Decisión nº 2016-021 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. Nº 2015-2392

En fecha 15 de junio de 2015, el ciudadano MAYKER G.G.O., titular de la cédula de identidad Nº V-17.484.152, debidamente asistido por el abogado G.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.202, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en el cual solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/15 Nº 000102 de fecha 08 de abril 2015, suscrito por el Presidente del referido Instituto, mediante el cual resolvió destituirlo, del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Oficina Administrativa Vargas, situada en el estado Vargas.

Previa distribución efectuada en fecha 16 de junio de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 17 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2015-2392.

En fecha 25 de junio de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-124, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En este mismo orden, fue admitido el referido recurso interpuesto y se ordenó la citación y notificaciones de Ley.

Luego de ello, el 08 de octubre de 2015, la abogada M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.073, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignó escrito de contestación.

En fecha 19 de octubre de 2015, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 105 de la ley in comento.

El 03 de diciembre de 2015, se celebró la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.

El 15 de diciembre de 2015, se dicto dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarando “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:

-I-

TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS

De los fundamentos de la querella

La parte querellante indicó que ingresó el 15 de marzo de 2006 aprestar servicios como Asistente Administrativo III, cargo Nº 03-00155, Código de Origen Nº 50102106.

Que, en fecha 17 de diciembre de 2014, mediante oficio se le notifica de la apertura de un Procedimiento Disciplinario en su contra por la presunta comisión de faltas establecidas en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló, que en fecha 08 de abril de 2015 y mediante notificación DGRHYAP-DAL/15 Nº 000103, emanada de la presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Ministerio del Poder Popular para el P.S.d.T., se le notifica de su destitución del cargo de Asistente Administrativo III.

Alegó, que dicho acto administrativo es nulo por cuanto el organismo lo destituyó supuestamente “(…) por haberse demostrado que se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual reza: “ Serán causales de destitución : … 6. Falta de probidad… acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” (…)”. Al decir del órgano Administrativo querellado sostiene que “(…) Todo ello, en virtud de que el referido ciudadano junto a otros funcionarios, realizaron la toma de la sede de la Oficina Administrativa Vargas, el día 11 de noviembre de 2014, bloqueando la entrada de la misma, con candados, cadenas, palos y expresando consignas con panfletos referentes usted realizó junto a los funcionarios la toma de la Sede de la Oficina Administrativa de Vargas, bloqueando la entrada de la misma con candados, cadenas, palos y expresando consignas con panfletos referentes a la destitución de la Jefa de la mencionada Oficina y a la no verificación de los reposos médicos”. Cosa que efectivamente NO hice, el organismo querellado incurre en violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”

Arguyó, que se evidencia del expediente administrativo que se instruyó en forma contraria a lo que establece el artículo 89 en los numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que hay prescindencia del debido proceso cuando se promueven pruebas por parte del órgano administrativo después que se ejerce el derecho de consignar su escrito de descargos, se promueven pruebas por parte del ente querellado en una etapa posterior a la instrucción del expediente.

Que, al permitir y admitir una prueba manifiestamente impertinente como es la que riela en los folios nueve (09) y diez (10) del expediente administrativo relativa al Acta en palabras de la Oficina de Recursos Humanos (folio 34) emana de la “la Defensoría Pública” que es en realidad Acta emanada de la Defensoría Delegada del P.d.E.V., que consta en autos en copia simple la cual es prácticamente ilegible, ya que se evidencia que fue escrita a mano y está ilegible porque es una fotocopia simple y al no poder leerse no se discierne que dice, lo cual la hace la prueba manifiestamente impertinente para el momento que se notificó del expediente, para el momento en que se formulan los cargos y para el momento en que se interpone escrito de Descargo, se viola el debido procedimiento garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 1.

Alegó, el acto administrativo que impugna es nulo por cuanto viola el articulo 49 de la Carta Magna, que establece el derecho a la defensa, ya que se viola el principio de oficialidad de la prueba, que el órgano administrativo incurrió en falta ya que no cumplió con su carga de la prueba de los hechos que alega para destituirlo, ya que las pruebas aportadas en el expediente administrativo por parte del órgano administrativo son evacuadas y valoradas incumpliendo el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aportadas por el órgano administrativo querellado no tienen relación con los hechos ya que no la vinculan ni pueden derivarle ningún tipo de responsabilidad. También se incurre en una vulneración del derecho a la defensa al no valorarse la prueba promovida que evidencia esta de vacaciones disfrutando de las mismas en fecha 11 de noviembre de 2014, prueba que evidencia la no participación de su asistido en esos hechos alegados en su contra.

