Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Octubre de 2007

Expediente: Nº 9304

Definitiva / Recurso.

Cobro de Bolívares.

Mercantil/Sin Lugar.

Confirma/“D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENEMARKETIN, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27/05/1997, bajo el Nº 26, Tomo 254-A-SGDO.

   ENDOSATARIOS EN PROCURACIÓN: L.G.S. y D.M.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad número V.- 3.248.220 y V.- 4.023.247, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.851 y 17.686, en su orden.

   PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos, S.A., (TRYDATOS), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 72, Tomo 2-A Cto, de fecha 16/01/2004 y J.C.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 5.537.994.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 3.662.785, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 19.830.

   MOTIVO: Cobro de Bolívares.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en razón de la apelación ejercida por el abogado D.M.R., contra la sentencia de fecha 25/01/2007, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio por cobro de bolívares presentado por los abogados L.G.S. y D.M.R., endosatarios en procuración de la sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENMARKETIN, C.A.”, contra la sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos, S.A., (TRYDATOS) y J.C.T., que declaró parcialmente con lugar la demanda en consecuencia se condenó a la sociedad mercantil demandada al pago de las siguientes cantidades, Primero: CIENTO VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 126.500.000,00), por concepto del capital correspondiente a dos (2) letras de cambio; y, Segundo: Los intereses convencionales causados, estimados a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) anual, desde la fecha de vencimiento de las mismas, hasta el momento que la decisión resulte definitivamente firme.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 24/04/2007, la dio por recibida, entrada y se le dio trámite de definitiva.

   Mediante diligencia de fecha 30/04/2007, el ciudadano J.C.T., actuando en nombre propio y representación de la sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos TRYDATOS, S.A., otorgó poder apud acta al abogado L.B.M., en la misma oportunidad presentó diligencia de adhesión a la apelación planteada por la parte actora.

   En fecha 25/05/2007, el abogado D.M.R., consignó constante de tres (03) folios útiles escrito de informe y el abogado L.B.M., consignó constante de trece (13) folios escrito de conclusiones.

   El 04/06/2007, el abogado L.B.M., apoderado de la parte demandada, consignó constante de dos (02) folios, escrito de observaciones.

   En fecha 19/06/2007, el abogado D.A.M.R., apoderado de la parte demandada, consignó constante de cuatro (04) folios, escrito de observaciones.

   Por auto de fecha 19/09/2007, este tribunal difirió por treinta (30) días la oportunidad para publicar la sentencia.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio, por demanda incoada por los abogados L.G.S. y D.M.R., endosatarios en procuración de la sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENMARKETIN, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado M.d.D.C. y Estado Miranda en fecha 27/05/1997, bajo el Nº 26, Tomo 254-A-Sgdo, contra la sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos, S.A., (TRYDATOS) y J.C.T., del 17/10/2205, la cual le fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C..

   Mediante diligencia de fecha 19/10/2005, el abogado D.M.R., en su carácter de endosatario en procuración, consignó los recaudos a los fines de la admisión de la demanda.

   Por auto de fecha 24/10/2005, el Tribunal de la causa admitió la demanda, ordenando la citación de la sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos, S.A., (TRYDATOS), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 72, Tomo 2-A Cto, de fecha 16/01/2004, deudora principal y al ciudadano J.C.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 5.537.994, librador de las letras de cambio, para que compareciera por ante el tribunal de la causa dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación, en el horario comprendido entre las 8:30 de la mañana y las 2:30 de la tarde, para que diesen contestación a la demanda.

   Cumplidos los trámites tendentes a la práctica de la citación personal de la parte demandada, así como lo correspondiente a la citación por carteles, a solicitud de la parte actora, en fecha 21/03/2006, el tribunal de instancia designó como defensora judicial de los demandados a la abogada M.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 5.305.561, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.784, quien luego de ser notificada, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley en fecha 24/03/2006.

   En fecha 12/05/2006, el alguacil titular del tribunal de la causa dejó constancia de haber practicado la citación de la defensora judicial.

