Decisión nº OP01-P-2009-007029 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Diciembre de 2010

Se dictó auto de fecha veinticuatro (24) de agosto de 2010, dándole ingreso al Asunto Recursivo Nº OP01-R-2010-000024, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, contentivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado E.A. DIELINGEN MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Privado, en representación del imputado M.F.N., en su condición de Representante Legal de la empresa: PROMOTORA RESIDENCIAS RIVIERA C.A, en el cual se deja expresa constancia que se recibió en fecha dieciocho (18) de agosto de 2010, constante de treinta y nueve (39) folios útiles.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, decisión a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN, tal como consta en el folio Cuarenta (40) de las respectivas actuaciones, cursantes ante este Tribunal de Alzada.

En fecha veintisiete (27) de agosto de 2010, se ADMITE cuanto ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal en su Primer Aparte. En consecuencia, se acordó que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada.

En fecha quince (15) de septiembre del año dos mil diez (2010), se dictó auto en el cual se lee lo siguiente:

Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000024 contentivo de Recurso de Apelación de Auto ejercido por el Abogado E.A. DIELINGEN MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Privado Penal, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.365, a favor del ciudadano M.F.N., titular de la cédula de identidad Nº 6.120.884, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil Promotora Residencias Riviera, C.A, contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha trece 13 de enero de 2010, en la Causa Principal Nº OP01-P-2009-007029, fundado en el artículo 447, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida el artículo 450 Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente y en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, en virtud de la Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos; es por lo que se difiere la publicación de la presente sentencia. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una vez publicada la misma se procederá a librar las notificaciones correspondientes. Cúmplase.

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2010-000024, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Defensa aduce en su escrito recursivo, actuar en contra de la Decisión del Tribunal A quo, de fecha trece (13) de enero de 2010, señalando que:

…De conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 448 ejusdem, acudo ante esta honorable Sala a los fines de interponer Recurso de Apelación Contra Auto que decreta Medida Cautelar Preventiva de Aseguramiento, consistente en Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar Inmueble, así como bloqueo y movilización preventiva de las cuentas bancarias que pertenezcan a la empresa Promotora Residencias Riviera C.A. En efecto lo interpongo…contra Auto emanado del Tribunal Cuarto de Control de fecha 13 de Enero de 2010…

…Omissis…

…El auto judicial impugnado es recurrible por vía del presente Recurso de Apelación de Auto, conforme a lo establecido en el artículo 447, Ordinales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro de la oportunidad procesal que establece el artículo 448 ejusdem, en virtud de haber diligenciado en fecha 29-01-2010, lo que produce y hace efectiva mi notificación contenida dentro del acto impugnado...

…Omissis…

…Con fundamento al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su Ordinal 5to. Causa un gravamen irreparable en cualquier proceso judicial, las actuaciones ejecutadas con desprecio a los principios y garantías procesales, tal como se encuentra previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 Constitucional…

...Omissis…

…Con fundamento al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su Ordinal 5to. causa un gravamen irreparable las actuaciones ejecutadas con desprecio a los principios y garantías procesales, tal como se encuentra previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 Constitucional…

...Omissis…

…Con fundamento al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su Ordinal 7mo. Por incurrir en violación de ley conforme a los dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la nulidad de sentencias y autos por la falta de firma del Juez y del Secretario…

...Omissis…

…solicito la admisibilidad del presente Recurso de Apelación en contra del Auto emanado del Tribunal Cuarto de Control… Omissis…

…que el presente Recurso de Apelación en definitiva sea declarado Con Lugar, produciéndose el revocatorio del auto dictado en fecha 13 de Enero de 2010, por Tribunal 4° de Control del Circuito judicial penal del estado Nueva Esparta, mediante el cual dictó Medida Cautelar Preventiva de Aseguramiento, consistente en Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar Inmueble, así como bloqueo y movilización preventiva de las cuentas bancarias que pertenezcan a la empresa Promotora Residencias Riviera C.A …,y en su lugar declare la nulidad del auto recurrido…

Omissis…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscalía Quinta del Ministerio Público, no contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Defensa, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha 22 de junio de 2010. (Folio 36).

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En decisión de fecha trece (13) de enero de 2010, el Tribunal de la recurrida, dictó Medida Cautelar Preventiva de Aseguramiento, en la cual expresó:

…del análisis de lo antes expuesto, observa esta Instancia Judicial que la compañía Residencias Riviera C.A., representada por el Director el ciudadano M.F.N., se encuentra presuntamente incursa en la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita; pues se desprende claramente de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.055 de fecha 10-11-2008, en su resolución al Ministerio De Poder Popular Para La Vivienda y El Hábitat, sobre la prohibición expresa del cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), en su artículo 2, concatenándose con la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.197 de fecha 10-06-2009, referida al Ministerio Del Poder Popular Para las Obras Públicas y Viviendas, la cual resuelve en sus artículos 1 y 2, la prohibición antes planteadas y sobre la restitución y reembolso de la misma si hubiese sido el caso, en consecuencia, este Despacho Judicial ACUERDA Medida Cautelar Preventiva de Aseguramiento, consistente en la Prohibición de Enajenar y Gravar el inmueble constituido por un apartamento signado bajo el Nº 51-B, ubicado en el piso 5, con una superficie aproximada de 64,55 metros cuadrados el cual forma parte del edificio identificado como “BAHIA SAL”, ubicado en Pampatar, Calle El Cristo, Municipio Maneiro Estado Nueva Esparta; Así mismo se ordena el bloqueo y movilización preventiva de las cuentas bancarias que pertenezcan a la empresa Promotora Residencias Riviera C.A.; Toda vez que dicha medida, es ejecutada para asegurar preventivamente las conclusiones que devengan de la Investigación referida al caso que nos ocupa. Y así se decide.-

Se ordena Oficiar a la Dirección General de Registros y Notarias del Ministerio Del Interior y Justicia; Así mismo se ordena EL Bloqueo y movilización preventiva de las cuentas bancarias que pertenezcan a la empresa Promotora Residencias Rivieras C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, el 27 de julio de 1988 bajo el Nº 365, tomo II, adic Nº 06 representada por el director el ciudadano M.F.N., titular de la cédula de identidad Nº 6.120.884, en tal sentido, ofíciese lo conducente a la Superintendencia de Bancos. Notificar a las partes por auto separado. Ofíciese a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de este estado, a los fines de que tenga conocimiento de la decisión aquí dictada, y remítase las presentes actuaciones a la mencionada Institución…

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a la primera denuncia argumentada en el escrito de apelación intentado por la defensa, está referida al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que se relacionan con las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por el Texto Adjetivo Penal.

Al respecto esta Alzada, observa:

Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, debido que la defensa incluye en su escrito el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En tal sentido, considera esta Alzada que el recurrente en su escrito de apelación no señalan expresamente cual es el gravamen irreparable ocasionado por la decisión (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, sino que se basa en señalar el numeral 5 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, pero como la Alzada debe analizar cada señalamiento proferido por el recurrente en su escrito, es por lo que considera, que la providencia judicial recurrida no causa gravamen o daño alguno al imputado de autos.

Ahora bien, expuestas así las cosas procede este Tribunal de Alzada a analizar la decisión hoy impugnada, en la cual el Tribunal de Primera Instancia fundamentó la procedencia del decreto de medida cautelar innominada de aseguramiento

De las actas que cursan en la compulsa adherida al presente asunto, se evidencia que el Ministerio Público, solicitó al Tribunal de la recurrida, tomando en cuenta el contenido de la denuncia, los recaudos presentados y los elementos incorporados en la fase preparatoria, el decreto de medida Cautelar de aseguramiento consistente en la Prohibición de Enajenar y Gravar del inmueble constituido por un apartamento signado bajo el N° 51-B, que forma parte del edificio identificado como BAHIA SAL y la ordenación de Bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias que pertenezcan a la empresa Promotora Residencias Riviera C.A., conforme a lo estipulado en los artículos 30, 285, ordinales 3° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numerales 10 y 11, 256, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y 600 del Código de Procedimiento Civil, avalada tal solicitud, por los recaudos presentados como elementos de prueba, que hicieron inferir en la mente y convicción de quien decidió, que se encuentran configurados en su totalidad los requisitos de la solicitud de cautela, siendo que si bien es cierto se acreditó la condición de sujeto activo del derecho reclamado, y concretó la lesión que se teme.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar.

Ahora bien, visto todo lo antes expuesto está suficientemente claro que además de la exposición de los motivos que justifican la adopción de la medida solicitada, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus Bonis iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido, está determinada en autos, al existir la prueba de que efectivamente eso es así, siendo de recalcar, que la actividad desplegada por el Ministerio Público en relación al presente asunto, denota que existe temor, de que tal peligro de daño se materialice.

Las medidas cautelares reales están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Se establece la necesidad de la existencia de un juicio, esto es, pendencia de una litis en la cual se decreta la medida. Quiere decir, que las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y la providencia cautelar prevista en el parágrafo primero del citado artículo 588, se dictan con ocasión de un juicio.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, en fecha 08 de abril de 2003, sentencia N° 122, expediente N° 03-002, dejo establecido lo que a continuación se transcribe:

Los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso, esto es, antes de haber sido presentada la acusación por el Ministerio Público (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal). Previa a esa etapa no hay juicio del cual pueda conocer un determinado tribunal

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Es necesario acotar, que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la Ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del imputado (demandado), se adelanta los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, entre otras, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar.

Al respecto tenemos que el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Remisión: Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”

Del contexto de la norma antes citada, se infiere que en materia procesal penal, el juez está facultado para dictar medidas preventivas, bien sea, típicas, complementarias o atípicas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Ahora bien, en materia procesal penal, el proceso se divide o se compone en tres fases, a saber una primera denominada fase preparatoria, que de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado; una segunda denominada fase intermedia, que comienza con la presentación de la acusación de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; y una tercera llamada fase de juicio, que se da luego de admitida la acusación y ordenada la apertura a juicio, fase en la cual, se presentarán los medios de pruebas ofrecidos y concluido el debate, se dictará sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria.

Al respecto tenemos que en la fase preparatoria de la investigación, a la persona investigada por un hecho punible se le denomina imputado, claro está, una vez que se le ha informado de la investigación en su contra por el Ministerio Público, o por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, y sólo adquiere la condición de acusado con el auto de apertura a juicio, que da lugar, luego de admitida la acusación en audiencia preliminar, ordenándose la apertura a juicio.

De lo anterior se infiere, que en el proceso penal, mientras no se presenta la acusación, solo existe una investigación, y es con la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público o por la víctima de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 330 eiusdem y 331 ibidem, que se inicia la fase intermedia, siendo de señalar que con el auto de apertura a juicio, comienza la fase de juicio.

En tal sentido, tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia del fecha 13 de febrero de 2003, N° 172, proferida en el expediente N° 02-1451, sostuvo lo siguiente: “la determinación del juicio debe realizarse en la fase intermedia del proceso penal a través del auto de apertura a juicio como una garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en lo atinente a que se configura vulneración de los mismos cuando hay inobservancia de las formalidades y garantías procesales establecidas en el procedimiento penal causante de indefensión, con violación de los principios de defensa, acusatorio y contradicción.

Por lo tanto, hasta el punto, que sea presentada una acusación, solo existe una investigación en la cual se recolectarán todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Por otra parte, el procesalista E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, CUARTA EDICIÓN, interpretando el artículo 551, dice lo siguiente:

Por su parte, los bienes que hayan sido sustraídos de sus legítimos propietarios como producto de un delito, consumado o imperfecto, deben ser restituidos a sus dómines, y ello, lógicamente es parte de la restitución de los efectos del hecho lícito subyacente, pero no requiere de medida cautelar alguna, sino de la actuación directa del Ministerio Público o de los tribunales, según la fase del proceso de que se trate

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De acuerdo con lo interpretado por el Procesalista E.L.P.S., los bienes a que hace referencia, son aquellos que han sido incautados por las autoridades en el curso de una investigación penal. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público, subsume los hechos de marras en lo establecido en el artículo 462 del Código Penal, referido al delito de Estafa y el artículo 463 numeral 2 Eiusden, referido al delito de Defraudación.

Por lo tanto, vistas todas las razones expuestas, considera esta Alzada, que la PRIMERA y SEGUNDA DENUNCIA contenida en el presente recurso deben ser declaradas sin lugar, quedando firme la decisión impugnada por la cual se decretó la medida cautelar innominada de aseguramiento consistente en la Prohibición de Enajenar y Gravar del inmueble descrito, así como ordenación del Bloqueo y movilización preventiva de las cuentas bancarias de la Empresa Promotora Residencias Riviera C.A. ASÍ SE DECIDE..

A los fines de emitir el debido pronunciamiento en relación al pedimento de la Defensa de solicitud de Nulidad del acto, así como las actuaciones subsiguientes que se derivan de él, tal como se puede interpretarse de lo indicado en los artículos 174 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que hace basado en el numeral 7 del Artículo 447 del mismo Código, este Tribunal considera señalar lo que sigue:

De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. C.B., en su libro Nuevo P.P.A. y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

El mismo autor C.B., citando a…DEVIS ECHANDIA, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso:

…, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…

Omissis…

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada lo siguiente:

…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

Omissis…

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El Jurista H.A., considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la Ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRÍGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala:

…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

Como sostiene F.C. en cita de L.A.M., la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

De manera que la Nulidad de un Acto Procesal se hace procedente, cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el Numeral 3° del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

Para Fernando DE LA RÙA, procesalista Uruguayo, dice:

El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).

Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:

a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).

b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).

c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).

Teniendo en cuenta su fin:

a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).

b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).

c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).

d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…

Omissis...

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la denuncia que interpusiera el Abogado E.A. DIELINGEN MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano M.F.N., representante legal de la Sociedad Mercantil PROMOTORA RESIDENCIAS RIVIERA C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha trece (13) de enero de 2010, en la cual decretó medida cautelar innominada de aseguramiento consistente en la Prohibición de Enajenar y Gravar del inmueble descrito, así como ordenación del Bloqueo y movilización preventiva de las cuentas bancarias de la Empresa Promotora Residencias Riviera C.A, suscrita por la Jueza; tomando en cuenta que, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó. ASÍ SE DECIDE.

Esta Alzada revisora, en concordia con los preceptos de carácter constitucional y legal, acatando, amparando y acreditando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del M.T. deJ., en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Corte concluye, que la providencia judicial objetada, debe confirmarse y declararse sin lugar el recurso de impugnación presentado por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: