Decisión nº 1-A-s8220-10 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 17 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución17 de Mayo de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMarina Ojeda
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

Los Teques, diecisiete (17) de Mayo de 2011.

201° y 152°

CAUSA Nº 1A-s 8220-10.

PONENTE: Dra. M.O.B..

ACUSADA: (IDENTIDAD OMITIDA).

DEFENSOR PRIVADO: ABG. F.M.G..

VÍCTIMA: OMITIDA…

FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG(s). J.M.C. y D.A. VITALE URBINA, FISCAL PRINCIPAL Y AUXILIAR, RESPECTIVAMENTE DE LA FISCALÍA 12° DEL MIMISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA, TRATO CRUEL, EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS Y AGAVILLAMIENTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES.

DECISIÓN: PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.A. VITALE URBINA, Fiscal Auxiliar Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en los términos expresados en el presente fallo. SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en fecha 11 de noviembre del año 2009 y publicada el 21 de abril de 2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, mediante la cual se declaró con lugar la excepción opuesta por el defensor privado de la imputada de autos, contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), acusada por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 primer y segundo aparte y 254, respectivamente, ambos de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, éste último con la aplicación del agravante genérica a la que se refiere el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; y todos ellos cometidos en concurso real de delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal; de conformidad con establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal. TERCERO: Se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA al estado de que otro Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, distinto del que emitió el fallo anulado, realice la Audiencia Preliminar, prescindiendo del vicio que dio lugar a la presente nulidad. CUARTO: Como consecuencia de la nulidad de la decisión que decretó el sobreseimiento de la presente causa y que acordó por ende la libertad de la acusada de autos, así como de la reposición de la causa al estado de que se vuelva a realizar la audiencia preliminar, este Tribunal Colegiado acuerda que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), debe ser llevada al Centro de Reclusión donde se encontraba (antes de la decisión que acordó su libertad) en virtud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le había sido impuesta. Se ordena librar la boleta de captura.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.A. VITALE URBINA, Fiscal Auxiliar Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la sentencia dictada en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 11 de noviembre de 2009, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 21 de mayo de 2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, que decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y el cese inmedidato de la Medida de Coerción Personal que pesaba sobre la referida ciudadana, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4, en concordancia con lo establecido en los artículos 318 numeral 2, 319 y 330 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de octubre de 2010, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 1A-s 8220-10, siendo designada ponente la magistrada (titular) M.O.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 03 de noviembre de 2010, se admitió el recurso de apelación interpuesto, por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y en la misma oportunidad se libraron las respectivas Boletas de Citación a las partes a los fines de dar cumplimiento a la Audiencia Oral que prevén los artículos 455 y 456 eiusdem.

En fecha 02 de marzo de 2011, se realizó en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, ubicada en la ciudad de Los Teques, la audiencia oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo celebrada la misma en presencia de los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada y de las partes: la profesional del derecho D.V., Fiscal 12° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, el abogado F.M., defensor privado de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) quien también se encontraba presente. Acto seguido la causa entró al estado de dictar pronunciamiento.

PRIMERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: IDENTIDAD OMITIDAD, titular de la cédula de identidad N° V- OMITIDAD, venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, nacida en fecha 04 de marzo de 1980, de profesión u oficio: Ejecutiva de Ventas, grado de instrucción: Técnico Superior en Administración de Aduana, hija de IDENTIDAD OMITIDA (V) y de IDENTIDAD OMITIDAD (V), residenciada en: 0MITIDAD.

DEFENSOR PRIVADO: ABG. F.M.G..

VÍCTIMA: (IDENTIDAD OMITIDA).

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABGS. J.M.C. y D.A. VITALE URBINA, FISCAL PRINCIPAL Y AUXILIAR, RESPECTIVAMENTE DE LA FISCALÍA 12° DEL MIMISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO

RESUMEN DE LAS ACTUACIONES

En fecha 16 de junio de 2009, fue presentado por los abogados J.M.C. y D.A. VITALE U.F. principal y auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda; escrito de acusación, en el cual solicitaron el enjuiciamiento de, entre otro, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 primer y segundo aparte y 254, respectivamente, ambos de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, éste último con la aplicación del agravante genérica a la que se refiere el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; y todos ellos cometidos en concurso real de delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal; en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA. Así mismo los representantes de la vindicta pública promueven como prueba documental experticia psiquiátrica y evaluación psicológica, practicada por funcionarios adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arguyendo que dicha experticia es “NECESARIA: ya que “con ella se acreditará el estado de salud mental” de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). (Folios 220 al 251, Pieza II).

En fecha 17 de junio de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 13 de julio de 2009.

En fecha 06 de julio de 2009, el abogado F.M., defensor privado de la acusada (IDENTIDAD OMITIDA), interpone escrito mediante el cual se opone a la persecución penal de la acusada de autos, alegando la excepción de “incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, establecida en el artículo 28, numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo entre otras cosas que: “no se encuentran dentro de la acusación (…) claramente definidos, los elementos de convicción para determinar si mi defendida se encuentra incursa en casual de justificación que la exima de someterse al proceso penal”. (Folios 87 al 102, pieza III).

En fecha 13 de julio de 2009 (día fijado para la celebración de la audiencia preliminar) la juez cuarta de control, a pesar de estar presentes todas las partes, decide diferir la audiencia preliminar para el día 31 de julio de 2009, argumentando: “Por cuanto no consta inserta en el expediente el examen psiquiátrico que ordenó el Ministerio Público practicarle a la imputada de autos, considera esta juzgadora son necesarios para el debido pronunciamiento” (Folios 105 al 107).

En fecha 30 de julio de 2009, el representante fiscal, abogado J.J.M.C., consigna resultado del peritaje psiquiátrico forense y solicita se cite a los expertos que la realizaron, doctores N.M. y J.I.A., así como la fijación de una audiencia para determinar la incapacidad de la acusada de autos, según su criterio, de acuerdo con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 125, pieza III).

En fechas 31 de julio 2009, se difiere la audiencia por incomparecencia, tanto del representante fiscal, como de la defensa técnica (Folios 132 y 133, pieza III).

En fecha 17 de septiembre de 2009, el abogado F.M., defensor privado de la acusada (IDENTIDAD OMITIDA), interpone “escrito complementario de excepciones” mediante el cual se opone a la persecución penal de la acusada de autos, alegando la excepción de “Falta de capacidad del imputado”, establecida en el artículo 28, numeral 4, literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal y solicita la desestimación de la acusación.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2009, la Jueza Cuarta de Control, NATTY M.B., acuerda fijar para el día 30 de septiembre de 2009, la celebración de “Audiencia Especial” para oír a los expertos MALANDRA NICOLAS y J.I.A.. (Folios 180, pieza III).

En fecha 23 de septiembre de 2009, se lleva a efecto Audiencia Oral a los fines de oír a los expertos AZPARREN G.J.I. (Psicólogo Clínico Forense) y N.M.F. (Psiquiatra Forense), adscritos al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Caracas.

TERCERO

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de noviembre de 2009, la profesional del Derecho D.A. VITALE URBINA, en su carácter de Fiscal Duodécima (12°) Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, procedió a presentar recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques y en el cual se establecen las siguientes consideraciones:

…Se observa entonces que la recurrida consideró que en el presente caso, nos encontramos en presencia de una persona incapaz, que en consecuencia no podía ser sometida al proceso; es decir, una inimputable; en atención a tal afirmación de la recurrida considera quien suscribe indispensable realizar unas precisiones en cuanto la figura de culpabilidad, de la capacidad y de la Inimputabilidad.

En este orden de ideas, a los fines de realizar un examen prolijo en el ejercicio del presente recurso, debemos señalar en primer lugar que todo tipo penal se encuentra compuesto por dos partes principales, a saber, una parte objetiva y una parte subjetiva. La primera de ellas conocida como tipo objetivo, mientras que la segunda representa el tipo subjetivo. A su vez el tipo objetivo lo constituyen una serie de elementos, esenciales-siempre deben concurrir- y accidentales-no siempre están presentes, ya que dependen de las condiciones y características de cada tipo penal-; requeridos para poder establecer que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho tipificado como delito.

Por otra parte, también integran el tipo subjetivo de dolo, la culpa, y los elementos subjetivos del tipo. El dolo, puede entenderse como el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho típico; mientras que la culpa vendría a ser la realización voluntaria de una conducta peligrosa, infringiendo el deber objetivo de cuidado (sea por imprudencia, negligencia o impericia), pero sin la intención de materializar el resultado dañoso que esa conducta peligrosa implica. En el primer caso se hablará de un tipo doloso, sea de acción u omisión; mientras que en el segundo se tratará de un tipo imprudente o culposo, sea igualmente de acción u omisión.

Todo lo analizado anteriormente se refiere al aspecto formal-estructural de la tipicidad, es decir, cuál es la estructura conceptual de todo tipo penal. Pero es el caso que el problema no se agota en este aspecto formal, sino que también debe atenderse al aspecto sustancial del juicio (sic) tipicidad. En este aspecto sustancial, se deben analizar los mecanismos necesarios para poder atribuir o imputar objetivamente a una persona (es decir, a nivel de la tipicidad objetiva), un resultado causado por ésta; lo que se traduce en la imputación de la conducta, la culpabilidad del sujeto, y el objeto esencial de nuestro análisis; la falta de culpa en el desarrollo de la acción conocida como Inimputabilidad.

En tal sentido podemos definir la imputabilidad como un elemento de la culpabilidad que se traduce en el conocimiento que tiene el autor de la inadvertencia que en relación al cumplimiento de las normas puso en su conducta y su manifestación absoluta de voluntad de exteriorizarla a pesar de ello. En otras palabras se considerará imputable a todo aquel que en perfecto uso de su libre albedrío cometa un delito en conocimiento de que el mismo está tipificado como tal.

...(Omissis)...

Se observa que la doctrina de manera generalizada equipara la imputabilidad con la capacidad que debe tener el sujeto de entender y querer al momento de cometer el hecho punible, forma parte de la culpabilidad y representa un requisito esencial para la configuración del tipo penal, específicamente del tipo subjetivo.

...(Omissis)...

En nuestro ordenamiento jurídico, las causas de Inimputabilidad son numerus clausus y se encuentran definidos en los artículos 62 del Código Penal y 532 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) y del Adolescente siendo: la enfermedad mental, la embriaguez y la minoridad; no obstante atendiendo al caso que nos ocupa nos referimos en forma específica a la inimputabilidad por enfermedad mental.

La enfermedad mental como causa de Inimputabilidad, tal y como se hizo referencia con anterioridad se encuentra prevista en el artículo 62 del Código Penal, en los términos siguientes: ‘No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos’ (resaltado y subrayado nuestro).

De modo que no queda duda en cuanto a la previsión de Inimputabilidad que hace el legislador respecto de una persona que sufra un padecimiento mental, pero debe advertirse que dicho padecimiento se encuentra limitado, ya que indica el legislador que la enfermedad mental que excluye la responsabilidad del sujeto por su acción, debe ser suficiente para privarlo de la conciencia o libertad de sus actos; la disyuntiva deviene entonces en determinar cuándo un sujeto puede ser considerado enfermo mental y habiendo quedado identificada tal condición, el establecimiento de si tal padecimiento era suficiente como para efectivamente imposibilitar el conocimiento y control de su acción, para ello el fiscal del Ministerio Público se sostendrá en los criterios médicos de los expertos y en cada uno de los elementos de convicción obtenidos en el desarrollo de su investigación. Al respecto señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia...

...(Omissis)...

A. cada uno de los señalamientos antes expuestos, considera esta Representación Fiscal que si bien la imputada IDENTIDAD OMITIDAD padece de una enfermedad mental, no existen elementos suficientes para acreditar que tal padecimiento fuera suficiente para impedirle tener conocimiento y decisión sobre los actos ejecutorios de tan aberrantes delitos, sobre todo cuando constan una serie de elementos de convicción que hacen presumir que la misma actuó en conciencia de que los actos cometidos eran ilegales e ilegítimos, tal y como se desprende de los mensajes de texto que intercambiaba con el imputado donde acordaban las condiciones en que cometerían el delito y los que intercambiaba con el denunciante en los cuales les señalaba que haría lo que fuera con tal de que éste no acudiera a las autoridades. En consecuencia quien recurre considera que no se encuentran llenos los extremos requeridos por el artículo 623 del Código Penal para establecer la inimputabilidad de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

2. De los efectos de la declaratoria con lugar de la excepción:

Advierte esta Representación Fiscal que la recurrida en su decisión, una vez que declara la procedencia de la excepción propuesta por la defensa procede a dictar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal; consecuencia ésta establecida por la misma norma en aquellos casos que como el presente es acordada la procedencia de una excepción interpuesta; no obstante ello, procede a vincular dicha decisión con las disposiciones del artículo 330 numeral 3 y 318 numeral 2 ambos de la aludida norma adjetiva penal.

Bajo esta premisa resulta incompatible la determinación señalada por la recurrida, toda vez que la indicada decisión se correspondía con lo señalado en el artículo 330 numeral 4 y no dentro de los extremos indicados en el numeral 3; es decir, la decisión, declara con lugar la procedencia de una excepción, atinente al ejercicio ilegal de la acción, lo cual si bien da lugar al sobreseimiento de la causa, el mismo es de carácter provisional toda vez que una vez superado o corregido el obstáculo legal que dio lugar a su aplicación el Ministerio Público puede intentar nuevamente el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo de Justicia al señalar: ‘…Conforme lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, solo una vez más puede el Ministerio Público presentar nueva acusación, cuando la primera haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio’.

Los efectos del sobreseimiento decretado de conformidad con lo señalada en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son contrarios a los efectos del sobreseimiento acordado de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3 ejusdem; de allí que el legislador hubiere considerado incluir en el numeral 4 del artículo 330 la decisión atinente a la declaratoria de procedencia de las excepciones interpuestas por las partes en la fase intermedia. Por ello resulta incongruente la solicitud de sobreseimiento en los términos señalados en la recurrida y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

3. De la declaratoria de sobreseimiento definitivo:

Tal y como fue indicado up supra, la recurrida declaró el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 y con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal; dicho artículo reza: ‘Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: (…) 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; (…)’.

Al analizar todos y cada uno de los señalamientos de la recurrida, esta Representación Fiscal observa que en la presente causa no se verifica la presencia de ninguno de los supuestos indicados en el aludido numeral, tal y como pasamos a analizar de seguidas:

-El hecho imputado no es típico:

En el caso que nos ocupa se encuentra acreditada suficientemente la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos: 259 primer y segundo aparte y 254 respectivamente, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley especial Contra delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; éste último con aplicación de la agravante genérica a la que se refiere el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y todos ellos cometidos en concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal; en consecuencia no es posible la procedencia de la solicitud de sobreseimiento bajo la premisa de la atipicidad Y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

-De la concurrencia de una causa de Justificación, inculpabilidad o de no punibilidad:

En lo atinente a las causas de justificación debemos señalar que representan situaciones en las causales (sic) la conducta del imputado que en principio es típica, al haber sido ejecutada bajo ciertas circunstancias no se considera antijurídica y en consecuencia no le aplica la pena correspondiente. En el ordenamiento jurídico venezolano, lo constituyen la legítima defensa y el Estado de necesidad; supuestos estos cuya existencia no se verifica en el caso que nos ocupa, razón por la cual bajo este supuesto el sobreseimiento de la causa no es procedente Y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

Corresponde al numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal lo atinente a la inculpabilidad del imputado como causal para que sea decretado el sobreseimiento de la causa; en este sentido, la inculpabilidad que no implica la incapacidad, por el contrario en este caso el imputado es perfectamente capaz, solo que por actuar bajo los preceptos del error (de hecho o de derecho) o ante la no exibilidad de otra conducta, no se le puede hacer responsable por esa conducta que infringió la ley. En este orden de ideas, esta Representación Fiscal ha sostenido durante todo el desarrollo del proceso que la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA tiene la capacidad para someterse al proceso, pero adicionalmente no existe ninguna circunstancia que evidencia la presencia de error de hecho o de derecho en la conducta típica de esta, asimismo no actuó la imputada bajo los supuestos de no exigibilidad de otra conducta; razón por la cual no es procedente la declaratoria de sobreseimiento de la causa bajo este supuesto Y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

Finalmente, en lo que respecta a las causas de no punibilidad están determinadas por el impedimento establecido por el propio legislador de ejercer la acción penal en determinados casos, lo constituyen por ejemplo las excusas absolutorias cuya presencia no se verifica en el caso objeto de análisis y lo cual necesariamente hace improcedente el sobreseimiento de la causa bajo esta premisa, Y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

A. como ha sido el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que no se encuentran satisfechos los extremos requeridos por la norma para que en este caso sea declarado el sobreseimiento tal y como fue decidido por la recurrida Y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

- De la declaratoria de Sobreseimiento en la fase intermedia:

La función de la fase intermedia no es otra que determinar si hay o no fundamento serio para llevar a juicio al imputado; en este sentido le corresponde al juez de control depurar, supervisar y controlar los presupuestos y bases de la imputación y de la acusación, a los efectos de establecer si es viable ir a juicio. No obstante a ello, establece el artículo 329 in fine del Código Orgánico Procesal Penal: ‘…En ningún caso se permitirá en la audiencia preliminar se planteen cuestiones propias del juicio oral…’

...(Omissis)...

De modo que resulta un exceso en el ejercicio de sus funciones la declaratoria de inimputabilidad de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), por parte del tribunal Cuarto, toda vez que el asunto planteado no representa un tópico de pleno derecho, sino que por el contrario requiere de un análisis profundo de todas y cada una de las circunstancia que rodearon el caso a los fines de establecer de manera inequívoca si efectivamente la imputada presentaba tal situación, debate éste que solo es posible desarrollarlo en la oportunidad que sea celebrado el juicio Oral y Público ya que la audiencia Preliminar no tiene carácter contradictorio.

En consecuencia, solo podría el juez de control en el desarrollo de la Audiencia Preliminar declarar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal cuando ello no requiera del desarrollo del contradictorio, así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en los términos siguientes:…

...(Omissis)...

4. Del Procedimiento para la Aplicación de Medidas de Seguridad:

...(Omissis)...

En este orden de ideas en el presente caso el Ministerio Público no solo desarrolló una investigación exhaustiva y suficiente, sino que además materializó el ejercicio de la acción penal a través de la presentación del escrito acusatorio en contra de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y ratificó el mismo en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar.

En consecuencia, mal podría el juez de control instar a esta Representación Fiscal a solicitar la aplicación de las Medidas de Seguridad a las que se refiere el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que dicho artículo indica que el mismo procederá cuando el Ministerio Público, en razón de la inimputabilidad de una persona estime que solo corresponde aplicar una medida de seguridad; es decir, la solicitud de este procedimiento especial por parte del Ministerio Público es potestativa y deberá ir precedida de la convicción que tenga el representante de la Vindicta Pública de la inimputabilidad de aquel a quien se le atribuye la comisión del delito, situación que en el presente caso no se verifica ya que esta representación fiscal sostiene que la imputada (IDENTIDAD OMITIDA), no tiene una enfermedad mental suficiente que la prive de responsabilidad en la comisión de los delitos cuta comisión se le atribuye Y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

...(Omissis)...

5. De las Medidas de Protección establecidas en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Finalmente observa esta Representación Fiscal que la recurrida en el punto cuarto de su decisión indica: ‘Así mismo, insta al Fiscal del Ministerio Público a aplicar las Medidas de Protección establecidas en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)’

En este sentido considera pertinente esta Representación Fiscal señalar los aludidos preceptos:

...(Omissis)...

Al analizar lo dispuesto por la recurrida se observa que la misma INSTA a esta Representación Fiscal a que aplique Medidas de Protección en contra de la imputada, en relación al punto debemos indicar en primer lugar que de conformidad con lo establecido en el artículo 126 la competencia para dictar las Medidas de Protección la ostenta el C. deP. del lugar donde se haya cometido el delito razón por la cual no podría el Ministerio Público aplicar u ordenar las mismas. Y SOLICITO ASÍ SE DECLARE.

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Duodécimo Auxiliar (Comisionada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE ADMISIBLE, el presente RECURSO DE APELACIÓN.

A todo evento, pedimos a la distinguida Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION ASÍ COMO DE TODAS LAS DENUNCIAS EN EL EXPLANADAS, Y en consecuencia ANULE LA DECISIÓN, dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009), en la causa signada con el N° 4C-5952-09, seguida en contra de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos: 259 primer y segundo aparte y 254 respectivamente, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley especial Contra delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; éste último con aplicación de la agravante genérica a la que se refiere el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y todos ellos cometidos en concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito; y en consecuencia ordene sea celebrada nueva Audiencia Preliminar en la referida causa.-

Por último, de acordar lo requerido en el presente recurso, solicito sea dictada en contra de la imputada IDENTIDAD OMITIDA, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los fines de asegurar las resultas del proceso, ya que no han variado las circunstancias que le dieron lugar ya que se encuentran llenos los extremos requeridos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Resaltado y subrayado original).

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de agosto de 2010, el profesional del derecho F.M., en su carácter de defensor privado de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), procedió a presentar formal contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal y en el cual se establecen las siguientes consideraciones:

…Es falso el argumento señalado por la representación Fiscal en lo que se refiere a condición de imputable de mi defendida por considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 62 del Código Penal, basta para ello observar el resultado de la experticia psiquiátrica Forense (sic) realizada a mi defendida el cual riela a los folios 125 al 131 de la pieza Nro. III, del expediente. Así como del contenido del Acta de Audiencia para oír a los expertos de fecha 23 de septiembre de 2009, la cual riela en los folios del 35 al 40 de la pieza IV del expediente. Elementos que sirvieron de sustento para decretar el sobreseimiento a favor de mi defendida.

...(Omissis)...

El Fiscal del Ministerio Público debe dirigir la investigación penal, conforme lo establece el artículo 108, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en la búsqueda de la verdad está obligado a investigar no solo lo que incrimina al imputado sino aquello que le favorezca, tal como lo preceptúa la disposición del artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Si bien el Fiscal del Ministerio Público, ni la defensa, poseemos conocimientos técnicos ni científicos para evaluar patología mental (sic) mi defendida, esto solo, lo determina un Psiquiatra y un Psicólogo, quienes sí poseen los conocimientos científicos necesario y la experiencia necesaria, en este tipo de experticias, para eso fue que se realizó la audiencia con los expertos (a solicitud del Fiscal del Ministerio Público) para que explicaran al fiscal la defensa y al juez, el contenido de su experticia Psiquiátrica en la cual ambos profesionales de la medicina aclararon a las partes las dudas sobre el Estado mental de mi defendida, lo que trajo como consecuencia que la misma fuese declarada inimputable por falta de capacidad y como consecuencia de ello se decretara el sobreseimiento de la causa como en efecto lo decretó la juez, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal ya que dicho pronunciamiento se realizó en la oportunidad procesal establecida en la ley adjetiva.

Por todas las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas es que solicito en nombre de mi defendida sea declarado SIN LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la sentencia de fecha 11 de noviembre del 2009, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control con sede en la ciudad de Los Teques…

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 11 de noviembre de 2009 (folios 74 al 79 de la Pieza IV del expediente original) se llevó a cabo en la sede del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ubicada en Los Teques, el acto de Audiencia Preliminar, siendo publicando el texto íntegro de la sentencia en fecha 21 de mayo de 2010, señalándose lo siguiente:

…Así las cosas y analizado como fue efectivamente el Peritaje Psiquiátrico Forense, suscrito por los especialistas anteriormente identificados, así como la declaración de los referidos expertos, ratificando el contenido del referido informe médico forense, en la Audiencia Especial solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, por el mismo Ministerio Público, argumentado (la vindicta pública) a los fines de determinar la incapacidad de la imputada, siendo acordada por este Tribunal, en aras de garantizar el principio de economía procesal y a los fines de esta Juzgadora ilustrarse y obtener fundamento serio al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente en la correspondiente (sic) en la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 13 de la norma adjetiva penal, considera este tribunal que la conducta desplegada por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA se subsume dentro de las causales de la inimputabilidad previsto en nuestra legislación penal, toda vez que estamos evidentemente ante la presencia de una de la causas (sic) de exclusión de la culpabilidad en virtud de la enfermedad mental que padece la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificada en actas, tomando en consideración esta juzgadora como fundamento para concluir en la presente decisión, los resultados del peritaje Psiquiátrico, así como de la deposición de los expertos en la audiencia especial, subsumiendo dicha conducta con las disposiciones legales vigentes, por cuanto se evidencia que dicha ciudadana padece una enfermedad mental derivada de un cuadro clínico clasificado como DAÑO ORGÁNICO CEREBRAL, del cual se desprende entre otras cosas: ‘ este daño cerebral es corroborando (sic) clínicamente por el examen realizado de sus funciones mentales superiores que aparecen alteradas, así como por evaluación psicológica que señala un déficit intelectual, emocional y conductual que coinciden en la expresión clínica y objetiva de su daño cerebral…Este cuadro afecta de manera importante su adecuada capacidad de juicio y raciocinio sobre sus actos ya que sus funciones mentales se encuentran alteradas, lo que la convierte en una persona inmadura, insegura, dependiente, con dificultad para integrar la realidad y emitir un juicio asertivo, que la convierte en una persona fácilmente manipulable e influenciable por personas inescrupulosas…se recomienda su atención psiquiátrica y neurológica la cual puede hacerlo de manera ambulatoria de manera tal, que reciba ayuda psicoterapéutica y psicofármaco lógica (sic) para mejorar en la medida de lo posible su autoestima.’

En este Sentido, considera este tribunal, que dicho cuadro patológico, afecta la conciencia así como la libertad de los actos realizados por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificada en actas, lo que infiere determinantemente en la capacidad de entender y de querer realizar los mismos (Subrayado nuestro)

Lo anteriormente señalado se sustenta en lo que refiere el Profesor ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, quien ha señalado al respecto, ‘ la enfermedad mental…..Se trata de un Estado o de una manifestación morbosa o patológica que, en definitiva, compromete la libertad del ser humano y lo hace encerrarse en si mismo…Interesa destacar que no solo constituyen enfermedades mentales aquellas entidades ‘perfectamente’ definidas por la Psiquiatría como en el caso de las oligofrenias, psicosis, las demencias o las neurosis. También aquellas anormalidades a nivel de lo afectivo, el trastorno en la esfera de los sentimientos, la profunda inmadurez afectiva, que ciertamente comprometen la esfera intelectiva y la capacidad de autodeterminación, son las enfermedades mentales cuyos efectos deberán evaluarse a los fines de determinar su influencia en la imputabilidad’ (Subrayado nuestro)

En este orden de ideas, establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el Capítulo II relativa a los Obstáculos al ejercicio de la Acción Penal:

…(Omissis)…

Establece igualmente, el artículo 318 de la norma adjetiva penal:

…(Omissis)…

Como consecuencia de lo anterior podemos concluir que en el presente caso, estamos ante la procedencia de la excepción establecida en el artículo antes citado, específicamente en su ordinal g, es decir, la falta de capacidad por parte de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA al establecer el legislador, la incapacidad del imputado por enfermedad mental; lo que deriva en atender este tribunal a lo señalado en el artículo 33 del mismo texto adjetivo penal, en relación a los efectos de las referidas excepciones:

...(Omissis)...

Así las cosas, en virtud de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos en la presente decisión, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Defensor Privado de la imputada de autos, Abogado F.M. GUTIERREZ…contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal g (Falta de capacidad de la imputada) del Código Orgánico Procesal Penal, como efecto de la misma, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, titular de la cédula de identidad (omitida)…considerando en el presente caso que el hecho imputado a la ciudadana identidad omitida plenamente identificada en actas, tiene una causa de exclusión de la culpabilidad, en tal sentido, ordena el CESE INMEDIDATO de la Medida de Coerción Personal que pesa sobre la referida ciudadana, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4 en concordancia con lo establecido en los artículos 318 numeral 2, 319 y 330 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de la decisión anteriormente explanada, se INSTA al Fiscal del Ministerio Público, a solicitar la aplicación de las Medidas de Seguridad, establecidas en el artículo 419 y subsiguientes de la Ley adjetiva penal, en contra de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA así como a la aplicación de las Medidas de Protección establecidas en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la presente causa, a los fines de garantizar los derechos y garantías constitucionales de la menor hija de la referida ciudadana, así como principios establecidos en el artículo 9 referentes al interés Superior del Niño. Y ASÍ SE DECLARA.

Igualmente se INSTA a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, a requerir atención ambulatoria psiquiátrica y neurológica recomendada por los médicos expertos, por cuanto se desprende del mismo informe que desde temprana edad, padece de DISRRITMIA CEREBRAL, según sus antecedentes médicos. Y ASÍ SE DECLARA.

Como segundo lugar, en relación a la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, presentado, por el Representante del Ministerio Público, en relación a la causa seguida al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)…observa este tribunal que consta a los folios 151 y 152 de la pieza II del presente expediente, Oficio de fecha 15 de junio de 2009, suscrito por el Director de Registro Civil de Personas y Electoral, del Municipio Guaicaipuro, Estado Miranda, donde se anexa Acta de Defunción del ciudadano imputado (IDENTIDAD OMITIDA)…de donde se desprende como causa de la muerte en fecha 31 de mayo de 2009…’Edema Cerebral Severo, Insuficiencia Respiratoria, Traumatismo Generalizado’ En consecuencia se declara CON LUGAR solicitada (sic) por el Fiscal del Ministerio Público la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en la causa seguida a quien en vida respondiera al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA)…de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 en concordancia con el artículo 28 numeral 5, así mismo con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que la Ley le confiere la Ley (sic), emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Defensor Privado de la imputada de autos, Abogado F.M. GUTIERREZ…, contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal g (Falta de capacidad de la imputada) del Código Orgánico Procesal Penal, y como efecto de la misma, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA titular de la cédula de identidad N° OMITIDA…, considerando en el presente caso que el hecho imputado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificada en actas, tiene una causa de exclusión de la culpabilidad, en tal sentido, ordena el CESE INMEDIDATO de la medida de coerción personal que pesa sobre la referida ciudadana, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4 en concordancia con lo establecido en los artículos 318 numeral 2, 319 y 330 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Se INSTA al Fiscal del Ministerio Público, a solicitar la aplicación de las Medidas de Seguridad, establecidas en el artículo 419 y siguientes de la Ley adjetiva penal, en contra de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, así como a la aplicación de las Medidas de Protección establecidas en los artículos 125 y 126 de la Ley orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en la presente causa, a los fines de garantizar los derechos y garantías constitucionales de la menor hija de la referida ciudadana, así como principios establecidos en el artículos 9 referentes al interés Superior del Niño. Y ASÍ SE DECLARA. TERCERO: Se INSTA a la ciudadana M.S., a requerir atención ambulatoria psiquiátrica y neurológica recomendada por los médicos expertos, por cuanto se desprende del mismo informe que desde temprana edad, padece de DISRRITMIA CEREBRAL, según sus antecedentes médicos. Y ASÍ SE DCLARA. QUINTO: (sic) Se declara CON LUGAR solicitada (sic) por el Fiscal del Ministerio Público la solicitud del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en la causa seguida a quien en vida respondiera al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° XX.XXX.XXX… de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 en concordancia con el artículo 28 numeral 5, así mismo con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. SEXTO: En virtud de la decisión de este Tribunal declarándose el sobreseimiento de la causa, considera inoficioso pronunciarse sobre los otros petitorios. Y ASÍ SE DECLARA…

(Resaltado y subrayado original).

CUARTO

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

Amparado en el artículo 447, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el quejoso apela de la decisión de la juzgadora de decretar el sobreseimiento de la causa, en el acto de la Audiencia Preliminar, como consecuencia de haber declarado con lugar la excepción relativa a la incapacidad de la imputada, contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo:

…que si bien la imputada IDENTIDAD OMITIDA padece de una enfermedad mental, no existen elementos suficientes para acreditar que tal padecimiento fuera suficiente para impedirle tener conocimiento y decisión sobre los actos ejecutorios de tan aberrantes delitos, sobre todo cuando constan una serie de elementos de convicción que hacen presumir que la misma actuó en conciencia de que los actos cometidos eran ilegales e ilegítimos, tal y como se desprende de los mensajes de texto que intercambiaba con el imputado donde acordaban las condiciones en que cometerían el delito y los que intercambiaba con el denunciante en los cuales les señalaba que haría lo que fuera con tal de que éste no acudiera a las autoridades…

Para resolver esta denuncia, observa esta Alzada que el artículo 62 del Código Penal, establece: “No es punible el que ejecuta la acción hallándose (…) en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos”, coligiéndose del texto de la norma que no basta que el agente haya cometido el delito hallándose en estado de enfermedad mental, sino que además ésta debe ser lo suficientemente grave, como para privarlo de la capacidad de entender el significado anti ético-social de su acción o de ajustar su comportamiento a la norma. El artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la prueba pertinente para declarar tal incapacidad es la experticia psiquiátrica.

Esta falta de capacidad del imputado o imputada puede ser alegada por el imputado o su defensa técnica, en cualquiera de las tres etapas del proceso penal, mediante la excepción de “falta de capacidad del imputado”, tal como se desprende del artículo 28, numeral 4, letra “g” del Código Orgánico Procesal Penal, que transcrito parcialmente, es del tenor siguiente:

…Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones (…)

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: (…)

g) Falta de capacidad del imputado…

(Subrayado de la Corte de Apelaciones.)

Pero dado que es una excepción de fondo, ésta sólo puede ser resuelta en la fase de investigación o en la fase de Juicio, dada la naturaleza de la misma cuya resolución amerita el análisis y valoración por parte del juez competente, de la citada prueba de experticia psiquiátrica, que debe ser incorporada en los lapsos establecidos para ello y atendiendo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En la fase preparatoria, se resolverá dicha excepción, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado es del tenor siguiente:

Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, (…) serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. (…).

(…)

En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

Artículo éste que permite a esta Alzada aseverar, tal como antes se apuntó, que en la etapa preparatoria, en audiencia especial, donde existe un verdadero contradictorio, que incluye la promoción de pruebas por ambas partes (defensa y acusador), puede el Juez de Control entrar a valorar tales pruebas, para emitir su pronunciamiento, declarando con o sin lugar la excepción en auto motivado, que podrá ser apelado por la parte que resulte perdedora. Si la excepción es declarada con lugar, procede la consecuencia jurídica establecida en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión del proceso, debiendo establecerse también si la incapacidad es temporal, en cuyo caso adhiriendo al criterio de E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, lo procedente será el archivo fiscal, a la espera de su posible curación. Si la incapacidad es permanente, por cuanto el proceso no puede quedarse en suspenso toda la vida, cualquiera de las partes podrá solicitar la continuación del proceso, por los trámites para la aplicación de las medidas de seguridad. Si por el contrario dicha excepción es rechazada no podrá ser planteada nuevamente por los mismos motivos, debiendo continuar el proceso su curso, acreditada la capacidad procesal del imputado.

Ahora bien, si tal excepción no fue opuesta y decidida durante la etapa preparatoria, su resolución deberá dejarse al Juez o Jueza de Juicio, donde si van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, tal como se desprende del contenido del artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa:

Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

Y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyas sentencias, vale la pena destacar, la N° 078, de fecha 18 de marzo de 2004, en la cual el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, apuntó:

…en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa.

Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, (…).

Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…

. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Como complemento de lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 689, de fecha 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dijo:

…cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:

‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’.

(Subrayad y resaltado de esta Corte).

Del análisis del artículo anterior y siguiendo los criterios jurisprudenciales transcritos, concluye esta Alzada que por constituir la enfermedad mental suficiente, establecida en el artículo 62 Código Penal, una excepción de fondo que sólo puede ser acreditada mediante el debate probatorio, esta sólo puede ser dilucidada o bien en la etapa de investigación, o bien en la etapa de juicio, y no en la fase intermedia donde la única audiencia posible es la audiencia preliminar, en la cual el juez o jueza de control sólo puede realizar los actos previstos en el artículo 329 del texto adjetivo penal, que limita sus funciones, advirtiéndole: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

En el caso de marras, observa esta que en el acta de celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de noviembre de 2009, la juzgadora expresó:

PRIMERO

Analizadas como han sido las presente actuaciones seguida la ciudadana IDENTIDAD OMTIDA (…) por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL (…) TRATO CRUEL (…) EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA (…) y AGAVILLAMIENTO (…) este tribunal observa que, que el Ministerio Público en 30-07-09 (sic), solicita que se fije una audiencia especial, a fin de ser escuchados los funcionarios J.I.A. y MALANDRA NICOLAS adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su condición de expertos, quienes realizaron los respectivos exámenes de evaluación psicológica y psiquiátrica, solicito (sic) una audiencia a los fines de determinar la incapacidad de la referida ciudadana, siendo que en fecha 23-09-2009 (fecha que no puede ser correcta si tomamos en consideración que en fecha 30 de septiembre se difirió dicha audiencia especial por incomparecencia de los expertos), procedió este tribunal a la fijación y celebración de dicha audiencia especial, a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de verificar la procedencia de la acusación presentada, en consecuencia, siendo escuchados los expertos J.I.A. y MALANDRA NICOLAS, quienes suscribieron dicho informe y siendo que las partes hicieron preguntas a varios a los expertos, señalando entre otras cosas que la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA presenta un cuadro clínico clasificado como daño Orgánico (sic) cerebral, determinándose en el referido informe como en la audiencia celebrada, que la ciudadana identidad omitida, es una persona inmadura, insegura, dependiente, con dificultad para integrar la realizad, es una persona de (sic) fácilmente manipulable, baja capacidad de análisis, bajo este aspecto, este tribunal una vez estudiado lo antes mencionado, así como en base a la doctrina penal, a las Leyes y a la Jurisprudencia Patria, considera este Tribunal, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso en DECLARAR CON LUGAR la excepción opuesta por el defensor privado de la imputada de autos, ABG. F.M., a tenor de lo establecido en el artículo 28 ordinal 4° literal g (sic), por falta de capacidad de la imputada identidad omitida y como consecuencia de esta situación jurídica, este tribunal decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4 en concordancia con lo establecido en los artículos 318 numeral 2, 319 y 330 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Del extracto anterior se evidencia, en primer lugar, que en la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de noviembre de 2009, la juzgadora declaró con lugar la excepción relativa a la incapacidad de la acusada IDENTIDAD OMITIDA basándose en el Peritaje Psiquiátrico Forense practicado a la acusada en cuestión, por el Dr. N.M.F., Psiquiatra Forense y la Lic. J.I.A., Psicólogo Clínico Forense, expertos estos a quienes escuchó en una audiencia especial, fijada a solicitud del Ministerio Público.

Verifica esta Corte de Apelaciones, que habiendo sido presentada la acusación en fecha 17-06-2009 y fijada la audiencia preliminar para el día 31-07-200 (luego de un primer diferimiento en fecha 13-07-2009); en escrito 30 de julio 2009 (folio 125 al 131, pieza III)- un día antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar aludida- el representante de la vindicta pública, consignó Peritaje Psiquiátrico Forense practicado a la acusada IDENTIDAD OMITIDA, por el Dr. N.M.F., Psiquiatra Forense y la Lic. J.I.A., Psicólogo Clínico Forense, y solicitó se citara a dichos expertos para que declararan en una audiencia especial, para determinar la incapacidad de la aludida acusada, a su decir, de conformidad con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal. Petición ésta que fue acordada por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, quien celebró “audiencia oral a los fines de oír a los expertos”, fechada erróneamente 23-09-2009, en la cual 1) se recibió el testimonio de los ciudadanos: Dr. N.M.F., Psiquiatra Forense y Lic. J.I.A., Psicólogo Clínico Forense, en relación con el Peritaje Psiquiátrico Forense practicado a la acusada IDENTIDAD OMITIDA, luego de lo cual la Juzgadora, expreso: “visto lo complejo del caso y por cuanto la audiencia preliminar en la presente causa se encuentra fijada para el día lunes 26-10-2009, esta no podrá realizarse fijándose para el día 30-10-2009”, (folios del 35 al 40 de la pieza IV).

Lo anterior deja evidenciado que la juzgadora obtuvo el convencimiento de la inimputabilidad de la acusada de autos, a través del testimonio de los expertos por el Dr. N.M.F., Psiquiatra Forense y la Lic. J.I.A., Psicólogo Clínico Forense, que practicaron el Peritaje Psiquiátrico Forense, que fueron incorporados al proceso a través de una audiencia especial para oír a los expertos, que no está prevista ni regulada en el Código Orgánico Procesal Penal y que por tanto constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento, que infringe el debido proceso, tal como ha sido por expresamente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1737 del 25 de junio de 2003, expediente 03-0817, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien apuntó:

Ahora bien, la norma constitucional señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida como acto procesal “la audiencia oral entre las partes para oír al imputado”, (que de paso no lo era).

A juicio de la Sala, mas (sic) que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad.

Criterio jurisprudencial que fue ratificado en los fallos N° 2.712 del 29 de noviembre de 2004 y 1.341 del 22 de junio de 2005, esta última en la cual además se determina:

[…] esta Sala hace un llamado de atención al Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara por el evidente retardo incurrido en dictar la decisión sobre la solicitud de sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad formulada por la defensa de los imputados, hoy accionantes en amparo, y por haber supeditado ésta a la celebración de una audiencia pública, no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debió tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna (…) en atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal.

De esta manera, es forzoso concluir que la celebración de una “audiencia especial”, es decir, un acto procesal no expresamente dispuesto en las leyes, representaría una evidente subversión del orden procesal que lesionaría el Derecho Fundamental al Debido Proceso, el cual está configurado por normas que son de eminente orden público, por lo que el acatamiento de estas es obligatorio…

Aunado a lo anterior, la juzgadora no tomó en consideración que la excepción de falta de capacidad del imputado, derivada de la enfermedad mental suficiente, establecida en el artículo 62 Código Penal, es una excepción de fondo que por su naturaleza no podía ser dilucidada en la audiencia preliminar, sino en la fase de juicio, tal como lo establece el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello, debido a que para llegar a la conclusión de si la enfermedad mental de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA es suficiente o no para eximirle del sometimiento al proceso penal, es necesaria la incorporación de las pruebas con observancia de los actos previstos para su incorporación, en los que debe destacarse el respecto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pruebas que además deberán ser analizadas y valoradas de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, se reitera, concluida la etapa de investigación, sólo puede ser llevado a cabo en la etapa de juicio, es por lo que este Tribunal Colegiado concluye que la Juzgadora en primer lugar violentó el debido proceso al permitir la incorporación de los medios de prueba que le sirvieron de base para concluir en la inimputabilidad de la acusada de autos, en un acto que no está previsto en la ley, pruebas que -posteriormente en el acto de celebración de audiencia preliminar- valoró para declarar con lugar la excepción bajo análisis; todo lo cual es contrario a derecho, por cuanto la incapacidad de la acusada de autos, es una excepción de fondo que por su naturaleza sólo puede ser dilucidada en la etapa de juicio y su declaratoria sin lugar en la audiencia preliminar, abre la posibilidad a su oponente de volver a interponerla en la etapa de juicio, tal como lo establece el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo ello así considera este Tribunal Colegiado que le asiste la razón al recurrente en cuanto a que la sentenciadora debió declarar sin lugar la apelación, más no así en cuanto al argumento de que no existen elementos suficientes para acreditar que tal padecimiento fuera suficiente para impedirle tener conocimiento y decisión sobre los actos ejecutorios de tan aberrantes delitos…en razón de que ello sólo podrá dilucidarse en la etapa del juicio oral y público. ASÍ SE DECLARA.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, y ANULAR de conformidad con establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal, la decisión dictada en fecha 11 de noviembre del año 2009 y publicada el 21 de abril de 2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, mediante la cual se declaró con lugar la excepción opuesta por el defensor privado de la imputada de autos, contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), acusada por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 primer y segundo aparte y 254, respectivamente, ambos de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, éste último con la aplicación del agravante genérica a la que se refiere el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; y todos ellos cometidos en concurso real de delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal; y en consecuencia ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA al estado de que otro Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, distinto del que emitió el fallo anulado, realice la Audiencia Preliminar, prescindiendo del vicio que dio lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de la nulidad de la decisión que decretó el sobreseimiento de la presente causa y que acordó por ende la libertad de la acusada de autos, así como de la reposición de la causa al estado de que se vuelva a realizar la audiencia preliminar, este Tribunal Colegiado acuerda que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), debe ser llevada al Centro de Reclusión donde se encontraba (antes de la decisión que acordó su libertad) en virtud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le había sido impuesta.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.A. VITALE URBINA, Fiscal Auxiliar Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en los términos expresados en el presente fallo.

SEGUNDO

SE ANULA la decisión dictada en fecha 11 de noviembre del año 2009 y publicada el 21 de abril de 2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, mediante la cual se declaró con lugar la excepción opuesta por el defensor privado de la imputada de autos, contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), acusada por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 primer y segundo aparte y 254, respectivamente, ambos de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, éste último con la aplicación del agravante genérica a la que se refiere el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; y todos ellos cometidos en concurso real de delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal; de conformidad con establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal.

TERCERO

Se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA al estado de que otro Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, distinto del que emitió el fallo anulado, realice la Audiencia Preliminar, prescindiendo del vicio que dio lugar a la presente nulidad.

CUARTO

Como consecuencia de la nulidad de la decisión que decretó el sobreseimiento de la presente causa y que acordó por ende la libertad de la acusada de autos, así como de la reposición de la causa al estado de que se vuelva a realizar la audiencia preliminar, este Tribunal Colegiado acuerda que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), debe ser llevada al Centro de Reclusión donde se encontraba (antes de la decisión que acordó su libertad) en virtud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le había sido impuesta. Se ordena librar la boleta de captura.

Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por la representación del Ministerio Público.

Queda ANULADA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, déjese copia y remítase la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los fines de que se distribuya a un Juez de Control distinto del que emitió el fallo anulado. Cúmplase.

MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

MAGISTRADA PONENTE

DRA. M.O.B.

MAGISTRADO INTEGRANTE

DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

JLIV/ MOB/ LAGR/ GHA/mr.

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