   En fecha 08/06/2006, la defensora judicial designada dio contestación al fondo de la demanda, haciendo constar su imposibilidad de ponerse en contacto con la parte demandada.

   En fecha 28/06/2006, el abogado D.M.R., endosatario en procuración, promovió pruebas, haciendo valer el valor probatorio de las letras de cambio acompañadas al libelo de la demanda.

   En fecha 25/01/2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial publicó sentencia en la que declaró parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda de cobro de bolívares propuesta por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MERCADEO INTERNACIONAL “VENMARKETIN, C.A.”, contra de la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS), en consecuencia condenó a la sociedad mercantil demandada al pago de las siguientes cantidades, Primero: La suma de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 126.500.000,00), por concepto del capital correspondiente a las dos (2) letras de cambio; y, Segundo: Los intereses convencionales causados, estimados a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) anual, desde la fecha de vencimiento de las mismas, hasta el momento en que la decisión resulte definitivamente firme.

   Mediante diligencia de fecha 30/01/2007, el abogado D.A.M.R., se dio por notificado de la sentencia, solicitó la notificación de la parte demandada y aclaratoria de la sentencia.

   Por auto de fecha 31/01/2007, el tribunal de la causa ordenó notificar a la parte demandada de la sentencia dictada en fecha 25/01/2007, mediante cartel de notificación, que debía ser publicado en el diario “El Universal”.

   Mediante diligencia de fecha 15/02/2007, el abogado D.M.R., solicitó que la notificación ordenada en fecha 31/01/2007, recayese sobre la defensora judicial designada.

   En fecha 20/03/2007, el abogado D.M.R., endosatario en procuración, consignó el cartel de notificación publicado en la prensa.

   El 20/03/2007, la secretaria del tribunal de la causa dejó constancia el haberse cumplido con las formalidades del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 10/04/2007, el abogado D.M.R., endosatario en procuración, apeló de la sentencia de fecha 25/01/2007.

   En fecha 12/04/2007, el tribunal de instancia oyó en ambos efectos la apelación y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta Alzada de la apelación interpuesta por el abogado D.A.M.R., endosatario en procuración de la sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENMARKENTIN, C.A,”, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25/01/2007.

   I

   DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

   Antes del pronunciamiento sobre la apelación interpuesta contra la decisión recurrida, considera necesario este sentenciador hacerlo en relación a la adhesión de la apelación planteada por la sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos, S.A., (TRYDATOS) y el ciudadano J.C.T..

   Al respecto es menester establecer:

   Establece el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   Artículo 302 La adhesión se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 de este Código, y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tengan por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta. (negrillas del tribunal)

   La adhesión a la apelación constituye un recurso accesorio del recurso de apelación principal; del cual podrá el no apelante hacer uso en los términos expuestos en la norma. En el caso bajo revisión ciertamente la sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos, S.A., (TRYDATOS) y el ciudadano J.C.T., no apelantes, mediante diligencia de fecha 30/04/2007, se adherieron a la apelación formulada por el abogado D.M.R., en los términos siguientes “…Me adhiero a la apelación interpuesta por la parte actora, de fecha 10 de Abril de 2007, oída en ambos efectos por el tribunal de la causa, y la cual reposa en el presente expediente, por cuanto, mi adhesión a la apelación tiene un objeto diferente al planteado por la Parte Actora…” (negrillas del tribunal). Del extracto observado, evidencia este jurisdicente, que según la norma arriba señalada; la adhesión fue planteada de manera insuficiente, pues no basta que se haya expresado que el recurso se basa por motivos distintos a los del apelante; pues es deber del adherente establecer con toda precisión el objeto de su apelación si fuere diferente al apelante primigenio. No habiendo dado cumplimiento a las exigencias legales, debe sucumbir en el desideratum de la norma regulativa y considerarse como no interpuesta, toda vez, que la adhesión según la normativa expresada, debe expresar la motivación, alegatos y argumentos, conllevando a la conclusión de los motivos fundamentales de la adhesión a la apelación planteada por su contraparte. En razón de ello se desecha la adhesión planteada por el ciudadano J.C.T., actuando en su propio nombre y en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Sistemas Transmisión y Datos, S.A., (TRYDATOS). Así se decide.