Que, la destitución es nula, por cuanto incurre en violación de la Presunción de Inocencia, establecido en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a que las pruebas consignadas por el ente querellado no son conforme a derecho valoradas y según su naturaleza y tipo de prueba no se evacuo conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, además que son impertinentes, y la no vinculación de su mandante con esos supuestos hechos alegados por el ente querellado pero no probados.

Puntualizó, que la destitución es nula, por cuanto incurre en falso supuesto, el funcionario Mayker G.G.O., no estaba presente ese día en su lugar de trabajo, ya que se encontraba de vacaciones, autorizadas por el propio órgano administrativo querellado que pretende destituirlo aunque este de vacaciones.

Que, la Oficina de Recursos Humanos está en la obligación legal de conocer este hecho por la cual se hace constar que Mayker G.G.O., está de disfrute efectivo de sus vacaciones entre las fechas comprendidas desde el 03 de noviembre de 2014 hasta el 26 de noviembre de 2014, ambas fechas inclusive, correspondientes a sus vacaciones del período 2013-2014, para un total de 18 días de vacaciones con la obligación de reintegrarse el día 27 de noviembre de 2014. Autorización firmada y concedida por su supervisor inmediato. El objeto de la prueba por finalidad demostrar, que el día 11 de noviembre de 2014 no estaba el funcionario en la sede de la Oficina Administrativa Vargas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desvirtúa lo que se pretende involucrar y acusar mediante escrito de descargo y mediante tres pruebas emanadas de terceros que no son parte.

Que, la finalidad de la prueba es clara demostrándose como hay falso supuesto en todo lo alegado en el escrito de Cargos formulados en su contra; Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la administración al dictar el acto subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del Administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrea la anulabilidad del acto.

Que, el acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, debe declararse nulo, ya que los presuntos hechos que se le imputan no se corresponden con el supuesto de hecho de falta de probidad o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. Se evidencia que la Administración Pública, si bien le imputo las causales contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no demostró los hechos que configuran cada una de dichas causales.

Que, el acto administrativo contentivo de la destitución de su mandante es nulo por cuanto le causa un total y absoluto estado de indefensión, ya que se aplica una sanción por destitución que no encuadra con fundamentaciones totalmente distintas la unas de las otras sin fundamento entre lo alegado y lo probado.

Alegó, que acto administrativo contentivo de destitución es nulo, por cuanto se tomó en consideración y valoró los tres (3) documentos emanados de terceros que no cumplieron con lo preceptuado en el artículo 431 de Código de Procedimiento Civil, en efecto el órgano administrativo querellado, tampoco determina el vicio de dos (2) documentos privados emanados de terceros, referidos a dos (2) Actas de fecha 11 de noviembre de 2014, que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil deben ser ratificados por el tercero mediante testimonial para poder ser válidos, que además todos los participantes terceros de quienes emana el documento privado deben de ratificarlo; no todos los terceros ratificaron el contenido y autenticidad de sus firma lo cual hace a los documentos impertinentes como pruebas.

Que, la destitución es nula, ya que el Instituto querellado valoró como pruebas Acta de fecha 11 de noviembre de 2014, mencionada en el escrito de formulación de cargos, y que dicha Acta emanada de la Defensoría Delegada del P.d.e.V., “(…)riela en los folios 10 y 11 de los autos (…)”, de la cual no se evidencia su participación en concreto, ya que la referida Acta no se logra sacar convicciones por no poderse leer, tampoco evidenciándose una identificación clara y precisa del funcionario investigado, y que la prueba promovida en copia simple, publicación en el diario Regional La Verdad, de fecha 12 de noviembre de 2014, en su página 17, no evidenciándose por estas pruebas su participación en tales hechos.

Finalmente solicitó, Primero: se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/15 Nº 000102 de fecha 08 de abril de 2015, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S); Segundo: se ordene su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III adscrito, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), con el consiguiente pago de sueldos dejados de percibir, así como los beneficios de cesta ticket, cuantificados desde su destitución hasta la definitiva reincorporación, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado a ese cargo en el tiempo transcurrido, y con el pago de los beneficios legales que le corresponden como son sueldos, los respectivos aumentos de sueldos, vacaciones, bono vacacional, utilidades o bonificación de fin de año, cesta ticket ( o bono de alimentación), así como los beneficios que le corresponden por la vigente convención colectiva, primas y cualquier otra percepción que perciba en forma reiterada y continua el funcionario público con ocasión de la prestación de sus servicios desde la fecha de su destitución hasta su reincorporación.

De los fundamentos de la contestación

En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la recurrente.

Rechazó, que su representada haya incurrido en un falso supuesto, toda vez que se desprende del expediente disciplinario, que se le inició el procedimiento disciplinario y se le destituyó, en virtud de haber incurrido en la causal Nº 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el funcionario, junto a otros funcionarios, realizaron la toma de la sede de la Oficina Administrativa Vargas, el día 11 de noviembre de 2014, bloqueando la entrada de la misma, con candados cadenas, expresando consignas con panfletos referentes a la destitución de la jefa de la mencionada oficina, impidiendo el paso de los usuarios y de las personas de la tercera edad, que llegaban a tramitar su pensión por vejez.

Que, el mencionado ciudadano, efectivamente, tuvo un comportamiento o conducta que fue un acto irresponsable, voluntario y consciente quien en resumidas cuentas actuó imprudentemente e hizo y dejó de hacer lo debido, actuó sin la cautela necesaria para tales fines. De lo anterior se desprende que el querellante, sí incurrió en la falta de probidad, al no tratar de manera diligente, conversar y conciliar con las autoridades del Instituto, con su jefe inmediato o en todo caso con la Defensoría del Pueblo que se hizo presente al momento de lo ocurrido, por lo cual desestimo los alegato del falso supuesto., invocados por el querellante.

Señaló, que el funcionario que tenga una denuncia que realizar, y no la sustancie por los canales regulares, sino que la intente por los medios informativos, estará incurso en la causal de Acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración pública.

Que, se respetó en todas las etapas del procedimiento, el acto administrativo estuvo motivado, por cuanto tuvo derecho a su defensa tanto en sede administrativa, de conformidad con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 89 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como también en sede judicial.

Así mismo negó que dicho acto haya vulnerado el derecho a la defensa del querellante, ya que en el presente caso se cumplió con todo el procedimiento legalmente establecido. El instituto Venezolano de los Seguros Sociales no vulneró los derechos invocados por el accionante, ni su figura de funcionario público, por cuanto se aplicó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En lo atinente a la validez de las pruebas aportadas, es menester indicar que rielan en los folios (02) al cinco (05) Actas de fecha 11 de noviembre de 2014 del expediente administrativo, suscritas por el personal y usuarios de la Oficina Administrativa Vargas, dos de estos fueron debidamente ratificadas de conformidad a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, tal como se constata de las declaraciones testimoniales que cursan a los folios once (11) al Veinticuatro (24) del expediente disciplinario. Así mismo, se pudo apreciar, que consta en el folio siete (07) del expediente disciplinario, Acta de fecha 11 de noviembre de 2014, suscrita por representantes de la defensoría Delegada del P.d.e.v., la cual tal como lo mencionara el querellante, fue consignada una copia prácticamente ilegible, sin embargo, posteriormente fue agregada al expediente en copia nítida y certificada.

Finalmente solicitó, que se declare sin lugar la presente querella.

-II-

DE LA MOTIVACIÓN

Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/15 Nº 000102 de fecha 08 de abril de 2015, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), por la cual fue destituido el ciudadano MAIKER G.G.O.; se ordene su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III, con el pago de sueldos dejados de percibir, así como los beneficios de cesta ticket, el pago de beneficios legales, como los respectivos aumentos de sueldos, vacaciones, bono vacacional, utilidades o bonificación de fin de año, los beneficios que le corresponden por la vigente convención colectiva, primas y cualquier otra percepción que perciba en forma reiterada y continua.

De la violación al debido proceso

Alegó, la parte querellante que el organismo querellado incurre en violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hay prescindencia del debido proceso cuando se promueven pruebas por parte del órgano administrativo querellado después que se ejerce el derecho de consignar su escrito de cargos, se promueven pruebas por parte del ente querellado en una etapa posterior a la instrucción del expediente; Sin embargo la parte querellada arguyó, que en el presente caso se cumplió con todo el procedimiento legalmente establecido, se cumplieron los actos procedí mentales.

Respecto a estos alegatos, es necesario puntualizar que el debido proceso es una garantía constitucional de carácter supremo que abarca todos los derechos fundamentales de carácter procesal, con el fin de proteger a las partes dentro de un litigio o frente a la Administración Pública.

Es por ello que, esta Sentenciadora considera oportuno traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, (caso: J.G.R.M. vs. MINISTRO DE LA DEFENSA), decisión Nº 02742, estableció lo siguiente:

(…) el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (…)

(Negrillas de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que el debido proceso, representa en las partes, sea en el proceso administrativo o en el proceso judicial, la igualdad de oportunidades que tienen para el ejercicio de sus derechos, así como en la obtención de las pruebas que los respaldan.

En este orden, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dirige cada una de las etapas para la instrucción del procedimiento disciplinario de destitución, por lo que es necesario para este Tribunal revisar si en el presente caso se cumplió a cabalidad y conforme a derecho las fases que componen dicho procedimiento disciplinario de destitución. Así pues, se pasa a examinar las pruebas consignadas por las partes en el expediente judicial y expediente administrativo: al respecto, riela al folio uno (01) del expediente administrativo, copia certificada de solicitud de trámite para las averiguaciones administrativas disciplinarias de destitución de la querellante, signada DGAPD/OAVAR Nº 967, de fecha 20 de noviembre de 2014, dirigida a la Dirección General de Recursos Humanos y administración de Personal, donde se observa lo siguiente:

(…)en virtud de que el ciudadano en cuestión, ha incurrido en el siguiente hecho: el día 11 de noviembre del presente año aproximadamente a las 7:20am, participó en el conflicto laboral junto a un grupo de funcionario, tomando la sede de la Oficina Administrativa de Vargas, clausurando la entrada con cadena, candado y palos, impidiendo así el acceso a otros funcionario que venían a laborar y a los usuarios de la tercera edad y al público en general que llegaban a tramitar las solicitudes de pensión (…)

Cursa al folio nueve (09) del expediente administrativo, copia certificada de Auto de Apertura de fecha 17 de diciembre de 2014 realizado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de personal.

Riela al folio veinticinco (25) del expediente administrativo, copia certificada de oficio signado “(…) DGRHYAP-DAL/Nº (…)” de fecha 17 de diciembre de 2014, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dirigido a la querellante y recibido el 17 de diciembre de 2014, donde se le notificó que “(…) se hace a los fines de que acceda al expediente Disciplinario y ejerza su derecho a la defensa (…)”

Cursa al folio veintiocho (28) del expediente administrativo, copia certificada del oficio contentivo de la Formulación de Cargos, realizado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dirigido al querellante, donde se observa nota manuscrita la fecha“(…) 26-12-2014 (…)”, y la descripción de los instrumentos donde se constatan los hechos por los cuales se realiza la formulación de los cargos:

(…) 1. Acta de fecha 11 de noviembre de 2014 debidamente suscritas por los ciudadanos Lic. Dialma Bolívar cedula de identidad Nº 10.583.425, J.D. cedula de identidad Nº 6.476.308, V.I. cedula de identidad Nº 13.375.514, Y.S. cedula de identidad Nº 13.6720.122, J.S. cedula de identidad Nº 6.468.025, Egly Mares cedula de identidad Nº 14.923.796 y ratificadas en fecha 26 de noviembre de 2014, donde hacen constar que usted se encontraba en la oficina administrativa bloqueando las puertas de entrada con candados y cadenas debido al conflicto laboral generado tal como se observa en los folios (4,5,6,16,18,21,22,23).

2. Acta de fecha 11 de noviembre de 2014 debidamente suscritas por los ciudadanos E.A. cedula de identidad Nº 7.181.453, N.G. cedula de identidad Nº 24.371.487, J.I. cedula de identidad Nº 5.093.602, N.d.B. cedula de identidad Nº 2.901.218, R.B. cedula de identidad Nº 7.994.108, y ratificada en fecha 26 de noviembre de 2014, donde hace constar que por conflicto generado por usted los usuarios ante mencionados no pudieron ser atendidos por el personal adscrito a la Oficina Administrativa , tal y como se observa en el folio (7,8y 25)

3.Acta de fecha 11 de noviembre de 2014 debidamente suscritas por los ciudadanos Arletis Piñero Acta de fecha 11 de noviembre de 2014 titular de la cedula de identidad Nº 6.465.315, J.S. cedula de identidad Nº 6.468.025, Egly Mares cedula de identidad Nº 14.923.796 y ratificada en fecha 26 de noviembre de 2014, donde dejan constancia que usted y los funcionarios I.G., Viciar Duran, B.L., L.C., C.S., G.S., M.S., MIrfray Blanco, G.D., Norka López, K.L., Soto Alejandrina, Yerusca Pérez, D.T., Lousiana Jiménez, V.P., Mayalib Teperino, Colon Orlando, C.H., M.M., L.C., Mayker Godoy, C.B. y Z.O. , le proponen a la Lic. Arletis Piñero cedula de identidad 6.465.315, Jefe de Recursos Humanos de la Oficina Administrativa Vargas que los respaldaran en la toma de las instalaciones de la Oficina Administrativa de Vargas, quien rechazó tal solicitud ilegal manifestándole que abrieran la puerta ya que la misma estaba cerrada con cadenas, candados y palos, tal y como consta en los folios (2,3,22,23,28,29).

4. Acta de fecha 11 de noviembre de 2014 debidamente suscritas por los funcionarios adscrito a la Defensoría Pública, quienes dejan constancia que atendieron un llamado de la Directora Dielma Bolívar, debido a que un grupo de funcionarios tenia tomada la sede clausurando la entrada principal con cadenas, candados y palos, tal y como consta en el folio (10 y 11).

5. Publicación de fecha miércoles 12 de noviembre de 2014 en el diario la verdad, en su página 17, donde se evidencia el cierre de la Oficina Administrativa por usted y los funcionarios arriba mencionados lo cual constituye un hecho público, notorio y comunicacional, tal y como consta en el folio (12). (…)

Riela al folio treinta y siete (37) del expediente administrativo, copia certificada de escrito de descargos realizado por la querellante y dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el cual fue recibido en fecha 05 de enero de 2015.

Cursa al folio cuarenta y cinco (45) expediente administrativo, copia certificada de Auto en el cual se acordó abrir el día 7 de enero de 2015, el lapso de promoción de pruebas.

Riela al folio cincuenta y uno (51) expediente administrativo, copia certificada del Auto en el cual se procede a remitir el Expediente Disciplinario a la Dirección General de Consultoría Jurídica.

Cursa folio sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, copia certificada de Resolución Signada DGRHYAP-DAL/15 º 000102 de fecha 08 de abril de 2015, en la cual se resuelve destituir a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III.

Riela al folio cincuenta y siete (57) del expediente administrativo, copia certificada de notificación signada DGRHYAP-DAL/ Nº 000103 de fecha 08 de abril de 2015, recibida el 10 de abril de 2015, mediante la cual le notifican a la querellante de la Resolución DGRHYAP-DAL Nº 000102, donde se fue destituido del cargo Asistente Administrativo III.

Ahora bien, luego de haber a.e.p. ut supra, es necesario puntualizar que la Administración una vez en conocimiento de las faltas en las que presuntamente había incurrido la hoy accionante, ordenó la instauración del procedimiento disciplinario a fin de esclarecer si procedía o no la destitución, notificándole a la recurrente de la apertura del mismo, para que pudiera ejercer su derecho a descargo de manera oportuna.

Asimismo, riela al folio treinta y seis (36) del expediente administrativo, copia certificada de Auto de fecha 2 de enero de 2015, mediante el cual fue agregada la “(…) copia certificada del acta emitida por parte de la Defensoría Delegada del P.d.E.V., la cual fue levantada el día 11 de Noviembre del año 2014 (…)”.

Por consiguiente se observa que la referida Acta fue insertada a la averiguación disciplinaria una vez culminado el lapso probatorio, y posterior a la formulación de los cargos, lo cual infringe el curso del debido proceso de la averiguación administrativa contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, por cuanto el Acta fue consignada legible una vez que concluyó el lapso probatorio, lo cual hace nugatorio ejercer debidamente su derecho a la defensa, constituyéndose en una flagrante violación a derecho contenida en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que prevé la aplicación del debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En consecuencia esta Sentenciadora debe declarar procedente el alegato de la parte querellante, referente a la prescindencia del debido proceso cuando fueron consignadas pruebas mediante las cuales fundamentaron el acto administrativo de destitución una vez transcurrido el lapso probatorio. Así se decide.

De la violación del derecho a la defensa

En este orden, la parte querellante alegó la nulidad de su destitución por cuanto viola el artículo 49 de la Carta Magna que establece el Derecho a la defensa; por el contrario alegó la parte querellada que el acto administrativo estuvo motivado, por cuanto tuvo derecho a su defensa tanto en sede administrativa de conformidad con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 89 numeral 3 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Así pues, la Sala Político Administrativo en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

(…)acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia Nº 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas del Tribunal)(…)

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra, constituyendo la vulneración de este derecho cuando se le despoja a cualquiera de las partes de algún medio de defensa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley.,

Ahora bien, luego de la decisión anterior, se tiene que la parte accionada contrariamente al curso del procedimiento disciplinario de destitución contemplado en la Ley, agregó al expediente administrativo como medio probatorio, copia certificada acta emitida por parte de la Defensoría Delegada del P.d.E.V., (ver folio treinta y seis (36) del expediente administrativo), colocando en estado de indefensión a la parte accionante para ejercer su derecho a la defensa, no pudiendo esta impugnar de forma adecuada tal medio probatorio, ya que si bien es cierto que riela al folio siete (07) copia certificada por la parte querellada de dicha Acta, es imposible conocer su contenido, ya que es ininteligible, por lo que se puede concluir que no se le preservó íntegramente el derecho a la defensa de la hoy querellante, por cuanto esta no tuvo oportunidad de desvirtuar de forma pertinente los argumentos que pretendió sustentar mediante este medio probatorio durante curso del procedimiento administrativo de destitución, limitando el ejercicio del derecho a la defensa con tenido en el artículo 49 de la Carta Magna, motivando a esta Juzgadora a declarar procedente el alegato de la parte querellante de la violación del derecho a la defensa. Así se decide.

De la violación de la presunción de inocencia

Arguyó la parte querellante que la destitución a la que fue sometida es nula por cuanto incurre en la violación de la presunción de inocencia, derecho Constitucional establecido en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a que las pruebas consignadas por el ente querellado no son conforme a derecho.

Esta sentenciadora debe indicar, que esto forma parte del derecho al debido proceso anteriormente explicado. El numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, establece que:

(…)

2-. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

De la norma citada ut supra, se desprende que la inocencia de cualquier persona sólo se desvirtúa exclusivamente mediante la comprobación de la culpabilidad luego de seguir un procedimiento previo, más allá de la duda razonable, en consecuencia, la carga probatoria en principio pesa sobre la parte acusadora.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº AP42 R-2010-001044, del año 2011, cuyas partes son R.A.O.D. y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:

“(…) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: A.E.V.V.. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso

. (Negrillas de este tribunal)

Así las cosas, la sentencia parcialmente transcrita explica brevemente que la Administración, al momento de realizar procedimiento debe garantizar al investigado que no será considerado como autor o participe de los hechos, permitiendo que éste demuestre lo contrario a través de la prueba.

Siendo ello así, se tiene que a lo largo del procedimiento se realizaron las gestiones tendientes a determinar la responsabilidad de la hoy querellante en los hechos investigados, tal y como se dejó sentado en el subcapítulo anterior; sin embargo la Administración al presentar en autos, elementos que establecieran la certeza de la comisión de los hechos que le atribuyó, transgredió la consecución del procedimiento disciplinario de destitución, establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la función publica.

En este sentido, se esta en presencia de la violación su derecho a la defensa, al no darle oportunidad de rebatir la pruebas aportadas en su contra, ya que incluyeron pruebas en distintas etapas en la consecución del procedimiento administrativo de destitución, limitándole la oportunidad de desvirtuarlas de forma eficiente, y en base a esas pruebas fue dictado el acto administrativo de destitución, por cual concluye esta Juzgadora que existe en el procedimiento llevado en sede administrativa elementos que preconstituyen una violación al principio constitucionalmente protegido de la presunción de inocencia, por lo que debe forzosamente declarar procedente dicha denuncia. Así se decide

Así las cosas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse cumplido el derecho contenido en el Artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, durante el Procedimiento Administrativo de Destitución, incoado contra el hoy querellante, se declara la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/15 Nº 000102, de fecha 08 de abril de 2015, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S),recibido en fecha 10 de abril de 2015, por el cual se destituye al ciudadano MAYKER G.G.O.; del cargo de Asistente Administrativo III. Así se declara.

Vista que la flagrante violación del derecho al debido proceso acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo aquí recurrido, se hace inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios atribuidos al mismo. Así se establece.

En virtud de lo anterior, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) la reincorporación de la hoy querellante, al cargo que ostentaba para el momento que fue ilegalmente retirada de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 10 de abril de 2015, hasta su efectiva reincorporación. Asimismo se ordena el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 10 de abril de 2015, hasta su real reincorporación, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

En cuanto a la pretensión de utilidades pago de bonificación de fin de año, esta sentenciadora concibe que conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios al servicio de la Administración Pública, tienen derecho a disfrutar de una bonificación de fin de año; la cual, se hace exigible por cada año calendario de “servicio activo”, dentro del ejercicio fiscal correspondiente.

En virtud de ello, se considera preciso traer a colación el criterio que al respecto ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2006-2636, de fecha 19 de octubre de 2006, caso: R.R.R.V.. Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, en el que se precisa lo siguiente:

(…) por concepto de bonificación de fin de año o aguinaldos, esta Corte deja establecido que para el pago del mismo se requiere la prestación efectiva del servicio durante el año respectivo, siendo que en los casos en los que no se cumpla íntegramente dicha prestación durante ese año, le corresponderá fraccionadamente al tiempo laborado (…)

(Negrillas de este Tribunal)

Así las cosas, el pago de la bonificación de fin de año es un derecho de todo funcionario público cuya finalidad es gratificar durante las conmemoraciones navideñas como retribución de su condición y desempeño de sus actividades al finalizar un período anual; siendo ello así, en el caso de autos se puede evidenciar que el querellante reclama el pago de la bonificación de fin de año, generada desde su retiro hasta su reincorporación efectiva, es decir, de un período en que no existe prestación efectiva de servicio, razón por la cual no resulta exigible dicho pago. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la solicitud de pago de bonificación de fin de año. Así se declara.

Finalmente, en lo relativo al pedimento de la parte actora referido a “(...)vacaciones, bono vacacional,(…) los beneficios que le corresponden por la vigente convención colectiva, primas y cualquier otra percepción que perciba en forma reiterada y continua el funcionario público con ocasión de la prestación de sus servicios (…) ”, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe niega dicho pedimento. Así se decide.

De la experticia complementaria del fallo

En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 10 de abril de 2015, hasta su real reincorporación y el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 10 de abril de 2015, hasta su real reincorporación. Así se decide.

De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar la pretensión subsidiaria del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MAYKER G.G.O., titular de la cédula de identidad Nº V-17.484.152, debidamente asistido por el abogado G.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.202, contra la INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en consecuencia:

2. - Se ANULA el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/15 Nº 000102, de fecha 08 de abril de 2015, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), recibido el 10 de abril de 2015, por el cual se destituye a el ciudadano MAYKER G.G.O.; del cargo de Asistente Administrativo III, conforme a la motiva del fallo.

4. - Se ORDENA la reincorporación de la hoy querellante, al cargo que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituida de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 10 de abril de 2015, hasta su real reincorporación, conforme a la motiva del fallo.

5. - Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 10 de abril de 2015, hasta su real reincorporación, conforme a la motiva del fallo.

6. - INOFICIOSO pronunciarse sobre los otros vicios atribuidos al acto administrativo, conforme a la motiva del fallo que antecede.

7. - Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 10 de abril de 2015, hasta su real reincorporación y el pago del beneficio de alimentación, desde el 10 de abril de 2015, hasta su real reincorporación.

8. - Se NIEGA la solicitud de pago de bonificación de fin de año, de conformidad con la motiva del fallo.

9. - Se NIEGA “(...) vacaciones, bono vacacional, (…) los beneficios que le corresponden por la vigente convención colectiva, primas y cualquier otra percepción que perciba en forma reiterada y continua el funcionario público con ocasión de la prestación de sus servicios (…)”, de conformidad con la motiva del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para el P.S.d.T. al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA La Secretaria Temporal,

Y.P.R.

En esta misma fecha, siendo las post meridiem ( .) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº.____________________.-

La Secretaria Temporal,

Y.P.R.

Exp.Nº 2015-2392/MRCH/YP/ap