constar en actas el singularizado documento, otorgado en fecha 3 de marzo de 1999 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, registrado bajo el N° 45, del Protocolo 1°, Tomo 20.

(Omissis)

Recibidas estas actuaciones por esta Superioridad, previa la distribución de Ley, en la oportunidad legal para llevarse a efecto el acto de informes, ambas partes presentaron los suyos.

En virtud que la parte actora hizo énfasis en señalizar (sic) que los intereses pactados contractualmente no deberían ser considerados como usura con fundamento en la liberalidad de tal convención y en el hecho de que los intereses moratorios se calcularían en razón de una tasa del ochenta por ciento (80%) anual sólo en caso de incumplimiento de la obligación principal, se penetra este jurisdicente de serias dudas, y no obstante la parte demandada no haber alegado en su defensa la cuestión previa relativa a la inepta acumulación de pretensiones, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78, ejusdem, y luego de analizada la naturaleza de orden público de dicha situación, con relación a la procedencia o no de acumular pretensiones como la del caso facti-especie, considera este jurisdicente, dado que el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca se ventila a través de un procedimiento ejecutivo a tenor de lo previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, traer a colación los términos básicos que en forma seguida se detallan, contenidos en el Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, del Dr. M.O....

(Omissis)

Con base a las anteriores consideraciones, y al contenido de la propia convención contractual objeto de litis, concluye este Operador de Justicia, que constituida como en efecto lo fue, hipoteca de segundo grado sobre el inmueble de actas, hasta por la cantidad de once millones quinientos mil bolívares (Bs. 11.500.000,00), el monto de dicha garantía hipotecaria es similar a la obligación principal y que consecuencialmente no fueron garantizados mediante la misma los intereses moratorios, ni tampoco los otros intereses que se pudieran derivar del incumplimiento, llamados indebidamente intereses legales, e igualmente del análisis de la redacción del contrato sub-examine se determina que no pactaron intereses convencionales con relación a la constitución de la obligación principal, aunado al hecho de que el procedimiento por ejecución de hipoteca es especialísimo, como ya se señaló, y que guarda diferencia con el procedimiento, a través del cual es que se debe intentar el cobro de intereses moratorios y adicionales, presuntamente adeudados de su exclusiva exigibilidad dado el caso de falta de pago oportuno de la obligación principal, lo cual origina una situación de inadecuación jurídico-procedimental.

(Omissis)

En consideración a los argumentos expuestos y con base a la doctrina y antecedentes jurisprudenciales vinculantes ut supra parcialmente transcritos, siendo que el juez es el director del proceso y debe impulsarlo hasta su conclusión, considerando el Operador de Justicia que hoy decide, que en este proceso se violentó el orden público, al ser admitida una causa mediante la cual se pretende tramitara través del procedimiento especialísimo para ejecución de hipoteca, la ejecución de una obligación accesoria, como lo es el cobro de intereses moratorios y adicionales ponderados de conformidad con la tasa activa que cobrasen los Bancos Nacionales para sus préstamos hipotecarios, cuando lo correcto es que el mismo debe ser tramitado a través del correspondiente procedimiento ordinario, máxime cuando éstos intereses no fueron garantizados con la hipoteca de marras, por cuanto ésta fue constituida sólo sobre el saldo deudor de once millones quinientos mil bolívares (11.500.000,00)

. Dada la naturaleza de orden público de este vicio procedimental, previsto por el legislador patrio como defecto de forma a tenor de lo establecido en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78, ejusdem, llega al discernimiento, que no obstante el hecho de que la parte demandada no invocó esta defensa en su descargo, y que guarda vinculación con la procedencia de declarar inadmisible esta demanda por inepta acumulación de pretensiones, así como por incompatibilidad de procedimientos entre sí, concluye en que es su deber insoslayable de declarar nulas todas y cada una de las actuaciones practicadas con posterioridad al singularizado auto de admisión de fecha 20 de noviembre de 2001.

Por virtud de la declaratoria que procede se hace inoficioso cualquier consideración relativa a la sentencia del a-quo que originó el conocimiento en esta Superioridad de la presente causa, así como los informes y observaciones presentados por las partes ante este Tribunal Superior...

. (Negritas de la Sala).

Como puede observarse, el juez de la recurrida declaró inadmisible el trámite del procedimiento de ejecución de hipoteca, pues a su juicio, “…constituida como en efecto lo fue, hipoteca de segundo grado sobre el inmueble de actas, hasta por la cantidad de once millones quinientos mil bolívares (Bs. 11.500.000,00), el monto de dicha garantía hipotecaria es similar a la obligación principal y que consecuencialmente no fueron garantizados mediante la misma los intereses moratorios, ni tampoco los otros intereses que se pudieran derivan del incumplimiento…”.

Ese pronunciamiento del juez es equivocado, por cuanto no se corresponde con lo dispuesto en los artículos 660, 661, 78 y 340 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, pues el de cobro de cantidades no cubiertas por la hipoteca da lugar a la exclusión de esas cantidades, y no a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda.

Tal forma de proceder por parte del ad quem lesionó el orden público, y la consecuente infracción de los artículos 15, 208 y 661 del Código de Procedimiento Civil, pues como se ha sostenido reiteradamente, no le es dable a las partes ni aún al juez, alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, lo que permite a esta Sala de Casación Civil, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casar de oficio el fallo recurrido y reponer la causa al estado de que el tribunal superior dicte nueva decisión, y resuelva la apelación ejercida contra el auto de fecha 11 de julio de 2002, que declaró que en el presente caso están llenos los extremos de ley.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 28 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo. En consecuencia, se anulan todas las actuaciones cumplidas en el proceso, y se REPONE la causa al estado de que el tribunal de alzada dicte nueva sentencia, y resuelva si en el presente caso están llenos los extremos de ley.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en Maracaibo. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

__________________________ A.R. JIMÉNEZ

Magistrada Ponente,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2003-000535