   II

   En cuanto al mérito de la litis, debe pronunciarse este jurisdicente en relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.M.R., endosatario en procuración de la sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENMARKENTIN, C.A.”, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25/01/2007.

   Para proferir su fallo considera necesario este sentenciador trasladar parcialmente a este fallo la conducta procesal de las partes a través de los siguientes actos procesales:

   a) En el escrito de demanda los endosatarios en procuración, alegan ser tenedores de dos (2) letras de cambio, por la suma de SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÌVARES (Bs. 63.250.000,00), cada una, libradas y aceptadas por el ciudadano J.C.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.537.994, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS), inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de enero de dos mil cuatro (2004), anotada bajo el Nº 72, Tomo 2-A Cto., pagaderas de la siguiente forma: la primera, identificada como 1/2, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil cinco (2005), y la segunda, identificada como 2/2, a los quince (15) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). De igual forma se afirma que pese a las múltiples gestiones realizadas, no ha sido posible el cobro de las referidas letras de cambio.

   Como consecuencia de ello, demandan a la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS), en su carácter de deudora principal y subsidiariamente al ciudadano J.C.T., en su carácter de librador, para el pago de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 126.500.000,00), por concepto del monto contenido en las referidas cambiales, así como los intereses, la indexación y las costas.

   b) Por su parte, la defensora judicial de la parte demandada se limitó a negar, rechazar y contradecir la demanda instaurada, en todas y cada una de sus partes.

   Llegada la oportunidad de la presentación de los informes, ambas partes hicieron uso de tal derecho; la representación judicial de la parte demandada en su escrito de informe solicita se tenga por no válidas las letras de cambio que fundamenta la demanda por cuanto las mismas no contienen el lugar donde han de pagarse, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 411 son inválidas como letra de cambio, manifiesta que del libelo de demanda los endosatarios en procuración indican como domicilio de los demandados una dirección totalmente diferente al lugar donde se trasladó el alguacil del tribunal a practicar la citación, por todo ello solicitan se declare la nulidad de las letras de cambio, de la sentencia recurrida y con lugar la adhesión a la apelación. Por su parte el abogado D.A.M.R., endosatario en procuración de la sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENMARKENTIN, C.A.”, aduce que la recurrida se encuentra incursa en el vicio de incongruencia negativa y absolución de instancia, por cuanto del libelo de demanda se desprende que la demanda ha sido instaurada contra la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS), en su carácter de deudora principal y subsidiariamente al ciudadano J.C.T., en su carácter de librador y en definitiva al momento de condenar en la sentencia únicamente condena a la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS), sin aplicar la garantía solidaria del librador J.C.T., por ello solicitó que se declare con lugar la apelación y se hiciera extensiva la condena al ciudadano J.C.T., en su carácter de librador de las letras de cambio cuyo pago les fue demandado por su representada, así como los intereses causados hasta la fecha de pago.

   El abogado L.B.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada al momento de presentar las observaciones a los informes de su contraria, manifiesta que la beneficiaria de las letras de cambio debió escoger contra quien intentaría la acción, pues la acción cambiaria admite la acción directa o principal, contra el aceptante y su avalista y la acción de regreso o de recambio, contra el librador, los avalistas del librador o contra los endosantes, por tanto son excluyentes, asimismo solicitó a este tribunal que de ser declarada nula la sentencia apelada por vicios en su estructura, de conformidad con lo pautado en artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, ha de procederse a dictar sentencia conociendo el fondo del litigio, con aplicación de las dispositivas contenidas en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio y 1353 del Código Civil.

   Por su parte el abogado D.A.M.R., en su escrito de observaciones manifiesta que la adhesión a la apelación formulada por la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS), y el ciudadano J.C.T., en fecha 30/04/2007, han de tenerse como no interpuesta por cuanto no manifestaron cuales eran los motivos de hecho y de derecho en que la fundamentaban, igualmente que al no expresarse en la letra de cambio el lugar del pago, se tendrá que el mismo se efectuará en el domicilio del librado, por último solicitó que se tengan como no presentados los informes, las observaciones presentadas por el abogado L.B.M., apoderado judicial de la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS) y se extienda la condenatoria al co-demandado ciudadano J.C.T., en el sentido que se ordene pagar a su representada la suma de dinero demandada y no pagada oportunamente en virtud de su solidaridad contenida en el artículo 455 del Código de Comercio por ser el librador de la letras de cambio.

   Considera este sentenciador prudente pronunciarse en relación al pedimento contenido en el escrito de informe presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Sistemas de Transmisión y Datos S.A., (TRYDATOS), específicamente en relación a que se tenga por no válidas las letras de cambio que fundamenta la demanda por cuanto las mismas no contienen el lugar donde han de pagarse.

   Al respecto observa quien decide que ciertamente, el artículo 410 del Código de Comercio, establece lo referente al contenido de la letra de cambio, específicamente en su ordinal 5º, indica que la misma debe contener “...El lugar donde el pago debe efectuarse....”, por su parte, el artículo 411 eiusdem, prevé “...El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal letra de cambio, (...) A falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste...”.

   El Dr. A.M., en su ‘Curso de Derecho Mercantil’, Tomo III, Pág. 1.705, dice:

   La indicación del lugar donde el pago debe efectuarse es un requisito esencial cuya omisión sólo puede ser suplida por la indicación de un lugar al lado del nombre del Librado

   .

   Pierre tapia, por su parte, dice:

   uno de los requisitos de la letra de cambio es la indicación del lugar de pago (art. 410, ord. 5°) y a falta de esta indicación el lugar del pago será el designado al lado del nombre del librado (art. 411, tercer aparte). En consecuencia, será en ese lugar donde la letra debe ser presentada para su pago. La ley no prescribe forma especial para designar el lugar de pago y por eso puede designarse incluso implícitamente incluyéndolo en el nombre del librado, por lo que será suficiente mencionar la dirección: en la Plaza, calle, urbanización, municipio, estado, etc

   .

   Vistas las letras de cambio que sustentan la demanda y que reposan en copia certificada al folio cinco (05) y Vto. del expediente, evidencia este sentenciador que la falta de indicación del lugar del pago no invalida la letra de cambio, puesto que puede ser suplida por el lugar indicado al lado del librado. Por eso es valida una letra que contenga la mención “Caracas”, aunque no se determine la dirección exacta, pues no constando la dirección de pago se presentará en el domicilio del deudor, dentro de la localidad mencionada en el lugar señalado en la letra. El domicilio que figura en la letra de cambio al lado o debajo del librado es atributivo de jurisdicción para la acción cambiaria, es decir, además que la determinación del lugar del pago, fija la competencia de los tribunales por el territorio, con respecto al juicio que se promueva. Por consiguiente, cuando el beneficiario de la letra quiera asegurarse una determinada jurisdicción para el cobro judicial, deberá tener presente esta circunstancia.

   La doctrina Venezolana entiende que la mención debe en principio, incluir una dirección lo suficientemente precisa que evite incertidumbre, si bien la duda que se derivan de un señalamiento demasiado amplio, podrían ser subsanada con otras indicaciones que contuviere la propia letra. (Por ejemplo, en caso de indicarse ‘Mérida’, se trata de la ciudad Venezolana, Mexicana o Española, la determinación podría lograrse del signo monetario en que pidiera el pago).

   La indicación de lugar de pago en la Letra de Cambio tiene una serie de propósitos, entre los cuales destaca, la individualización del lugar en donde deben hacerse los pagos y el protesto, la precisión de la competencia territorial que debe tener el tribunal de la causa, y la del sitio donde deberán cumplirse las citaciones y notificaciones. Las escogencia de un lugar de pago, señala la doctrina equivale al reconocimiento de una habitación o residencia en la cual procederán todas las actuaciones que sean conducentes.

   De lo expuesto se puede deducir, que el requisito de indicar el lugar del pago es esencial para la validez de la letra de cambio, pero que admite ser suplido con la indicación del lugar designado al lado del librado.

   Ahora bien, no obstante la falta de la indicación de pago señalada en esta instancia por el abogado de la demandada, debe este sentenciador establecer lo siguiente:

   i) Se evidencia de las actas que contienen el presente expediente, que al momento de dar contestación a la demanda; la representación judicial de la parte demandada, no atacó la validez de las letras de cambio; sustento de la pretensión de la accionante; sólo se limitó al rechazo genérico de los hechos y el derecho alegando por los actores;

   ii) También evidencia este jurisdicente, que la parte demandada no recurrió por vía de apelación de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda de cobro de bolívares propuesta por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MERCADEO INTERNACIONAL “VENMARKETIN, C.A.”, contra de la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS); y,

   iii) Por último, observa este revisor, que la demandada se adhiere al recurso de apelación de la demandante, sin expresar las cuestiones que tenía por objeto, por lo que este tribunal declaró conforme al artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, que dicho recurso de la demandada debe tenerse por no interpuesto.

   Sobre las consideraciones precedentemente expuestas, debe este sentenciador concluir lo siguiente:

   1. ) La falta de indicación del lugar de pago en las letras de cambio, no invalida la existencia de ellas, porque dicho requisito puede suplirse con el lugar indicado al lado del librado;

   2. ) La falta del ejercicio del recurso de apelación de la parte demandada, aunado con la inadmisibilidad de la adhesión a la apelación de la actora, presupone la aceptación de la accionada de la condena de Primera Instancia; y,

   3. ) La inexistencia de nulidad de pleno derecho sobre los instrumentos fundamentales de la pretensión de la demandante y la inexistencia de recurso en contra de la sentencia del tribunal de primer grado, por la demandada; imposibilita a este revisor a variar la condena aceptada en primera instancia y pronunciarse sobre la validez de los títulos cambiales sustentos de dicha condena. Así expresamente se decide.

   En otro orden de ideas, observa quien decide, que el abogado D.A.M.R., endosatario en procuración denuncia incongruencia por cuanto el tribunal de instancia incurrió en absolución de instancia contenida en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, al sostener el recurrente, que el juez de alzada dejó en suspenso la condenatoria definitiva, por cuanto, únicamente condenó al pago de las cantidades de dinero adeudadas a la sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENEMARKETIN, C.A.”, y no se pronunció en cuanto a la condenatoria del ciudadano J.C.T., es decir, no condenó solidariamente al ciudadano J.C.T., motivo por el cual considera que incurrió en el vicio de absolución de la instancia.

   Para decidir, el tribunal observa:

   Sobre la absolución de la instancia, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 5 de febrero de 2002, reiterada en fecha 3 de mayo de 2005, caso Wismer Febres Pérez contra Maldonio Valdivieso, expresó lo siguiente:

   ...La absolución de la instancia consiste en dar por finalizado el proceso por no haber sido demostrados los hechos controvertidos, permitiendo volver a iniciarlo cuando existan pruebas que permitan dirimir la controversia. El juez comete este vicio cuando “...no cumple con su rol de sentenciador, al no pronunciarse ni a favor, ni en contra de ninguna de las partes, sino que se abstiene de proferir un fallo condenatorio o absolutorio contra el demandado, en razón de no haber encontrado suficientes méritos para determinar la responsabilidad o culpa del accionado...” (Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, Caso: C.E.P.D. y otros contra J.M.M.d.P.).

   El Código de Procedimiento Civil derogado facultaba a los jueces para dar por terminado el proceso si las pruebas no permitían absolver o condenar al demandado, y era posible proponer nuevamente la demanda si aparecían pruebas. Este sistema fue sustituido por las reglas de la carga de la prueba, que permiten resolver la controversia, y por ello la absolución de la instancia es sancionado con la nulidad de la sentencia por mandato del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

   Precisamente la regla de distribución de la carga de la prueba establecida en el procedimiento civil ordinario, permite la decisión de la controversia, lo cual imposibilita que se produzcan este tipo de vicios. En todo caso, es necesario aclarar que la falta de pronunciamiento del juez sobre las cuestiones sujetas a su conocimiento, o el exceso en su decisión sobre cuestiones no pedidas, no constituye absolución de la instancia, sino vicio de incongruencia...

   .

   Al respecto, señala L.M.A., en su obra Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1984, pp. 63 y 64, que:

   …con la misma finalidad de esclarecer cuando no hay absolución de la instancia, ha dicho: “El vicio de absolución de la instancia consiste, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, en dar por quito o libre al demandado por no ser bastante el mérito de los autos para la absolución o condenatoria definitiva, con lo cual se mantendrá abierta la controversia en espera de nuevos elementos probatorios…

   …Omissis…

   …Es pues una constante característica en la jurisprudencia de la Sala sobre el vicio de absolución de la instancia, el que su resultado es invariablemente negativo para los recurrentes que lo denuncian, por lo que sus sentencias sobre el punto permanentemente sirven para saber cuando no hay el vicio, que es también invariablemente desacertado en su planteamiento ante la Sala…

   .

   Como puede observarse, se configura el vicio de absolución de la instancia cuando el juez no se pronuncia ni a favor ni en contra de alguna de las partes intervinientes en el proceso, es decir, se abstiene de producir un fallo condenatorio o absolutorio, por no tener méritos para determinar la responsabilidad o culpa del accionado. Este tipo de vicio es de difícil trascendencia, dada la existencia de la regla de distribución de la carga de la prueba, la cual permite volver a iniciar el proceso cuando existan pruebas que permitan dirimir la controversia.

   En el caso concreto, la sentencia de primera instancia declaró: parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda de cobro de bolívares propuesta por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MERCADEO INTERNACIONAL “VENMARKETIN, C.A.”, en contra de la sociedad mercantil SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A. (TRYDATOS), en consecuencia condenó a la sociedad mercantil demandada al pago de las siguientes cantidades, Primero: La suma de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 126.500.000,00), por concepto del capital correspondiente a las dos (2) letras de cambio; y, Segundo: Los intereses convencionales causados, estimados a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) anual, desde la fecha de vencimiento, hasta el momento en que la decisión resulte definitivamente firme.

   De la lectura del libelo, se evidencia que el demandante específicamente en el capítulo denominado petitorio manifiesta que demanda subsidiariamente al ciudadano J.C.T., con esto el demandante limitó al juzgador de primer grado que de acordar la condena del principal no es procedente la condenatoria subsidiaria, pues el deudor demandado en forma subsidiaria sólo respondería o supliría al deudor principal, únicamente en el caso de falta de la condenatoria del principal. En el caso que se revisa el juez de primer grado no cometió el vicio denunciado pues cumplió con su rol al dejar claro que la condena recaía sobre la sociedad mercantil SISTEMAS TRANSMISIÓN Y DATOS, S.A., (TRYDATOS), como deudora principal, no se abstuvo de proferir su fallo contra el demandado, el juez de primer grado no dejó en suspenso la condena, como alega el recurrente; por lo que conforme a lo antes expuesto, este juzgador desecha la denuncia de infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de ello declara sin lugar la apelación formulada por el abogado D.M.R., endosatario en procuración de la sociedad mercantil Venezolana de Mercadeo Internacional “VENMARKETINK, C.A.”. Así se declara.

   Ahora bien, es imperioso para este sentenciador pronunciarse en relación a la solicitud de nulidad de citación planteada por la representación judicial de la parte demandada en los informes, pues manifiesta que en el libelo de demanda los endosatarios en procuración indican como domicilio de los demandados una dirección diferente al lugar donde se trasladó el alguacil a practicar la citación. Empero, de la revisión de las actas que forman el presente expediente evidencia este sentenciador que en el presente juicio se realizaron todas las diligencias tendentes a lograr la citación personal de la parte demanda, tal como lo exige el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que la defensora judicial designada en el proceso dirigió el telegrama a la Torre La Noria, Av. Paseo Eraso, Local 4 P-B, Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, dirección ésta que figura en el libelo de demanda como domicilio de la parte demandada; lo que consolidó la citación de la demandada y su debida representación judicial. En base a ello se declara sin lugar la nulidad de citación propuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: