Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 3 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente

Sala Accidental de Sala 2

Valencia, 3 de Diciembre de 2012

Años 202º y 153º

ASUNTO Nº GP01-R-2009-000318

PONENTE: E.H.G.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: M.A.P.B., (...)

DEFENSA: Abogado Á.J.M. y J.G.G., Defensores Privados con domicilio procesal en las oficinas Nos. 3, 4 y 5, piso 1, del Centro Comercial Las Delicias, Avenida las Delicias, Urbanización el Viñedo, Valencia del Estado Carabobo.

ACUSADOR: Abogados H.P., DENOBIS PERALTA y A.P., Fiscal Décimo del Ministerio Publico y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quienes acusaron por la comisión del delito de: LESIONES CULPOSAS GRAVES, previstos y sancionados en el Artículo 420 ordinal 2° relacionado con el Artículo 415 ambos del Código Penal.

Corresponde a esta S. Accidental de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, conocer de la apelación interpuesta en fecha 12 de agosto de 2009 por los Abogados H.P., DEBOMNIS PERALTA y A.P., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Publico y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con motivo del “Desistimiento” (sic) de la Acusación y en consecuencia decreto el Sobreseimiento de la causa.

Dicho recurso fue contestado por la Defensa Privada, como consta a los folios del 24 al 53, ambos inclusive, de la pieza Nº 1 del recurso.

En fecha 24 de septiembre de 2009 fueron las actuaciones por el Tribunal a la Corte de Apelaciones.

En fecha 29 de Septiembre de 2009, se da cuenta esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de las actuaciones del recurso de apelación interpuesto por los Abogados H.P., DEBOMNIS PERALTA y A.P.F.D. del Ministerio Publico y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, estando conformada la Sala por los Jueces E.H.G. (Ponente), A.V.S. y AURA CARDENAS MORALES, por ante el Juzgado A-quo.

En fecha 21 de Octubre de 2009, se deja constancia mediante auto, de la designación de la Jueza FLORISBE LIRA ARENAS, en sustitución temporal de la Jueza Superior Nº 6 A.C.M., por encontrarse de reposo médico.

En fecha 22 de Octubre de 2009, mediante auto se deja constancia, que se fijo Audiencia Oral para el día 03-11-2009.

En fecha 9 de Noviembre de 2009, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral y privada, para el día 18 de Noviembre de 2009, de conformidad con lo establecido en el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de Noviembre de 2009, se deja constancia mediante auto, de la reincorporación a sus labores de la Jueza Superior No. 6 AURA CARDENAS MORALES.

En fechas 24-11-2009; 16-12-2009; 14/01/2010; 28/01/2010; 11/02/2010 y 24/03/2010 fue fijado nuevamente el acto de audiencia oral y pública por causas debidamente justificadas.

En fecha 16 de Abril de 2010, se dicto auto separado, mediante el cual se deja constancia, de la designación de la jueza JALEXI SANDOVAL, en sustitución de la Jueza Superior AURA CARDENAS MORALES, por encontrarse de reposo médico.

En fecha 26 de Abril de 2010, presenta formalmente INHIBICION la Jueza Temporal JALEXI SANDOVAL, de conocer el presente asunto.

En fecha 29 de Abril de 2010, mediante auto se dejó constancia que por sorteo realizado resultó designada la Jueza Superior Nº 1 L.G.A., integrante de la Sala 1, a fin de conformar la Sala Accidental de la Sala 2 conjuntamente con los J.E.H.G. y A.V.S. para conocer el recurso GP01-R-2009-000318.

En fecha 04 de Mayo de 2010, fue declarada SIN LUGAR la Inhibición de conocer la causa, propuesta por la Abogada JALEXI SANDOVAL.

Mediante auto de fecha 10 de Mayo de 2010, en virtud a la declaratoria SIN LUGAR de la inhibición propuesta por la J.J.S., entra la Sala a conocer el asunto, dejándose constancia así mismo de la reincorporación a sus labores de la Juez Superior A.C.M.; quedando sin efecto la notificación librada a la J. Superior L. Garrido para conformación de Sala Accidental.

En fecha 11 de Mayo de 2010 se fijó el acto de audiencia oral y pública, siendo diferido por causas debidamente justificadas.

Mediante auto de fecha 29 de julio de 2010, se conforma la Sala 2 con la J.J.S., designada en sustitución de la Juez Superior A.C.M., por encontrarse de reposo médico desde el 28/07/2010; quedando constituida la Sala por la Jueza designada, conjuntamente con los Jueces E.H.G. y A.V.S..

En fecha 03 de Agosto de 2010, la Jueza Temporal JALEXI SANDOVAL, planteó nuevamente su inhibición en la causa.

Mediante auto de fecha 6 de Agosto de 2010, se dejó constancia que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resultó designada la Juez Superior Nº 3, integrante de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, Dra. N.A. de L., a fin de conformar la Sala Accidental que conocerá el presente recurso.

En fecha 16 de Agosto de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la designación de la Jueza CECILIA ALARCON DE FRAINO en sustitución temporal de la Juez Superior Nº 4 integrante de esta sala 2, E.H.G., por encontrarse de reposo médico; quedando constituida en esa fecha la Sala por la Jueza designada C.A.D.F., en su condición de ponente, y J.N.A.D.L. y A.V.S., fijándose el acto de audiencia oral y pública.

Mediante auto de fecha 23 de Agosto de 2010, se dejó constancia de la reincorporación a sus labores de la jueza Superior E.H.G..

En fecha 6 de Octubre de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia, que vista la designación de la Jueza SANDRA ALFONZO CHEJADE, en sustitución de la Juez Superior No. 3 N.A. de L., quien se encuentra de reposo medico, por lo que estando debidamente constituida la Sala Accidental se fijó el acto de Audiencia Oral y Publica.

En fecha 26 de octubre de 2010, se agregó a las actuaciones el cuaderno separado GG02-X-2010-000029, consistente en inhibición planteada por la J.J.S., declarada Con Lugar en fecha 4 de octubre de 2010 por el Juez Presidente de Sala 2 para esa fecha, A.V.S..

Mediante auto de fecha 29 de Noviembre de 2010, se dejó constancia de la reincorporación a sus labores de la jueza Superior N.A. de L., quien se encontraba en disfrute de sus vacaciones legales, declarándose constituida nuevamente la Sala Accidental y fajándose el acto de audiencia oral y pública.

En fecha 17 de Enero de 2011, mediante auto se deja constancia, de la designación de la jueza A.M.A.D., en sustitución Temporal de la Jueza Superior Nº 4 E.H.G., por encontrarse de vacaciones legales.

En fecha 28 de Febrero de 2011, se dictó auto dejándose constancia de la reincorporación a sus labores de la jueza Superior Nº 4 E.H.G., así como de la designación de la J.A.O. en sustitución Temporal del Juez Superior A.V.S., por encontrarse de vacaciones legales; fijándose el acto de audiencia oral y pública.

En fecha 16/03/2011, fue diferido el acto de audiencia oral y pública, dejándose constancia de la ausencia de la representación F. y la victima, fijándose nuevamente dicho acto.

Mediante auto de fecha 25/03/2011, se dejó constancia de la reincorporación a sus labores del J.S.A.V.S..

En fechas 30/03/2011; 2/5/2011; 15/06/2011; 30/06/2011, se realizó actos diferimientos de la audiencia oral y pública por motivos expresamente señalados en acta.

Mediante auto de fecha 11 de Julio de 2011, se dejó constancia que en Sesión celebrada en fecha 3/6/2011, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designó a la Abogada, C.B.C.P., como J. Superior N ° 5 de la Sala 2 de la esta Corte de Apelaciones, en virtud del traslado concedido al J.A.V.S. al Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se declaró constituida la Sala conjuntamente con las juezas Superiores Nº 4 y Nº 3 E.H.G. (ponente) y N.A. DE LANDAEZ, respectivamente.

En fechas 29/07/2011 y 11/08/2011 se levantó acta dejándose constancia de los motivos justiciados de diferimiento de la audiencia.

Mediante auto de fecha 20/09/ 2011, se dejó constancia que fue convocada la J.L.P.R. para cubrir la falta temporal de la Juez Superior Nº N.A.D.L., en consecuencia quedó conformada la Sala Accidental para conocer la causa, por la Juez convocada, conjuntamente con las J.E.H.G. (ponente) y C.B.C.P..

En fechas 21/09/2011 y 10/10/2011, se señaló los motivos de diferimiento del acto de Audiencia Oral y Pública.

Mediante auto de fecha 31/10/2011, asumió el conocimiento de la causa la Jueza Ylvia S.E., por cubrir la falta temporal de la Juez Superior N.A. de Landáez, por encontrarse de reposo medico; y en la misma fecha se agregó el escrito presentado por la defensa privada Abg. J.G., quien comunica que ha operado la prescripción extraordinaria en el asunto. Se fijó el acto de audiencia oral y pública, siendo re-fijado en fechas 16/11/ 2011 y 14/12/2011 por causa justificada.

En fecha 18/01/2012, se dejó constancia de la convocatoria de la Juez L.P.R. para cubrir la falta temporal de la Juez Superior Nº 3, N.D.L., quedando conformada la Sala Accidental por la jueza convocada, conjuntamente con las J.E.H.G. (ponente) y C.B.C.P.. Se fijó el acto de audiencia oral y pública.

Mediante auto de fecha 31-01-2012 y 28/02/2012 se dejó constancia mediante auto de los motivos de no Despacho, fijándose nuevamente la audiencia.

En fecha 08 de Marzo de 2012, se levanto Acta mediante la causal se señaló los motivos por los cuales no se efectuó el acto de audiencia oral.

Mediante auto de fecha 27/03/2012, se aboca al conocimiento de la causa el J. Superior Nº 3 de la Sala Nº 1 J.D.U.A., designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-02-2012, quedando constituida la Sala Accidental de la Sala Nº 2 conjuntamente con las J.E.H.G. (ponente) y CARMEN BEATRIZ CAMARGO. Así mismo se procedió a fijar el acto de audiencia oral y pública para el día 10-04-2012.

En fecha 30 de Abril de 2012, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del motivo de no efectuarse la audiencia, y se fijó nuevamente para el día 15-05-2012.

En fecha 15 de Mayo de 2012, se realizó la audiencia Oral y Pública, tal y como consta en el acta levantada al respecto, con la presencia de los defensores privados Abogados, J.G., Á.J.M., el acusado M.Á.P.B., sin la comparecencia de la representación F. quien se encontraba debidamente notificada, y la víctima notificada conforme al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mediante auto de fecha 13 de agosto de 2012 se solicitó las actuaciones del asunto principal Nº GP01-P-2009-004296 a la Oficina de Archivo Central de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 11 de septiembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se dio por recibidas las actuaciones del asunto principal solicitadas.

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La parte recurrente Abogados HECTOR PIMENTEL, D.P.Y.A.P., actuando en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Publico y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, establecen en su escrito de impugnación, las denuncias que a continuación se transcriben:

…Omissis…

…El precepto legal que motiva la presente Apelación, corresponde a lo previsto en el artículo 447, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ... 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la Audiencia preliminar sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio..."

"…La razón que motiva el presente Recurso es la decisión pronunciada por la Juez Octavo de Control Abg. T.S. REYES, en fecha 05/08/2009 dictada por ese Tribunal con motivo del Sobreseimiento de la causa tomando en consideración lo previsto en el artículo 318 Numeral 2• del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 33 Numeral 4° eiusdem es decir el hecho objeto del proceso es atípico lo que implica que se declara con lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 28 Numeral 4° letra C, en los términos siguientes:

Quien suscribe el juez en funciones de control de este circuito judicial penal T.S.A.R.. Visto la audiencia celebrada "...observa esta J. que la conducta desplegada por el médico M.A.P.B., no es típica, ya que no se le puede atribuir la lesión, que aparentemente, sufriera la victima, en la pierna, como consecuencia de la operación que éste le practicara en la zona inguinal derecha, no se configuran los elementos de acción y relación de causalidad en la presente causa, ya que por insuficiencia probatoria por parte del Ministerio Público, el hecho desplegado por el médico M.A.P.B., no es TIPICO. En consecuencia este Tribunal DECLARA CON LUGAR la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, D. totalmente la acusación F., por no revestir carácter penal los hechos investigados; decretando en consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 318

numeral 2° del referido Texto Legal sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano M.A.P.B..

HECHOS QUE MOTIVAN A PRESENTAR EL ESCRITO ACUSATORIO

En fecha 17/10/05, se recibió de la Fiscalia superior de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, escrito de denuncia y anexos explicativos, mediante el cual el ciudadano F.R. paredes, manifestó haber acudido al G.E.Q Santa Bárbara Bendita, para ser intervenido quirúrgicamente en virtud de que presento una hernia Inguinal, realizándose los exámenes para el preoperatorio, en fecha 11/10/05 a las 9:00 de la mañana fue intervenido quirúrgica mente, al encontrarse en recuperación en una habitación de dicho centro asistencial sintió un ardor en la pantorrilla de la pierna izquierda, motivo por el cual solicito la presencia del medico cirujano que lo había operado el cual no acudió, indicando dicho medico que era necesaria la aplicación de una inyección por una posible alergia antes sin ver la parte afectada, siendo dado de alta el Sr. F.R., el día 12/10/05 el ciudadano F. rosales volvió a llamar nuevamente al cirujano motivado a que la parte afectada pierna izquierda se encontraba en mal estado y el medico le receto por teléfono B.S., aduciendo una posible alergia, el día 13/10/05 el ciudadano F.R. volvió a llamar nuevamente al medico Cirujano, el cual le contesto que no estaba en valencia y busco apoyo de otro medico, el cual le trato la Lesión en la pierna al C.F.R., indicándole desconocer los orígenes de tales lesiones, el día 14/10/05 el ciudadano F.R. volvió a llamar al medico Cirujano el cual lo cito para el Sábado 15/10/05 en el l. E. Q Los Mangos a las 10:30 am, el día 15/10/05 el ciudadano F.R. acudió a la consulta a la hora señalada y el medico Cirujano luego de examinarle la pierna izquierda le dictamino quemadura de segundo grado, siendo citado nuevamente para el día 17/10/05. En atención a estos hechos el Ministerio Público y la víctima presentaron formal acusación en contra del ciudadano P.B.M.A., por la presunta comisión del delito. LESIONES CULPOSAS GRA VES previsto y sancionado en el Artículo 420 ordinal 2° relacionado con el Art. 415 ambos del Código Penal.

HECHOS ALEGADOS POR LA DEFENSA EN LA Audiencia Preliminar

En la Audiencia celebrada la defensa opuso varias excepciones y en la que se baso el Tribunal para Dictar la desestimación de la Acusación y Decretar el Sobreseimiento fue:

"...La Tercera Excepción Opuesta Se Fundamenta en La acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas c) ... Cuando la denuncia, la querella de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal…

analizar la Acusación Fiscal nos encontramos con las siguientes inconsistencias y por lo tanto la no existencia del hecho punible por la cual se acusa: 1.- en la relación al hecho el ciudadano F. no describe la conducta realizada por el médico cirujano que realizó el acto quirúrgico a F.R.R.P., identificado en autos, ahora bien, la narración de los hechos la hace nuestro defendido de la manera siguiente y es como realmente ocurrió porque así se deriva de las fuentes de pruebas presentadas en la investigación. "El señor F.R. de 62 años de edad fue referido a mi Consulta Privada en centro de Especialidades Quirúrgica "Santa Bárbara Bendita ubicada el sector 5 de la Urb. La Isabelica de la ciudad de Valencia-Carabobo por médico especialista por patología herniaria de larga data y sintomática. Un vez evaluado se evidencia presencia de hernia Inguinal oblicua externa derecha en vista de lo cual se le plantea la necesidad de resolución quirúrgica en brevedad. Fue programado para dicho procedimiento el día 11-10-05 ;siendo llevado a la sala operatoria para ser sometido a una Cura Operatoria de Hernia Inguinal Derecha con colocación de M. de Prolene según técnica habitual con colocación de dren de látex en tejido celular subcutáneo (como medida preventiva); dicho prendimiento se realizo dentro de las pautas convenientes (anestesia raquídea-colocación de plancha de cauterio en hombro homologo (derecho) al área operatoria, es decir sin complicaciones ni desde el punto de vista técnico-quirúrgico como desde el punto de vista anestésico (anestesia raquídea). El paciente fue pasado a Recuperación donde se le coloca manta térmica por su condición de paciente muy delgado y con gran sensibilidad al frió (temblor generalizado) con recuperación total a la anestesia aplicada. Por tratarse de un caso Ambulatorio le deje todas las indicaciones médicas entre las cuales se indico egreso en horas de la tarde por CURACION y su respectiva…

…omissis…

el 13-10-05 a la ciudad de Puerto La Cruz para asistir al Congreso Nacional de Mastología hasta el día domingo. El paciente me comunica que tiene una ampolla y manchada la piel (hematoma) alrededor de la herida operatoria. A lo cual le respondo que había que espera que se organizara dicho hematoma para posteriormente tomar conducta ante el mismo. En vista de la insistencia del paciente en cuanto la presencia del hematoma solicito la colaboración del Dr.Giovanni Mogollón (Medico Traumatólogo) al cual el paciente en cuestión le maneja sus Póliza dé Seguros y una vez que lo evalúa me notifica la presencia de dicho hematoma y la presencia de una lesiones de aspecto ámpular en cara interna de tercio medio de pierna derecha ante lo cual decido suspender mis actividades en el citado Congreso y regresarme el viernes en la tarde (14-10-05) acordando telefónicamente citarnos el sábado 15 lo cito para la IEQ (Instituto de Especialidades Quirúrgica "Los Mangos") en horas de la mañana .Evidenciando lesiones dérmicas en área operatoria compatible con hematoma en vías de organización y equimosis en la periferia de la herida extensiva al dorso y en vías de reabsorción igualmente lesiones de aspecto ámpular a nivel del tercio medio de la pierna izquierda en su cara interna que sugieren la posibilidad de tratarse de una Lesión por Quemadura por lo cual le doy las explicaciones pertinentes al caso. Y acordamos en vemos el próximo Lunes 17-10-05 para practicar drenaje del hematoma, sugiriendo mantener antibiótico terapia oral hasta el lunes próximo. No acude a la Consulta del Lunes como habíamos pautado en el transcurso de la mañana siguiente. Motivo por el cual me comunico con su persona en vista de que habíamos acordado vemos en la mañana del Lunes 17-10-05 y este me notifica en una forma muy disgustada y recia que acudió a otro Cirujano General en dicha mañana y quien drena el hematoma organizado colocándole drenaje local (gasa iodo formada) y este decide referirlo a un Cirujano Plástico… .EI paciente me notifica.. que él decidió introducir una DENUNCIA por ante la Fiscalía del Ministerio Publico… sería citado como Medico Tratante y al Dr. O.D. en calidad de Presidente de la Empresa…

… Desde el 21-10 intento convérsenlo de prestarle la debida asistencia médica y resolución de las lesiones dérmicas a través de la Clínica Santa Bárbara en acuerdo con el director médico. Se le cita a una Reunión Médica el domingo 23-10 en conjunto con el Cirujano Plástico y se acuerda ingresar en dicho centro para realizar las respectivas curas….Por mi parte decido igualmente su egreso con total resolución del hematoma y cierre total de la herida operatoria. En curas sucesivas con el Cirujano Plástico este decide su Egreso por Curación. En una oportunidad logre conversar personalmente con el paciente en el área de su trabajo y al parecer se mostraba conforme con la asistencia prestada refiriendo solo molestias a nivel del injerto. A manera de comentarios: Las lesiones a que hace referencia el paciente que aseveran son de origen eléctrico y están ubicadas en la cara interna de la pantorrilla derecha no se corresponde a una lesión provocada por la plancha del electro cauterio en vista que esta toma contacto directo con la piel en la cara posterior de la pantorrilla en el caso que sea ubicada allí… En caso de sospechar de la manta térmica esta necesitaría de una temperatura mayor de 40 grados. para llegar a producir dicho efecto (Quemadura)". De acuerdo con la supuesta lesión que padeció la aparente víctima, nada tiene que ver con el acto quirúrgico realizado por nuestro defendido. El sitio donde intervino para la cirugía fue el abdomen no la pierna,…esto indica que no hay relación causal entre el acto quirúrgico y la lesión de etiología desconocida entonces que no hay elementos de juicio ni para demostrar el hecho punible ni para determinar los elementos de convicción necesario para determinar la responsabilidad penal de nuestro defendido lo que implica que debe declararse con lugar la excepción opuesta y así lo solicitamos

RESOLUCION JUDICIAL ... (…) …

Ahora bien, esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales considera improcedente la decisión dictada y se ejerce el presente Recurso, de igual forma, debe entender la Juez Octavo de Control que las LESIONES CULPOSAS GRAVES, delito previsto y sancionado en el articulo 420, ordinal 2° relacionado con el articulo 415, ambos del Código Penal Vigente con motivo de MALA PRAXIS MEDICA, es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos graves, debido a la violación de los derechos a la salud, y en ciertos casos como lo es en particular, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir con el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la salud, integridad física y la vida misma.

PETITORIO

… solicito de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, darle el curso correspondiente, según el articulo 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión de la juez de Control ocho, donde decreto el sobreseimiento de la Causa, en consecuencia se señala el criterio reiterado de la Sala Constitucional en relación a la valoración de las pruebas corresponde solo al Juez de Juicio, por lo que textualmente lo dijo la sala en la Decisión No. 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, y Decisión de fecha 09 del mes de ABRIL de dos milocha con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO., donde revisan sentencia N° 620 del 7 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal "En criterio reiterado de esta Sala, los argumentos esgrimidos por la defensa y que pueden ser examinados de conformidad con los supuestos antes enumerados son, en primer lugar, que la Sala de Casación Penal (Accidental) ha desacatado la sentencia No. 1.500/2006, dictada por esta Sala Constitucional, en el sentido de que fundamentó su decisión en que el Juzgado de Control no debió decretar el sobreseimiento de la causa en la oportunidad de la audiencia preliminar, con base en la no relevancia penal de los hechos, ya que esta causal invocada ameritaba necesariamente el examen de cuestiones referidas al fondo de la controversia, lo cual sólo podía realizarse en la fase de JUICIO.

Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal. ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes" (JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial D.. Buenos Aires, 1997, pp. 27 Y 28) (Subrayado del presente fallo).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación….”

…Omissis…

tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

la formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTIA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTIA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTIA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTIA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLlVARIANA DE VENEZUELA Y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, 'y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a)previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (Iex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b)escrita (Iex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (Iex stricta o lex certa) , cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados " ... no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución" (Cfr.CARBONELL MATEU, J.C.. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURIDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTIA POLITICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

"El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido" (STC 156/199q, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal -descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad -correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

En el caso de autos, esta S. no comparte este segundo argumento que ha esgrimido la parte solicitante de la presente revisión, ya que se observa que la sentencia objeto de esta revisión no ha vulnerado ninguna de las garantías antes expuestas del principio de legalidad penal, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas -ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal -aun y cuando sea errada-una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara.

Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, que ha lugar la solicitud de revisión formulada contra la sentencia n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia, anula la referida sentencia. De igual forma, esta Sala estima necesario reponer la causa al estado en que la Sala de Casación Penal se pronuncie nuevamente respecto a la admisibilidad del recurso de casación ejercido contra la decisión dictada el 12 de agosto de 2005, por la Sala Accidental Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con estricta sujeción a la doctrina vinculante Que ha quedado establecida en la presente decisión, y así se decide.

Establecido lo anterior, esta S. atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara…”

II

CONTESTACION DEL RECURSO

El Abogado Defensor ANGEL JURADO MACHADO mediante escrito presentado en fecha 18 de septiembre de 2009, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…Omissis…

“…la oportunidad de la audiencia preliminar la defensa ratificó la contestación de la acusación F. interpuesta en tiempo útil y se argumentó la inexistencia del hecho punible fundamentándose precisamente en que todos los medios y fuentes de pruebas presentados o utilizados por el Ministerio Publico en' cuanto a la imputación daban por demostrado la inexistencia del delito por la que se le acusa a mi defendido. Los términos que se adujeron para determinar "la no existencia del hecho punible y que el acto era totalmente atípico consta en el escrito de contestación a la acusación en los términos siguientes.

"G PO l-P- 2009-004296

Nosotros, ANGEL JURADO MACHADO Y J.J.G.G.

…Omissis...

…la oportunidad Legal de conformidad con lo previsto en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación a la Acusación Fiscal y ofrecer pruebas; ante la Competente Autoridad de Usted ocurro para hacerlo de la siguiente manera:

Señala el Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "Artículo 28.- Durante la fase preparatoria ante el Juez de Control, y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución panal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de una cuestión prejudicial prevista en el

   Artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. La acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   1. La cosa juzgada;

   2. Nueva persecución contra el imputado, salvo en los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20;

   3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal (negrillas propias)

   4. Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

   5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción

   6. Falta de Legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción

   7. Falta de capacidad del imputado;

   8. La caducidad de la acción penal;

   9. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412.

5. La extinción de la acción penal

6. El indulto.

   Si concurren dos o más deberán plantearse conjuntamente. "

   Oponemos a la Representación Fiscal la excepción contenida en el Artículo 28 numeral 4' literal ..c" e "i" del Código Orgánico Procesal Penal.-

   Es preciso C.J. que tome en consideración los siguientes elementos que son fundamentales para demostrar la veracidad de la excepción opuesta, ya que están enmarcadas dentro de los límites' que prevén los, artículos 280 y 281 eiusdem.

   LA EXCEPCIONES OPUESTAS ESTAN BASADAS EN EL ARTÍCULO 28 NUMERAL CUATRO LETRA - "c'" e "'i" Y NUMERAL QUINTO DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (COPP).

   La primera excepción opuesta se fundamenta en el Numeral 5to del referido artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concatenación con el artículo 48 del mismo Código, es decir la extinción de la acción penal por prescripción y en consecuencia el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 33 Numeral cuarto eiusdem.

   en este caso ha operado la prescripción de la acción pena I porque ha transcurrido con creces el termino para ello de conformidad con lo previsto en el articulo 108 Nmal 5° y 6° del Código Penal inclusive el lapso establecido inexorablemente de conformidad con el articulo 110 eiusdem. Así lo alegamos.

   De acuerdo con la narración Fiscal el hecho ocurrió supuestamente el día 11 de Octubre de 2005, a pesar de la no existencia del hecho punible toda vez que no existe relación causal entre la intervención quirúrgica realizada por nuestro defendido y la supuesta quemadura sufrida en la pierna izquierda por la aparente victima ciudadano FRANCISCO ROSALES (...) identificado en autos. Haciendo el cómputo desde el día once de Octubre del dos mil cinco hasta la presente fecha han transcurrido tres años y siete meses lo que implica que la prescripción de un año de conformidad con el articulo 108 Numeral sexto. Es necesario advertir al Tribunal que la prescripción estriba en que en el examen médico forense no se señala el tiempo de curación, en base a ello no se corresponde con el articulo 420 Ordinal 2• en concordancia con el artículo 415 del Código Penal es decir lesiones culposas graves. Al no determinarse el tiempo de curación no se puede determinar de conformidad con los tipos de lesiones si son graves, menos graves, leves o levísimas. En consecuencia impera por Garantía y principios constitucionales en cuanto a la calificación jurídica del hecho; la máxima jurídica de que siempre se ha de aplicar la disposición jurídica que más favorezca al reo. Aún no existiendo el hecho punible como lo determinaremos posteriormente sólo se 'puede aplicar en cuanto al tipo penal el artículo 420 numeral 10 en concordancia con el articulo 416 del Código Penal; el término de prescripción es de un año. Quiere decir entonces que el supuesto hecho ocurrió el día 11 de Octubre de 2005 y han trascurrido más de tres años. Por ello solicitamos que la excepción sea declarada con lugar y dicte el sobreseimiento respectivo de conformidad con el artículo 33 del COPP.

   Debemos indicar al tribunal que impugnamos todos los 'elementos, medios y fuentes probatorios presentado' por el Ministerio Público' y acompañados a la Acusación al constituirse bajo el imperio de un error de derecho su presentación, toda vez que se trata de Fotocopias y no de originales la cual admitirlas seria ir contra los más elementos principios que rigen el sistema probatorio y el debido proceso. No se sabe si es verdad que estos elementos existen por ser fotocopias. Se quebranta el articulo 190 del Código Orgánico Procesal que estatuye:

   Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los, actos cumplidos en contravención o con de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Por ello, solicitamos de previo pronunciamiento se decrete la inadmisibilidad de la acusación por los defectos ante enunciado y que oponemos también como excepción contenida en el articulo 28 Nmal. 4, letra "1" del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo el sobreseimiento de la causa. En caso de que no sea oída esta excepción.

   Igualmente oponemos a la representación F. la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal es decir La acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas Numeral 4 letra "D" Prohibición legal de admitir la acción propuesta.

   El dispositivo procesal contenido en el artículo 420 Numeral 1° es claro cuando determina que se trata de un delito que sólo se puede perseguir a instancia de parte, quiere decir entonces que existe prohibición legal de intentar la acción propuesta toda vez que el legislador en el referido artículo hace el señalamiento expreso que se trata de un delito de acción privada y debe ser perseguido solo a instancia de la parte agraviada y no le corresponde al Ministerio Publico tal acción procesal en consecuencia solicitamos que la excepción opuesta sea declarada con lugar y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal penal.-

   LA TERCERA EXCEPCIÓN OPUESTA SE FUNDAMENTA EN.

   La acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas c) ... Cuando la denuncia, la querella de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   Como podrá observar ciudadana Jueza en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público. Este no señala los elementos reales 'de convicción que permitan determinar evidencias en contra de nuestro defendido y por ende se quebranta el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo dejamos plenamente demostrado:

   Luego de analizar la Acusación Fiscal nos encontramos con las siguientes inconsistencias y por lo tanto la no existencia del hecho punible por la cual se acusa:

1. - en la relación al hecho el ciudadano F. no describe la conducta realizada por el médico cirujano que realizó el acto quirúrgico a F.R. ROSALES PAREDES, identificado en autos, ahora bien, la narración de los hechos la hace nuestro defendido de la manera siguiente y es como realmente ocurrió porque así se deriva de las fuentes de pruebas presentadas en la investigación.

   "El señor F.R. de 62 años de edad fue referido a mi Consulta Privada en centro de Especialidades Quirúrgica "Santa Bárbara Bendita ubicada e I sector 5 de la Urb. La Isabelica de la ciudad de Valencia-Carabobo por médico especialista por patología. Herniaria de larga data y sintomática. Un vez evaluado se evidencia presencia de hernia Inguinal oblicua externa derecha en vista de lo cual se le plantea la necesidad de resolución quirúrgica en brevedad. Fue programado para dicho procedimiento el día 11-10-05 ;siendo llevado a la sala operatoria para ser sometido a una Cura Operatoria de Hernia Inguinal Derecha con colocación de M. de Prolene según técnica habitual con colocación de dren de látex en tejido celular subcutáneo (como medida preventiva); dicho prendimiento se realizo dentro de las pautas convenientes (anestesia raquídea2colocación de plancha de cauterio en hombre homologo (derecho) al área •operatoria, es decir sin complicaciones ni desde el punto de vista técnico quirúrgico como desde el punto de vista anestésico (anestesia raquídea).EI paciente fue pasado a Recuperación donde se le coloca manta térmica por su condición de paciente muy delgado y con gran sensibilidad al frió (temblor generalizado) con recuperación total a la anestesia aplicada. Por tratarse de un caso Ambulatorio le deje todas las indicaciones médicas entre las cuales se indico egreso en horas de la tarde por CURACION y su respectiva CIA T para control y ratificar el control ambulatorio a través de la vía telefónica ante cualquier eventualidad.

   Paciente queda citado para el lunes próximo excepto sin presentar complicaciones. Me dirijo el 13-10-05 a la ciudad de Pto. La Cruz para asistir al Congreso Nacional de Mastología hasta el día domingo. El paciente me comunica que tiene una ampolla y manchada la piel (hematoma) alrededor de la herida operatoria. A lo cual le respondo que había que espera que se organizara dicho hematoma para posteriormente tomar conducta ante el mismo.

   En vista de la insistencia del paciente en cuanto la presencia del hematoma solicito la colaboración del Dr. Giovanni Mogollón (Medico Traumatólogo) al cual el paciente en cuestión le maneja sus Póliza de Seguros y una vez que lo evalúa me notifica la presencia de dicho hematoma y la presencia de una lesiones de aspecto ámpular en cara interna de tercio medio de pierna derecha ante lo decido suspender mis actividades en el citado Congreso y regresarme el viernes en la tarde (14-10-05) acordando telefónica mente citarnos el sábado 15 lo cito para la IEQ (Instituto de Especialidades Quirúrgica "Los Mangos" en horas de la mañana .Evidenciando lesiones dérmicas en área operatoria compatible con hematoma en vías de organización y equimosis en la periferia: de la herida extensiva al dorso y en vías de reabsorción igualmente lesiones de aspecto ámpular a nivel del tercio medio de la pierna izquierda' en su cara interna que sugieren a posibilidad de tratarse de una Lesión por Quemadura por lo cual le doy las explicaciones pertinentes al caso. y acordamos en vernos el próximo Lunes 17.:.10-05 para practicar drenaje del hematoma, sugiriendo mantener antibiótico terapia oral hasta el lunes próximo. No acude a la Consulta del Lunes como habíamos pautado en el transcurso de la mañana siguiente.

   Motivo por el cual me comunico con su persona en vista de que habíamos acordado vernos en la mañana del Lunes 17-10- 05 Y este me notifica en una forma muy disgustada y recia que acudió a otro Cirujano General en dicha mañana y quien drena el hematoma organizado colocándole drenaje local (gasa iodo formada) y este decide referirlo a un Cirujano Plástico para evaluar las lesiones o dérmicas de' la' pierna derecha .El paciente me notifica durante la comunicación que él decidió introducir una DENUNCIA por ante la Fiscalía del Ministerio Publico donde sería citado como Medico Tratante y al Dr. O.D. en calidad de Presidente de la Empresa como responsables directos e indirectos de los daños provocados en su persona .A pesar de dicha actitud me mantuve en comunicación (celular) permanente con el paciente. A pesar de haber bajado la aptitud de descontento y mantenerle y fanatizarle la resolución de su lesión insiste en la debida denuncia.

   Continua la comunicación personal con el paciente y se mantienen en colaboración permanente' con mi persona varios Colegas que tiene relación de trabajo con el citado paciente en vista de que este' se desenvuelve como Asesor de Seguros tratando de hacerle ver que yo estoy exento de responsabilidades y que esa nos es la mejor manera de llevar el caso. Desde el 21-10 intento convérsenlo de prestarle la debida asistencia médica y resolución de las lesiones dérmicas a través de la Clínica Santa Bárbara en acuerdo con el director médico. Se le cita a una Reunión Médica el domingo 23-10 en conjunto con el Cirujano Plástico y se acuerda ingresar en dicho centro para realizar las respectivas curas. Yo continúo vigilando los efectos residuales del hematoma en vía de total resolución. Al término de la segunda cura por parte del cirujano Plástico este opina que el caso va para injerto dermoepidermico el cual fue realizado con toda la normativa que el caso amerita. Posteriormente se continúan las curas locales y .El Cirujano Plástico decide sn egreso con controles ambulatorios en vista de la satisfactoria evolución. Por mi parte decido igualmente su egreso con total resolución del hematoma y cierre total de la herida operatoria. En curas sucesivas con el Cirujano Plástico este decide su Egreso por Curación.

   En una oportunidad logre conversar personalmente con el paciente en el área de su trabajo y al parecer se mostraba conforme con la asistencia prestada refiriendo solo molestias a nivel del injerto.

   A manera de comentarios: Las lesiones a que hace referencia el paciente que aseveran son de origen eléctrico y están ubicadas en la cara interna de la pantorrilla derecha no se corresponde a una lesión provocada por la plancha del electro cauterio en vista que esta toma contacto directo con la piel en la cara posterior de la pantorrilla en el caso que sea ubicada allí. En caso de sospechar de la manta térmica esta necesitaría de una temperatura mayor de 40 grados para llegar a producir dicho efecto (Quemadura).

   De acuerdo con la supuesta lesión que padeció la aparente víctima, nada tiene que ver con el acto quirúrgico realizado por nuestro defendido. El sitio donde intervino para la cirugía fue el abdomen no la pierna, esto indica que no hay relación causal entre el acto quirúrgico y la lesión de etiología desconocida y que de acuerdo con el médico tratante Dr. Y.H., identificados en autos, son muy diversas las causas que pueden originar este tipo de lesión y que no se trata específicamente de una quemadura…."

   Del diagnostico del médico tratante le establece en forma clara, precisa que no se trata de una quemadura sino de fue una infección del tipo celulitis tipo erisipela que se accedo y se necroso quiere decir entonces que no hay elementos de juicio ni para demostrar el hecho punible ni para determinar los elementos de convicción necesario para determinar la responsabilidad penal de nuestro defendido lo que implica que debe declararse con lugar la excepción opuesta y así lo solicitamos.

   El honorable Fiscal del Ministerio Publico comete el error de establecer como fundamentos de la acusación fuentes de pruebas y medios de pruebas que son a favor de nuestro defendido y que pasamos a señalar en forma específica una a uno para que sea declarada con lugar las excepciones opuestas: de una vez impugnamos todas las pruebas ofrecidas por el ministerio publico acompañadas a el escrito acusatorio por cuanto que se tratan de fotocopia los cuales no el legal presentarlas por causa indefensión y no son elementos probatorios derivado precisamente a que no se sabe sin contiene la realizada de lo planteado por ser fotocopias cuyos originales no fueron presentado por la vindicta publica Interpone la denuncia como fuente de prueba en los términos siguientes:

   "1. Escrito de Denuncia formal, de fecha 17 d Octubre de 2005, ciudadano FRANCISCO ROSALES PAREDES, compareció hasta la Fiscalía Estado y consigno escrito formal mediante el cual manifestó los hechos

   Que dieron origen a la presente causa".

   No puede ser que la denuncia sea un medio para fundamentar una acusación por la naturaleza de la misma que no es más que poner en conocimiento del órgano investigador la posibilidad de la existencia de un hecho punible, sería entonces ilegal' pretender' usar una denuncia para' imputar. Simplemente no es permisible la denuncia como medio' de imputación. Por lo tanto solicitamos sea desechada como tal ..

   Utiliza el Ministerio Público en segundo lugar la declaración de la aparente víctima FRANCISCO ROSALES PAREDES, identificado en autos. Este elemento tampoco constituye una fuente de imputación porque al leer" su contenido nada aporta a la lesión de carácter patológico que el mismo tenía y que como lo demuestran los testigos dos días después de la intervención es que se manifiesta el problema de la pierna izquierda que nada tiene que ver con el acto quirúrgico realizado en e el abdomen de la aparente víctima. El ciudadano derivado al escándalo que armo en la clínica obligo por la intimidación provocada. por este ciudadano que el Dr. Calvo le manifestara que no se preocupara que la clínica le ayudara con las curas y el trasplante dé piel como efectivamente se hizo a sabiendas que la lesión que padecía el señor no se origino en el quirófano. ….

   En el numeral tercero referido a la imputación F. hace referencia a al reconocimiento médico legal realizo por el médico O.R.H., el cual impugnamos por cuanto que hace elucubraciones que no se corresponde con un examen científico…

   ….no señala el tiempo de curación la que impide la aplicación de tipo penal prevista en el articula LESIONES CULPOSAS GRAVES prevista y sancionada en el artículo 420, ordinal 20 relacionado con el articulo 415 cuando la hermenéutica jurídica obligar a aplicar par este hecha la disposición más favorable es decir la contenida en el articula 420. Numeral 3°. Y así la solicitamos.-

   En el punto No 4 del la fundamentación F. para la imputación. Tomo como elemento para la imputación la declaración del hermana de la aparente víctima ciudadana E.J.P., quien es un testigo interesada y nada puede aportar porque que ni siquiera es un testigo referencial sus afirmación caen en el plano de la falsedad al decir en la operación hubo un circuito eléctrica produciéndoles serías quemaduras de primer y segunda grada en la pierna izquierda no tratada por el médico operante. ¿Cómo le consta este hecha cuando el no estuvo presente en la intervención quirúrgica? Insistimos que no hubo relación causal entre la lesión que se produjo en la pierna izquierda el ciudadana FRANCISCO ROSALES PAREDES Y la intervención quirúrgica que fue en el abdomen.- Par lo tanor no es un elemento para fundamentar la imputación como lo pretende el ministerio publica y así la solicitamos.

   En el punto 5 señala como fundamenta la Inspección Técnica Criminalística N°. 0828 de fecha 10 de Marzo de 2006, suscrita por los funcionarios y no la acompañó' en consecuencia es inadmisible y no 'puede ser tomada en cuenta ya que no existe sin embargo en esa inspección se prueba que es imposible que el ciudadano se haya quemado con la plancha térmica o electrocauterio toda vez que 'se demostró que la imposibilidad ,de habérsela colocado en la "pierna izquierda y fue una lesión de carácter patológico como bien lo dice el médico tratante cirujano plástico Y.H., en su declaración; En todo caso solicitamos al Tribunal se requiera' del Ministerio Publico esta Prueba que la ofrecemos de una vez por ser pertinente porque revela la no existencia o la imposibilidad de que a la aparente víctima se le haya ocasionado una quemadura en quirófano y es necesaria•y útil porque con ella se descubre la verdad es decir la no existencia del hecho punible por la cual se acusa a nuestro defendido Igualmente en el determina como 6° elemento de la imputación 'la declaración de la ciudadana MARCANO DE VERA SURMA TERESA, testimonio que favorece a nuestro defendido y que en consecuencia no' se debe' ni puede establecer como fundamento de la imputación porque es a favor de nuestro defendido y en' todo caso sería' como fundamento de la no imputación de nuestro defendido, fíjese usted ciudadana J., en su testimonio ella dice:

   "...posteriormente optamos por colocar al paciente la plancha de metal con su respectiva gel, exactamente con la región escapular 'derecha, luego de todo eso se hace una prueba al paciente pare ver si la anestesia ha causado efecto en el paciente, todo estaba bien y el D.M.P. comenzó a Intervenir quirúrgicamente al paciente, luego intervención quirúrgica termino y procedimos a retirar todos los equipos médicos, el paciente salió bien y fue a la sala de recuperación... ".

   Como entonces pueden llevar esta declaración' como fundamento de la imputación por lo tanto solicitamos que sea declarada inadmisible la acusación y se decrete el sobreseimiento respectivo de conformidad con el artículo 318 del código Orgánico Procesal Penal.-

   En el numeral 7° toma como elemento para fundamentar la imputación la declaración de la ciudadana VILLAREAL HERNANDEZ MARIA ALBYS. No determina nada para la comprobación del hecho punible y menos como elemento de convicción en contra de nuestro defendido, mal se puede usar como elemento para imputar. Por ello solicitamos que sea desechada como tal y como consecuencia se decrete la inadmisibilidad de la acusación y se produzca el sobreseimiento de la causa.

   En el Nmal. 8° el Ministerio Público interpone la testimonial de la ciudadana RONDON DE R.I.C., identificada en auto. Esta declaración lo que revela es el carácter intimidante y la forma extorsiva que los ciudadanos FRANCISCO ROSALES Y su hermano pretende hacerse de •un dinero fáci…

   …Omissis…

   En el Nmal 9° del capítulo referido a los fundamentos de la acusación, pretende el Ministerio Publico hacer uso de la parte testimonial del ciudadano Y.J.H.U. quien desde el punto de vista científico exculpa a nuestro defendido es preciso tomar en consideración el dicho de este testigo y que está acompañado al escrito acusatorio…

   …Omissis…

   …Luego en el Nmal 10 utiliza el Ministerio Publico la declaración del ciudadano C.M.A.G. tampoco puede ser un medio de imputación porque solo revela la forma o comportamiento de la aparente victima FRANCISCO ROSALES…

   ….Elemento de exculpación porque demuestra la no existencia del hecho punible en consecuencia solicitamos la inadmisibilidad de la acusación y el sobreseimiento de la causa.

   Pretende el Ministerio Publico utilizar como medio de imputación en el Nmal 11, la declaración del ciudadano DELGADO REGALADO G.A., identificado en autos, que nada aporta para le demostración del hecho punible, ni tampoco como un medio de convicción porque no señaló nada con respecto a la lesión que ya tenía el paciente y responsabiliza a nuestro defendido de la misma, para hacerse de un dinero fácil, utilizando los Tribunales, intimidándolo para conseguir su fin, este testigo señaló lo siguiente:

   "...colocamos nuevamente al paciente en cubito dorsal sobre la cama quirúrgica y se verifican las condiciones hemodinámicas del mismo donde corroboramos que todo estaba bien, de inmediato comenzó la intervención quirúrgica la cual termino sin ninguna eventualidad, es todo... "

   Tampoco podrá ser un medio para fundamentar la imputación inclusive para la determinación del hecho punible y así lo solicitamos se declare y por ello se decrete el sobreseimiento de la causa.-

   El Ministerio Público en el Nmal 12 utiliza como medio de imputación la declaración del ciudadano: A.L.J.R. medico Gineco-Obstetra, identificado en la acusación, no aporta nada con respecto a los medios para imputar a nuestro defendiendo…

   …Omissis…

   El Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213-06 de fecha 06/06/06, y es del tenor siguiente:

   ... mediante el cual a D.. H.S.P., adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Región Carabobo, deja expresa constancia de las lesiones ocasionadas al ciudadano F.P.R....

   Constituye un medio para solo demostrar que el ciudadano sufrió una lesión pero no sirve ni siquiera para determinar el tipo de lesión e inclusive comete el craso error de no señalar el tiempo de curación, aparte que fue practicado el día 6-06-2006, es decir OCHO MESES después de ocurrido los hechos por lo cual no tiene valor alguno y así solicitamos se declare y por ello al no establecerse en el primer momento el tiempo de curación ya no tiene valor y de ser cierto fa lesión, desde el punto de vista científico no pueden establecer a estas alturas el tiempo que duro la supuesta lesión que por cierto no fue ocasionada por nuestro defendido…Por lo tanto es inadmisible este medio de imputación, y sí lo fuera, le es aplicable el tipo penal previsto en el articulo 420 Nmal 3° del Código Penal y por lo tanto la acción esta evidentemente prescrita y ya lo anunciamos o solicitamos.-

   El Nmal 14 del escrito acusatorio relacionado con los medios de imputación utiliza el ministerio Público:

   Oficio No, 08-F10-1670-2006, de fecha 25/08)2006, mediante el cual esta R.F. le solicitó al Juez do Control de guardia realizara la Juramentación como experto en la presente causa del Dr. BORIS QUINTERO GAMBOA, (...) G.M 1248, especialista en Caumatología (quemaduras).

   No es admisible este oficio, ni ningún otro, como medio de imputación, ello en el fondo no es más que una diligencia de carácter administrativo que no revela, ni evidencia nada contra nuestro defendido, por ello lo impugnamos y solicitamos' sea declarada inadmisible la acusación y por ende se decrete el sobreseimiento de la causa.-

   En el Nmal 15 de relacionados con los medios de imputación utiliza el Ministerio Público:

   "...Informe de Experticia Médica de fecha 30-10-2006, suscrito por el Dr. B.Q.G., especialista en Cirugía plástica, reconstructiva y Caumatología (quemaduras), mediante el cual realizó una revisión de las actuaciones para proceder posteriormente a emitir su opinión...”

   Es preciso hacer algunas consideraciones de carácter científico y jurídico con respecto a este informe emitido por una persona que no sabe las consecuencias jurídicas que se derivan de su actuación con respecto a él mismo desde el punto de vista jurídico ";este informe es NULO derivado a que fue realizado a espalda del imputado sin darle derecho al control del medio de la prueba, violando el debido proceso la igualdad procesal y por lo tanto debe por imperio de la ley desestimarse de conformidad con lo previsto en el articulo 49 Nmal. Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al prever en formas clara lo siguiente:

   …Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

   Ahora bien el oficio donde se pide la juramentación del ciudadano B.Q. es de fecha 25-08-2006, es decir 10 meses después de haberle aparecido la infección a la aparente víctima F.R., como es posible que este supuesto médico especialista diga que se trata de una quemadura cuando ya la lesión estaba definitivamente curada.

   No se cumplió con lo previsto en los artículos que a continuación se señalan

   Artículo 238…

   …En todo lo relativo a los traductores e intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo.

   Se violo el artículo 238 en el sentido siguiente, ni siquiera el ciudadano B.Q. acredito su condición de médico menos de especialista en Caumatología, lo que implica desde el punto de vista formal y material que este informe es nulo a tenor del artículo constitucional antes enunciado y de los artículos que a continuación de describen:

   Artículo 197. Licitud de la Prueba…

   Articulo 199….

   En el Nmal 16 del Ministerio Público pretende usar como elemento las historias clínicas y las cuales para su promoción las señala de la manera siguiente:

   16. Historias clínicas signadas con los números 00036365 y 00036838 ambas pertenecientes al ciudadano FRANCISCO ROSALES PAREDES, las cuales indican los pasos y procedimientos seguidos por et personal medico y de enfermeras tratantes del mismo centro en el Clínico Santa Bárbara Bendita.

   No se puede a la luz del derecho promover unos documentales para fundamentar la imputación y no acompañarnos a la acusación por lo tanto son inadmisibles porque admitirlas seria violentar el debido proceso contenido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal pena…

   ...omissis…

   Por ello solicitamos el pronunciamiento del Tribunal solicitando, que se declaren inexistentes a la luz de este proceso las historias clínicas no acompañadas por ello pedimos se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con la norma adjetiva penal.-

   En el numeral 17 de los fundamentos de la imputación ofrecidos por el Ministerio Publico. Pretende utilizar un examen médico forense que a todas luces es ilegal y por lo tanto nulo así solicitamos se decrete en este sentido el Fiscal del Ministerio Público propone dicho examen en la forma siguiente:

   " ... 17, Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213-05, de fecha 24/03/2009, suscrito por el Dr. O.R.H., Experto Profesional adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo do Investigaciones Científicas, Penales y C., en el cual dejo expresa constancia de tiempo de curación de las lesiones sufridas por d ciudadano F.R. ROSALES PAREDES ... "

   Con este examen trata el Ministerio Publico de corregir un error no corregible; es que nunca establecieron el termino de duración de las lesiones para acreditar el hecho que jamás se puede catalogar como delito por las razones acotadas en este escrito, fíjese usted ciudadana J., este examen tiene cuatro años y tres meses después de descubierta la lesión de la aparente víctima v Que su fuente es de carácter patológico como lo revela el especialista Que trató dicha lesión. Por lo tanto solicitamos que se decrete su inadmisibilidad por las razones expuestas y se decrete el sobreseimiento de la causa.-

   Por último presenta el Ministerio Público como fundamento de la imputación:

   "...18. Acta de Declaración del Imputado ante el Fiscal del Ministerio Publico, de fecha 29 de Junio do 2007, mediante la cual el ciudadano P.B.M.A., rindió: declaración ante este Despacho Fiscal en calidad de imputado de conformidad con los artículos 130 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal..."

   Es necesario, determinar que en ninguna de las pruebas ofrecidas como elementos de imputación por parte del Ministerio Publico, hay elementos para •determinarla existencia del hecho punible y como consecuencia de ello solicitamos que sean declaradas con lugar las excepciones opuestas y por ende el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.-

   Es preciso señalar la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del, Tribunal Supremo de Justicia porque se trata de una acusación infundada y. arbitraria de acuerdo con la decisión o Jurisprudencia de la Sala; Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia EXD.: 04-2599 Sent. N 1.1303.- La cual estatuye :

   "...En tal sentido esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el J. ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias... "

   No es posible ordenar una apertura a juicio sin pruebas y que todas las que existen en las actuaciones son a favor de nuestro defendido por lo tanto se hace necesario en honor a la justicia declarar la inadmisibilidad de la acusación y así lo solicitamos…

   contestamos el fondo de la acusación en los términos siguientes:

   CONTESTACION DE FONDO DE LA ACUSACIÓN

   Ciudadana Jueza, nuestro defendido M.A.P.B., no realizó ninguna actividad en este hecho que pueda catalogarse como delito toda vez que realizó el acto quirúrgico y el paciente hoy aparente víctima de una lesión en la pierna izquierda causada por una infección y de carácter patológico desconocido; nada tiene que ver con la actividad desplegada por M.A.P.B. y ¿cómo puede entonces el Ministerio Publico acusarlo?, cuando no tienen nada que ver con el hecho que se ventila en este caso; en consecuencia debe decretarse la inadmisibilidad de la acusación y el sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el articulo 330 Nmal 3° del código Orgánico Procesal Penal…

   …omissis…

   Ahora bien, la Fiscal N° 10 del Ministerio Público del Estado Carabobo, ha presentado apelación de la decisión de sobreseimiento por medio del auto…”

   …OMISSIS...

   Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control para decretar a Desestimación en consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 318 numeral 2• referido Texto Legal SOBRESIEMIENTO DE LA CA USA seguida al ciudadana MIGUEL ANGEL PACJ-IECO BARRIOS...", observa esta R.F. que la misma obedece a que el Tribunal para decretar el sobreseimiento de causa entro a resolver el fondo deja causa, analizando las pruebas recabadas en la fase de investigación y ofrecidas en las acusaciones del Ministerio Publico y de la víctima, constituida por las testimoniales acompañadas que en su mayoría determinó qua son elementos qua no demuestran el hecho o su existencia del mismo sino todo contrario Es decir un acto atípico.

   1. , El hecho que motiva este proceso ocurría en fecha 17 de Octubre de 2005.

   2. La calificación al hecho por parle del Ministerio Publico en la contenida en articulo 420 ordinal 2• relacionado con el artículo 415 del Código penal, es decir lesiones culposas graves.-

   3. En la fundamentación de la acusación F., existe una confusión en el sentido de que' el ministerio Público toma elementos que exculpan al acusado y los convierte en medios para la imputación c-amo por ejemplo la propia declaración del acusado. Constituye este un medio de defensa. La inspección técnica criminalística no la acompañó eh consecuencia es inadmisible y no puede ser tomada en cuenta ya que no existe. Luego toma como medios de imputación las declaraciones de los ciudadanos: M. de Vera Surma teresa, M.A.V., R. de R.I.C., H.U.Y., C.M.A.G.D. Regalado C.A., A.L.J.R.. Luego utiliza El reconocimiento médico legal practicado a la víctima eh fecha 06- 06-06, es decir ocho meses después de ocurrido los hechos 'y. no se determinó el tiempo de curación.- Utiliza el oficio No. 08-Fl0-1670-2006, se trata de un -acto administrativo sobre el proceso que No puede constituir un medio de imputación y así se declara el informe rendido por el ciudadano B.Q. él cual realizó una revisión de las actuaciones y determino que se trataba de una quemadura. Es importante señalar que esta actuación se realizó, sin la formalidad establecida en el artículo 238, el ciudadano B.Q. no acreditó su' condición de médico menos de especialista en Caumatología, lo que implica desde el punto de vista formal y material que este informe es nulo a tenor del articulo 49 Numeral 10 constitucional y de los artículos Artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal' Penal. Por otro lado es preciso señalar que hay pruebas tomadas bajo el paradigma de la inconstitucionalidad por lo tanto ilegales se trata precisamente del informe o experticia realizada por el ciudadano: B.Q. identificado en autos y le es aplicable la decisión del máximo Tribunal de la República Sentencia No. 162 de la Sala de Casación Penal Exp. No. C08482 y que es el siguiente El criterio en doctrina en la cual fundó su decisión la recurrida, que refiere que las pruebas obtenidas de manera i1ícita pueden ser valoradas siempre que sean objeto del contradictorio, no tiene asidero legal alguno, pues es evidente que viola flagrantemente el principio del debido proceso cual es el orden público, y esto eh modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso el justiciable además, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la búsqueda de la verdad no subvertir el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas a los fines de controlar el ejercicio de ius-puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales Sentencia N° 162 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C-08-482 de fecha 23 10-412009. Ahora viene este informe porque no se puede considerar experticia, adolece de vicios formales que la hace ilegítima en el sentido siguiente: el ciudadano B.Q. no calificó o probó su condición de médico y menos de especialista, en segundo lugar el imputado no fue notificado de dicha experticia para ejercer el control de la prueba anticipada. Y en tercer lugar el informe se levantó sin auscultar a la victima sino en base a la historia clínica que no fue acompañada al escrito acusatorio. Estos elementos no hechos hacen inconstitucional e ilegal esta prueba y les es aplicable en consecuencia el artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal penal y así se decide. Luego fundamenta la acusación en la Historia médica de la supuesta víctima FRANCISCO ROSALES PAREDES, con la connotación que no la acompaño al escrito acusatorio. No se puede 'a la luz del derecho promover unos documentales para fundamentar la imputación y no acompañarlos a la acusación por lo tanto es inadmisible porque sustanciarla seria violar el debido proceso contenido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal así se decide,- Luego fundamenta la acusación en el examen médico legal practicado a la víctima por el médico forense O.R.H., este examen es de fecha 24-03-09,' es decir, tres años y cinco meses después…”

      …OMISSIS…

      la intervención del médico acusado se realizó eh el abdomen no en la pierna izquierda o sea que su conducta fue ejecutada eh la parte abdominal del cuerpo de la víctima y no en la pierna lo que determina que desde el punto de vista de la relación causal esta no existe. Con la connotación de que la víctima en este estrado manifestó que el estaba bien y había salido bien de la intervención quirúrgica realizada por el acusado. Siendo la tipicidad en el contexto del hecho punible un elemento positivo y que dentro de la dogmática penal….”

      …omissis…

      …Precisamente este acto en atípico porque eh primer lugar dentro de la acción desplegada por el acusado no hay relación causal y no hay relación causal porque el ciudadano M.A.P., hizo una intervención quirúrgica en el abdomen concretamente la parte inguinal del cuerpo de la victima FRÁNCISCO ROSALES PAREDES, el-cual resulto por el dicho en audiencia de la propia víctima exitosa sin complicaciones quiere decir que la acción desplegada por el cirujano M.A.P., en atípica desde el punto de vista jurídico y no encuadra en ninguno de los elementos de la culpa Hemos; insistido en que para la existencia' del delito se requiere una conducta o hechos humanos; más no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa además, que sean típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta de que nuestra Constitución, se establece en forma expresa: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón,- pena alguna que no-esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata", lo 'cual significa' que no existe delito sin tipicidad. Esto es, que para que pueda ser procedente la aplicación de la ley debe -de llevarse a cabo y con especial -cuidada el estudio del- delito y si el elemento de tipicidad se encuentra encuadrado al mismo o si coincide dicho comportamiento con el descrito por la ley

      - Ahora bien, esta Representación• Fiscal pasa a establecer los fundamentos de hecho y 'derecho por los cuales considera improcedente la decisión dictada y se ejerce el presente Recurso; de igual forma, debe entender la Juez Octavo de Control que las LESIONES CULPOSAS GRAVES, delito previsto y sancionado en el artículo 420, ordinal 2° relacionado con el artículo 415, ambos del Código Penal' Vigente con motivo de MALA PRAXIS MEDICA, es un delito complejo y es considerado como uno' de los delitos graves, debido a la violación de los derechos a - la salud, y eh ciertos casos como lo es en particular, el derecho a -la vida; tomando a- esta última como el máximo bien jurídico. Es "evidente' que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir con el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la salud, integridad física y la vida misma…

      …Omissis…

      el Juzgado de Control no debió decretar el sobreseimiento de la causa en la oportunidad de la audiencia preliminar, con base en la no relevancia penal de los hechos, ya que esta causal invocada ameritaba necesariamente el examen de cuestiones referidas al fondo de -la controversia, lo cual sólo podía realizarse en la fase de juicio..."

      Siendo este el fundamento esencial de la apelación Interpuesta por el Ministerio' Publico debemos recalcar lo siguiente el ministerio Publico utiliza las garantías jurídicas para fundamentar su apelación. Al señalar los fundamento de la sentencia dictada no se basó en las pruebas ofrecidas por el ministerio Publico que una a una fueron impugnadas por la defensa por adolecer de vicios y porque NO PODÍAN COSNTITUIR MEDIOS DE IMPUTACIÓN PORQUE TODAS ABSOLUTAMENTE TODAS son a favor del acusado y que demuestran la atipicidad del acto realizado por mi defendido por ejemplo en las testimoniales que utilizó el Ministerio Publico para demostrar el hecho punible son a favor del acusado y por' consecuencia no se demostró el hecho punible y bien determina la Juez de Control en su decisión que no hay' relación causal entre la acción desplegada por nuestro defendido y el resultado que fue una lesión patológica del paciente y no originada por la intervención quirúrgica que fue realizada por mi defendido en la parte inguinal de la supuesta víctima y no en la pierna, donde sufrió la lesión como bien lo señala el médico tratante de dicha lesión tiene bases patológicas cabria preguntares ¿qué tiene que ver un pelo infectado en una pierna con una intervención quirúrgica en la parte inguinal del cuerpo del paciente FRANCISCO ROPSALES? La respuesta no puede ser otra que nada, entonces, faltan unos de los elementos fundamentales del delito o caracteres del delito como lo es la acción y la tipicidad.- Si el Ministerio Publico en la explanación de su apelación está conforme con los argumentos de la decisión impugnada porque no lo rechazó, al contrario los hizo valer, mal puede apelar por un mero formalismo de una orden.- Es importante resaltar que el Juez de Control debe examinar la pruebas aportadas para la demostración del hecho punible por la cual se acusa a nuestro defendido como bien lo hizo. NO se le puede quitar esta competencia al juez que tiene el deber ineludible de analizar las pruebas demostrativas del hecho punible y aquí ocurrió que los alegatos expuestos por la defensa fueron compartido con buen tino de justicia por la jueza de control. Y por otro lado ojala, los jueces superiores se dieran cuenta de que una de las falacias que comprometen la Justicia Penal venezolana en el sentido que los Jueces de Control no pueden examinar las pruebas aportadas en la fase intermedia es precisamente esta. Cuando es la verdadera labor del Juez de Control depurar el proceso y si esas pruebas demuestran la no existencia del hecho punible, su obligación es dictar el sobreseimiento correspondiente. Así mismo el artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal le da esta facultad al juez de Control cuando en el Numeral Noveno de dicho artículo se señala:

      "Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

      …Omissis…

      PETITORIO

      Solicito, en virtud de que la apelación interpuesta carece de sentido y de orientación jurídica sea declarada sin lugar.

      III

      DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA

      En fecha 5 de agosto de 2009, la Jueza de Primera Instancia en función de Control Nº 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, publicó in extenso la decisión objeto de impugnación en el asunto GP01-P-2009-004296, de cuyo contenido se extrae:

      …Se trata de una acción penal por mala praxis médica siendo la supuesta víctima F.R. ROSALES PAREDES, Venezolano… (...), y el acusado P.B.M.A., (...) Medico Cirujano General, Ginecólogo-Oncólogo,…

      DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

      En Valencia, el día de hoy, treinta y uno (31) de Julio de dos mil nueve siendo las 11:20 a.m., día fijado para la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa signada con el Nº GP01-P-2009-004296, en virtud de escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público en la causa seguida contra el imputado M.A.P.B.… el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por la Jueza Octava en Función de Control Dra. T.S.R.… se encuentran presentes para la realización del acto: en representación de la Fiscalía del Ministerio Público, la Fiscal 10 (a) del Ministerio Público Abg. A.P., la Defensa Abogados J.G. y Á.J.M., la victima ciudadano F.R. y el imputado. Verificada la presencia de las partes, la Jueza da inicio a la Audiencia Preliminar y le concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien expone y solicita el diferimiento de la audiencia preliminar, a los fines de consignar las pruebas en originales, toda vez que se observa que en las actuaciones constan son copias simples. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa quien manifiesta que se opone a lo solicitado por la F., toda vez que ya precluyó el lapso para presentar pruebas…

      …Omissis…

      … al imputado quien no deseo declarar. Seguidamente se le cede la palabra a la victima quien expone: “yo soy la víctima en este caso, por lo que me acojo a la Constitución de Venezuela”. Es todo. El Tribunal visto la solicitud de la Fiscal, para consignar, fuera de lapso, lo que constituye una violación a la igualdad de las partes y al Derecho a la Defensa, toda vez que la oportunidad procesal para presentar pruebas precluyó. Seguidamente da continuación al acto y se le cede la palabra a la Fiscal quien ratifica el contenido del escrito acusatorio presentado contra el ciudadano M.A.P.B., por los delitos de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el Artículo 420 ordinal 2º relaci9onado con el Art. 415 ambos del Código Penal. Seguidamente la Fiscal ratifica los medios de pruebas ofrecidos en el mencionado escrito acusatorio; por lo que solicita se admita la presente acusación, se declare la necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas; y se dicte el correspondiente Auto de Apertura a Juicio. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa interviniendo el Abg. Á.J.M. quien expone: En nuestra condición de defensores del ciudadano M.Á.P.B. damos por reproducidos la contestación a la acusación fiscal presentada en su oportunidad….

      …Omissis…

      La primera excepción opuesta se fundamenta en el Numeral 5to del referido artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concatenación con el artículo 48 del mismo Código, es decir la extinción de la acción penal por prescripción y en consecuencia el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 33 Numeral cuarto eiusdem. en este caso ha operado la prescripción de la acción penal porque ha transcurrido con creces el termino para ello de conformidad con lo previsto en el articulo 108 Nmal 5º y 6º del Código Penal inclusive el lapso establecido inexorablemente de conformidad con el articulo 110 eiusdem. Así lo alegamos. De acuerdo con la narración Fiscal el hecho ocurrió supuestamente el día 11 de Octubre de 2005, a pesar de la no existencia del hecho punible toda vez que no existe relación causal entre la intervención quirúrgica realizada por nuestro defendido y la supuesta quemadura sufrida en la pierna izquierda por la aparente victima ciudadano F.R., identificado en autos. Haciendo el cómputo desde el día once de Octubre del dos mil cinco hasta la presente fecha han transcurrido tres años y siete meses lo que implica que la prescripción de un año de conformidad con el articulo 108 Numeral sexto. Es necesario advertir al Tribunal que la prescripción estriba en que en el examen médico forense no se señala el tiempo de curación, en base a ello no se corresponde con el articulo 420 Ordinal 2º en concordancia con el artículo 415 del Código Penal es decir lesiones culposas graves. Al no determinarse el tiempo de curación no se puede determinar de conformidad con los tipos de lesiones si son graves, menos graves, leves o levísimas. En consecuencia impera por Garantía y principios constitucionales en cuanto a la calificación jurídica del hecho; la máxima jurídica de que siempre se ha de aplicar la disposición jurídica que más favorezca al reo. Aún no existiendo el hecho punible como lo determinaremos posteriormente, sólo se puede aplicar en cuanto al tipo penal el artículo 420 numeral 1º en concordancia con el artículo 416 del Código Penal; el término de prescripción es de un año. Quiere decir entonces que el supuesto hecho ocurrió el día 11 de Octubre de 2005 y han trascurrido más de tres años. Por ello solicitamos que la excepción sea declarada con lugar y dicte el sobreseimiento respectivo de conformidad con el artículo 33 del COPP. Debemos indicar al tribunal que impugnamos todos los elementos, medios y fuentes probatorios presentado por el Ministerio Público y acompañados a la Acusación al constituirse bajo el imperio de un error de derecho su presentación, toda vez que se trata de Fotocopias y no de originales la cual admitirlas seria ir contra los más elementos principios que rigen el sistema probatorio y el debido proceso. No se sabe si es verdad que estos elementos existen por ser fotocopias. Se quebranta el artículo 190 del Código Orgánico Procesal lo leyó, solicito de previo pronunciamiento se decrete la inadmisibilidad de la acusación por los defectos ante enunciado y que oponen también como excepción contenida en el articulo 28 Nmal. 4, letra “I” del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo el sobreseimiento de la causa. Dijo que si no era oída estas excepciones, igualmente oponen a la representación F. la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal es decir La acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas Numeral 4 letra “D” Prohibición legal de admitir la acción propuesta. El dispositivo procesal contenido en el artículo 420 Numeral 1º es claro cuando determina que se trata de un delito que sólo se puede perseguir a instancia de parte, quiere decir entonces que existe prohibición legal de intentar la acción propuesta toda vez que el legislador en el referido artículo hace el señalamiento expreso que se trata de un delito de acción privada y debe ser perseguido solo a instancia de la parte agraviada y no le corresponde al Ministerio Publico tal acción procesal en consecuencia solicitamos que la excepción opuesta sea declarada con lugar y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal penal. La Tercera Excepción Opuesta Se Fundamenta en La acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas c)…Cuando la denuncia, la querella de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal; Como podrá observar ciudadana Jueza en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público. Este no señala los elementos reales de convicción que permitan determinar evidencias en contra de nuestro defendido y por ende se quebranta el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo dejamos plenamente demostrado: Luego de analizar la Acusación Fiscal nos encontramos con las siguientes inconsistencias y por lo tanto la no existencia del hecho punible por la cual se acusa: 1.- en la relación al hecho el ciudadano F. no describe la conducta realizada por el médico cirujano que realizó el acto quirúrgico a F.R.R.P., identificado en autos, ahora bien, la narración de los hechos la hace nuestro defendido de la manera siguiente y es como realmente ocurrió porque así se deriva de las fuentes de pruebas presentadas en la investigación. “El señor F.R. de 62 años de edad fue referido a mi Consulta Privada en centro de Especialidades Quirúrgica “Santa Bárbara Bendita ubicada e l sector 5 de la Urb. La Isabelica de la ciudad de Valencia-Carabobo por médico especialista por patología herniaria de larga data y sintomática. Un vez evaluado se evidencia presencia de hernia Inguinal oblicua externa derecha en vista de lo cual se le plantea la necesidad de resolución quirúrgica en brevedad. Fue programado para dicho procedimiento el día 11-10-05 ;siendo llevado a la sala operatoria para ser sometido a una Cura Operatoria de Hernia Inguinal Derecha con colocación de M. de Prolene según técnica habitual con colocación de dren de látex en tejido celular subcutáneo (como medida preventiva); dicho prendimiento se realizo dentro de las pautas convenientes (anestesia raquídea-colocación de plancha de cauterio en hombre homologo (derecho) al área operatoria, es decir sin complicaciones ni desde el punto de vista técnico–quirúrgico como desde el punto de vista anestésico (anestesia raquídea).El paciente fue pasado a Recuperación donde se le coloca manta térmica por su condición de paciente muy delgado y con gran sensibilidad al frió (temblor generalizado) con recuperación total a la anestesia aplicada. Por tratarse de un caso Ambulatorio le deje todas las indicaciones médicas entre las cuales se indico egreso en horas de la tarde por CURACION y su respectiva CIAT para control y ratificar el control ambulatorio a través de la vía telefónica ante cualquier eventualidad el Paciente queda citado para el lunes próximo excepto sin presentar complicaciones. Me dirijo el 13-10-05 a la ciudad de Pto. La Cruz para asistir al Congreso Nacional de Mastología hasta el día domingo. El paciente me comunica que tiene una ampolla y manchada la piel (hematoma) alrededor de la herida operatoria. A lo cual le respondo que había que espera que se organizara dicho hematoma para posteriormente tomar conducta ante el mismo. En vista de la insistencia del paciente en cuanto la presencia del hematoma solicito la colaboración del Dr.Giovanni Mogollón (Medico Traumatólogo) al cual el paciente en cuestión le maneja sus Póliza de Seguros y una vez que lo evalúa me notifica la presencia de dicho hematoma y la presencia de una lesiones de aspecto ámpular en cara interna de tercio medio de pierna derecha ante lo decido suspender mis actividades en el citado Congreso y regresarme el viernes en la tarde (14-10-05) acordando telefónicamente citarnos el sábado 15 lo cito para la IEQ (Instituto de Especialidades Quirúrgica “Los Mangos” en horas de la mañana .Evidenciando lesiones dérmicas en área operatoria compatible con hematoma en vías de organización y equimosis en la periferia de la herida extensiva al dorso y en vías de reabsorción igualmente lesiones de aspecto ámpular a nivel del tercio medio de la pierna izquierda en su cara interna que sugieren la posibilidad de tratarse de una Lesión por Quemadura por lo cual le doy las explicaciones pertinentes al caso. Y acordamos en vernos el próximo Lunes 17-10-05 para practicar drenaje del hematoma, sugiriendo mantener antibiótico terapia oral hasta el lunes próximo. No acude a la Consulta del Lunes como habíamos pautado en el transcurso de la mañana siguiente. Motivo por el cual me comunico con su persona en vista de que habíamos acordado vernos en la mañana del Lunes 17-10-05 y este me notifica en una forma muy disgustada y recia que acudió a otro Cirujano General en dicha mañana y quien drena el hematoma organizado colocándole drenaje local (gasa iodo formada) y este decide referirlo a un Cirujano Plástico para evaluar las lesiones dérmicas de la pierna derecha .El paciente me notifica durante la comunicación que él decidió introducir una DENUNCIA por ante la Fiscalía del Ministerio Publico donde sería citado como Medico Tratante y al Dr. O.D. en calidad de Presidente de la Empresa como responsables directos e indirectos de los daños provocados en su persona .A pesar de dicha actitud me mantuve en comunicación (celular) permanente con el paciente . A pesar de haber bajado la aptitud de descontento y mantenerle y fanatizarle la resolución de su lesión insiste en la debida denuncia. Continua la comunicación personal con el paciente y se mantienen en colaboración permanente con mi persona varios Colegas que tiene relación de trabajo con el citado paciente en vista de que este se desenvuelve como Asesor de Seguros tratando de hacerle ver que yo estoy exento de responsabilidades y que esa nos es la mejor manera de llevar el caso. Desde el 21-10 intento convérsenlo de prestarle la debida asistencia médica y resolución de las lesiones dérmicas a través de la Clínica Santa Bárbara en acuerdo con el director médico. Se le cita a una Reunión Médica el domingo 23-10 en conjunto con el Cirujano Plástico y se acuerda ingresar en dicho centro para realizar las respectivas curas. Yo continúo vigilando los efectos residuales del hematoma en vía de total resolución. Al término de la segunda cura por parte del cirujano Plástico este opina que el caso va para injerto dermoepidermico el cual fue realizado con toda la normativa que el caso amerita. Posteriormente se continúan las curas locales y .El Cirujano Plástico decide su egreso con controles ambulatorios en vista de la satisfactoria evolución. Por mi parte decido igualmente su egreso con total resolución del hematoma y cierre total de la herida operatoria. En curas sucesivas con el Cirujano Plástico este decide su Egreso por Curación. En una oportunidad logre conversar personalmente con el paciente en el área de su trabajo y al parecer se mostraba conforme con la asistencia prestada refiriendo solo molestias a nivel del injerto. A manera de comentarios: Las lesiones a que hace referencia el paciente que aseveran son de origen eléctrico y están ubicadas en la cara interna de la pantorrilla derecha no se corresponde a una lesión provocada por la plancha del electro cauterio en vista que esta toma contacto directo con la piel en la cara posterior de la pantorrilla en el caso que sea ubicada allí. En caso de sospechar de la manta térmica esta necesitaría de una temperatura mayor de 40 grados para llegar a producir dicho efecto (Quemadura)”. De acuerdo con la supuesta lesión que padeció la aparente víctima, nada tiene que ver con el acto quirúrgico realizado por nuestro defendido. El sitio donde intervino para la cirugía fue el abdomen no la pierna, esto indica que no hay relación causal entre el acto quirúrgico y la lesión de etiología desconocida y que de acuerdo con el médico tratante Dr. Y.H., identificados en autos, son muy diversas las causas que pueden originar este tipo de lesión y que no se trata específicamente de una quemadura. Así se revela en forma categórica del cirujano plástico que trato a la supuesta víctima que cuando es interrogado manifestó: ¿Diga usted, Que lesión fue la que presento el paciente antes referido? Contesto: Bueno para mí fue una infección del tipo celulitis tipo erisipela que se accedo y se necroso Tercera Pregunta ¿Diga usted, Esta infección la cual usted diagnostico como se puede forma en las personas? CONTESTO: Se puede comenzar con un bello infectado por roce de una prenda de vestir, también la puede generar una picadura de insecto un rasguño, un golpe con una pequeña excoriación que se infecte Cuarta Pregunta ¿Diga usted, El diagnostico que usted aprecio con relación al ciudadano en referencia pudo haber aparecido por una quemadura con algún objeto? Contesto: Ese tipo de lesión con esa evaluación, no se correlaciona con algún tipo de quemadura eléctrica como refiere el paciente. Quinta pregunta, ¿Diga usted, explique cuáles son las características de una quemadura eléctrica Contesto: Son quemadura grave y la lesión aparece inmediatamente con un aspecto del tipo grisáceo blanquecino que indica que la piel esta quemada totalmente, la cual no fue el caso del paciente antes referido? Sexta Pregunta: Diga usted, que Diagnostico coloco su persona como medico en la historia médica del paciente Contesto: Yo coloque como impresión diagnostica quemadura infectadas por referencia del paciente, pero clínicamente no era realmente una quemadura eléctrica como el paciente refería, pero en ningún momento le hice saber lo contrario en vista de que él estaba convencido de tal situación…” Del diagnostico del médico tratante se establece en forma clara, precisa que no se trata de una quemadura sino de fue una infección del tipo celulitis tipo erisipela…

      …El honorable Fiscal del Ministerio Publico comete el error de establecer como fundamentos de la acusación fuentes de pruebas y medios de pruebas que son a favor de nuestro defendido y que pasamos a señalar en forma específica una a uno para que sea declarada con lugar las excepciones opuestas: de una vez impugnamos todas las pruebas ofrecidas por el ministerio publico acompañadas a el escrito acusatorio por cuanto que se tratan de fotocopia los cuales no el legal presentarlas por causa indefensión y no son elementos probatorios derivado precisamente a que no se sabe sin contiene la realizada de lo planteado por ser fotocopias cuyos originales no fueron presentados por la vindicta publica. Interpone el F. la denuncia como fuente de prueba…

      No puede ser que la denuncia sea un medio para fundamentar una acusación por la naturaleza de la misma que no es más que poner en conocimiento del órgano investigador la posibilidad de la existencia de un hecho punible, sería entonces ilegal pretender usar una denuncia para imputar. Simplemente no es permisible la denuncia como medio de imputación. Por lo tanto solicitamos sea desechada como tal. Utiliza el Ministerio Público en segundo lugar la declaración de la aparente víctima F.R.P., identificado en autos….

      …El ciudadano derivado al escándalo que armo en la clínica obligo por la intimidación provocada por este ciudadano que el Dr. Calvo le manifestara que no se preocupara que la clínica le ayudara con las curas y el trasplante de piel como efectivamente se hizo a sabiendas que la lesión que padecía el señor no se origino en el quirófano. En la línea 36 y 37 de la declaración de la supuesta víctima tomada por la Fiscalía que fue durante la operación de la pierna izquierda. Esta afirmación es totalmente falsa por parte de la supuesta víctima toda vez que el acto médico se realizó en la estructura anatómica del denunciante en el abdomen por lo tanto no hay relación causal y menos posibilidades de una imputación de esta naturaleza. En el numeral tercero referido a la imputación F. hace referencia a al reconocimiento médico legal realizo por el médico O.R.H., el cual impugnamos por cuanto que hace elucubraciones que no se corresponde con un examen científico…

      Omissis

      …mediante el cual a D.. H.S.. P., adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Región Carabobo, deja expresa constancia de las lesiones ocasionadas al ciudadano F.P.R.…

      Constituye un medio para solo demostrar que el ciudadano sufrió una lesión pero no sirve ni siquiera para determinar el tipo de lesión e inclusive comete el craso error de no señalar el tiempo de curación, aparte que fue practicado el día 6-06-2006, es decir OCHO MESES después de ocurrido los hechos por lo cual no tiene valor alguno y así solicitamos se declare y por ello al no establecerse en el primer momento el tiempo de curación ya no tiene valor y de ser cierto la lesión, desde el punto de vista científico no pueden establecer a estas alturas el tiempo que duro la supuesta lesión que por cierto no fue ocasionada por nuestro defendido y que fue producto de una celulitis como lo indica el médico tratante y no de una quemadura que si así hubiera sido no es responsabilidad de nuestro defendido porque lo que realizó fue el acto quirúrgico donde la supuesta víctima se recupero satisfactoriamente. Por lo tanto es inadmisible este medio de imputación, y sí lo fuera, le es aplicable el tipo penal previsto en el articulo 420 Nmal 3° del Código Penal y por lo tanto la acción esta evidentemente prescrita y ya lo anunciamos o solicitamos.- El Nmal 14 del escrito acusatorio relacionado con los medios de imputación utiliza el ministerio Público: Oficio No, 08-F10-1670-2006, de fecha 25/08/2006, mediante el cual esta R.F. le solicitó al Juez do Control de guardia realizara la Juramentación como experto en la presente causa del Dr. BORIS QUINTERO GAMBOA, (...) G.M 1248, especialista en Caumatología (quemaduras). No es admisible este oficio, ni ningún otro, como medio de imputación, ello en el fondo no es más que una diligencia de carácter administrativo que no revela, ni evidencia nada contra nuestro defendido, por ello lo impugnamos y solicitamos sea declarada inadmisible la acusación y por ende se decrete el sobreseimiento de la causa.- En el Nmal 15 de relacionados con los medios de imputación utiliza el Ministerio Público: “…Informe de Experticia Médica de fecha 30-10-2006, suscrito por el Dr. B.Q.G., especialista en Cirugía plástica, reconstructiva y Caumatología (quemaduras), mediante el cual realizó una revisión de las actuaciones para proceder posteriormente a emitir su opinión…” Es preciso hacer algunas consideraciones de carácter científico y jurídico con respecto a este informe emitido por una persona que no sabe las consecuencias jurídicas que se derivan de su actuación con respecto a él mismo. Desde el punto de vista jurídico este informe es NULO derivado a que fue realizado a espalda del imputado sin darle derecho al control del medio de la prueba, violando el debido proceso la igualdad procesal y por lo tanto debe por imperio de la ley desestimarse de conformidad con lo previsto en el articulo 49 Nmal. Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

      Omissis…

      … Por todas las razones expuesta impugnamos, el informe supuestamente elaborado por un aparente medico, por violación en su obtención del debido proceso y de las causales antes señaladas. Por lo tanto solicitamos se declare su inadmisibilidad y se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con la norma adjetiva penal.-En el Nmal 16 del Ministerio Publico pretende usar como elemento las historias clínicas y las cuales para su promoción las señala de la manera siguiente: “16. Historias clínicas signadas con los números 00036365 y 00036838 ambas pertenecientes al ciudadano FRANCISCO ROSALES PAREDES, las cuales indican los pasos y procedimientos seguidos por et personal médico y de enfermeras tratantes del mismo en el Centro Clínico Santa Bárbara Bendita.” No se puede a la luz del derecho promover unos documentales para fundamentar la imputación y no acompañarnos a la acusación por lo tanto es inadmisible porque admitirlas seria violentar el debido proceso contenido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal penal, admitirlas sería violar el principio del control de la Prueba del Derecho a la defensa y del debido proceso contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49. Por ello solicitamos el pronunciamiento del Tribunal solicitando, que se declaren inexistentes a la luz de este proceso las historias clínicas no acompañadas por ello pedimos se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con la norma adjetiva penal.- En el numeral 17 de los fundamentos de la imputación ofrecidos por el Ministerio Publico. Pretende utilizar un examen médico forense que a todas luces es ilegal y por lo tanto nulo así solicitamos se decrete en este sentido el Fiscal del Ministerio Público propone dicho examen en la forma siguiente:“…17, Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213-05, de fecha 24/03/2009, suscrito por el Dr. O.R.H., Experto Profesional adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo do Investigaciones Científicas, Penales y C., en el cual dejo expresa constancia de tiempo de curación de las lesiones sufridas por el ciudadano F.R. ROSALES PAREDES…” Con este examen trata el Ministerio Publico de corregir un error no corregible; es que nunca establecieron el termino de duración de las lesiones para acreditar el hecho que jamás se puede catalogar como delito por las razones acotadas en este escrito, fíjese usted ciudadana J., este examen tiene cuatro años y tres meses después de descubierta la lesión de la aparente víctima y que su fuente es de carácter patológico como lo revela el especialista que trató dicha lesión. Por lo tanto solicitamos que se decrete su inadmisibilidad por las razones expuestas y se decrete el sobreseimiento de la causa.-Por último presenta el Ministerio Publico como fundamento de la imputación: “…18. Acta de Declaración del Imputado ante el Fiscal del Ministerio Publico, de fecha 29 de Junio do 2007, mediante la cual el ciudadano P.B.M.A., rindió declaración ante este Despacho Fiscal en calidad de imputado de conformidad con los artículos 130 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal…” Es necesario, determinar que en ninguna de las pruebas ofrecidas como elementos de imputación por parte del Ministerio Publico, hay elementos para determinar la existencia del hecho punible y como consecuencia de ello solicitamos que sean declaradas con lugar las excepciones opuestas y por ende el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.- Es preciso señalar la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia porque se trata de una acusación infundada y arbitraria de acuerdo con la decisión o Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia exp.: 04-2599 Sent. Nº.1303.- La cual estatuye: “… En tal sentido esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el J. ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” No es posible ordenar una apertura a juicio sin pruebas y que todas las que existen en las actuaciones son a favor de nuestro defendido por lo tanto se hace necesario en honor a la justicia declarar la inadmisibilidad de la acusación y así lo solicitamos.- En caso de que las excepciones opuestas sean declaradas sin lugar contestamos el fondo de la acusación en los términos siguientes: Ciudadana Jueza, nuestro defendido M.A.P.B.,no realizó ninguna actividad en este hecho que pueda catalogarse como delito toda vez que realizó el acto quirúrgico y el paciente hoy aparente víctima de una lesión en la pierna izquierda causada por una infección y de carácter patológico desconocido; nada tiene que ver con la actividad desplegada por M.A.P.B. y ¿cómo puede entonces el Ministerio Publico acusarlo?, cuando no tienen nada que ver con el hecho que se ventila en este caso; en consecuencia debe decretarse la inadmisibilidad de la acusación y el sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el articulo 330 Nmal 3° del código Orgánico Procesal Penal. Nunca podrá ser estimada la acción de nuestro defendido dentro de los elementos de la culpa por lo tanto está exento de responsabilidad penal porque falta en su conducta el elemento del delito denominado culpabilidad y por lo tanto no hay delito alguno. Por otro lado el Ministerio Publico cae en el error de no señalar en cuál de los elementos de la culpa adecuo su conducta nuestro defendido lo que hace inadmisible la acusación.- tampoco existe relación causal entre la infección de la pierna izquierda de la aparente víctima y el acto quirúrgico realizado por M.Á.P.B., lo que demuestra su inocencia en este hecho bochornoso que sólo busca de parte de la supuesta víctima asirse de una cantidad de dinero por un hecho que está dentro de su propia responsabilidad La segunda condición que establece la dogmática penal para considerar la conducta del ser humano como hecho punible, es La Tipicidad, es decir, la relación de perfecta adecuación y total conformidad entre un acto de la vida real y la norma penal. Traslademos esta concepción jurídica de ineludible cumplimiento al caso que nos ocupa y observará Usted Ciudadana Jueza, que el acto es Totalmente Atípico, es decir, que no encuadra en las en las previstas en el artículo 420 del Código Penal venezolano, y una prueba de ello es que el honorable F. no encuadra la conducta de nuestro defendido en ninguno de los elementos de la culpa; lo que demuestra que el delito por la cual se le acusa no existe. Relativo a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, y fueron uno a uno analizados porque son los mismos que utilizo como medio para afirmar su imputación, constituyen precisamente los elementos probatorios para considerar que el hecho no reviste carácter penal, así tenemos: Presenta u ofrece el Ministerio Publico los siguientes medios y fuentes de pruebas:“Capítulo VI Medios de Prueba Esta Representación Fiscal ofrece llevar a Juicio Oral y Público que en su Oportunidad se celebre, las siguientes pruebas, en contra del imputado P.B.M.. ANGEL, a saber: Declaraciones Testimoniales: de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Declaración del ciudadano F.R. ROSALES PAREDES ut supra identificado, su declaración es pertinente y necesaria en virtud de que es la víctima en la presente causa.-…”La declaración de la víctima no debe ser tomada en cuentas y la impugnamos…

      …Omissis…

      …Declaración del ciudadano E.J.P., ut supra identificado, su declaración es pertinente y necesaria en virtud de que es hermano de la víctima y tiene conocimiento de los hechos quo originaron la presente causa. No determina el Ministerio Público porque es pertinente la deposición de este testigo, el hecho de que sea hermano de la víctima….”

      ….Por otro lado E.J.P., es un testigo interesado y nada puede aportar, ni siquiera es un testigo referencial sus afirmación caen en el plano de la falsedad al decir en la operación hubo un circuito eléctrico produciéndole serías quemaduras de primer y segundo grado en la pierna izquierda no tratada por el médico operante. ¿Cómo le consta este hecho cuando el no estuvo presente en la intervención quirúrgica? Insistimos que no hubo relación causal entre la lesión que se produjo en la pierna izquierda el ciudadano F.R.P. y la intervención quirúrgica que fue en el abdomen.- Por lo tanto no es un medio de prueba el ministerio publico por ello lo impugnamos y solicitamos sea desechado como testigo.-“1.3. Declaración de la ciudadana MARCANO DE VERA SURMA TERESA, Ut supra identificada, su declaración es pertinente y necesaria ya que es una de las enfermeras que participó en la intervención quirúrgica realizada al ciudadano F.R.P. y tiene conocimiento de los hechos que originaron la presente causa.” Este testimonio es a favor de nuestro defendido y exculpa a M.A.P.B., toda vez que manifiesta como ocurrieron los hechos, es testigo presencial y tiene conocimiento directo sobre el asunto

      ….omissis…

      …Declaración del ciudadano V.H.M.A., Ut supra identificada, su declaración es pertinente y necesaria ya que es una de las enfermeras que participó en la Intervención quirúrgica realizada al ciudadano F.R.P. y tiene conocimiento do los hechos que originaron la presente causa.

      Omissis…

      ….Ratificando que el especialista en piel dijo que era un eritema producto de una celulitis. Porqué señala el instrumento electrocauterio cuando él no presenció el acto quirúrgico; Y desde el punto de vista médico su criterio no es válido porque no es especialista en la materia, por ello su impugnación; este informe fue practicado cuatro meses después del problema patológico, aparte de que no señala el tiempo de curación, lo que impide la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 420 ordinal 2º relacionado con el artículo 415 del Código Penal cuando la hermenéutica jurídica obliga a aplicar por este hecho la disposición más favorable es decir la contenida en el articulo 420 Numeral 3º. Eiusdem Partiendo del supuesto negado de la existencia del hecho punible. Y así lo solicitamos.- 3.3. Inspección Técnica Criminalística No. 0828, de fecha 10 de marzo de 2006, suscrita por los Funcionarios Sub. I.A.C. y A.H.A., ambos adscritos a la Sub. Delegación Valencia del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y C., realizada en la Sala do Operaciones de la Clínica Santa Bárbara Bendita ubicada en la Urbanización la Isabelica de esta ciudad, es pertinente y necesaria en virtud que mediante esta dejaron expresa constancia de las características, estado así como de la existencia física del lugar en el cual ocurrieron los hechos que originaron la presente causa. Esta inspección técnica criminalística no aparece acompañada a la acusación, sin embargo, solicitamos al ciudadano juez sea requerida al ministerio Publico porque ella demuestra imposibilidad desde el punto de vista físico y material que el denunciante haya sido quemado en el quirófano y por ello la ofrecemos como prueba es pertinente porque incide directamente en el proceso y prueba la inocencia de nuestro defendido y es útil y necesaria porque determinará la verdad 3.4. Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213-06 de fecha 06/06106, suscrito por la Dra. H.S.. P., adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Región Carabobo, es pertinente y necesario en virtud que mediante este dejo expresa constancia do las lesiones ocasionadas al ciudadano F.P.R.. Igualmente impugnamos este medio probatorio, …..

      …Omissis…

      ... Por todas las razones expuesta impugnamos, el informe supuestamente elaborado por un aparente medico, por violación en su obtención del debido proceso y de las causales antes señaladas. Por lo tanto solicitamos se declare su inadmisibilidad y se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con la norma adjetiva penal.- 3.7. Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213 do fecha 24/03/09, suscrito por el Dr. O.J.R.H., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo do investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Región Carabobo, es pertinente y necesario en virtud que mediante esto dejo expresa constancia de las lesiones ocasionadas al ciudadano F.P.R. así como del tiempo de curación do las mismas. Con este examen trata el Ministerio Publico de corregir un error no corregible; es que nunca establecieron el termino de duración de las lesiones para acreditar el hecho que jamás se puede catalogar como delito por las razones acotadas en este escrito, fíjese usted ciudadana J., este examen tiene cuatro años y tres meses después de descubierta la lesión de la aparente víctima y que su fuente es de carácter patológico como lo revela el especialista que trató dicha lesión. Por lo tanto solicitamos que se decrete su inadmisibilidad por las razones expuestas y se decrete el sobreseimiento de la causa.- 3.8. Acta de Declaración de Imputado ante el Fiscal del Ministerio Publico, d fecha 29 de Junio de 2007, es pertinente y necesaria en virtud que mediante esta el ciudadano P.B.M.A., rindió declaración ante este Despacho Fiscal en calidad de imputado do conformidad con los artículos 130 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitamos la inadmisibilidad de este medio de prueba porque por su naturaleza es un testimonio que debe ser rendido con las formalidades de Ley, permitir este desafuero sería eliminar las formalidades para el ofrecimiento de pruebas y atenta contra los más elementales principios que conforman el debido proceso. Y si al caso vamos constituye un elemento de exculpación a favor de nuestro defendido. Esta conducta del Ministerio Público de haber tomado como fundamento del escrito acusatorio el testimonio de nuestro defendido es aberrante y violatoria del debido proceso y del sagrado derecho a la defensa y contraviene con lo estatuido en el Art. 49 Nmal. 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 5° Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. En concordancia con lo establecido en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, El Ministerio Público No define en qué consiste la culpa de nuestro defendido, es decir, no encuadra la conducta de nuestro defendido dentro de los parámetros de la culpa. Expusimos los hechos y el derecho que dan al traste con la Acusación Fiscal, ya que demostramos que no existen ni siquiera los suficientes elementos probatorios para evidenciar el hecho punible menos aun componentes de convicción para imputarle tal delito a M.Á.P.B. y donde con los elementos probatorios aportados se determina fehacientemente es inocente del hecho que se le imputa….

      …omissis…

      solicitamos al Tribunal se requiera del Ministerio Publico esta Prueba que la ofrecemos de una vez por ser pertinente porque revela la no existencia o la imposibilidad de que a la aparente víctima se le haya ocasionado una quemadura en quirófano y es necesaria y útil porque con ella se descubre la verdad es decir la no existencia del hecho punible por la cual se acusa a nuestro defendido.- Petitorio 1°). Sean admitidas y declaradas con lugar las excepciones Opuestas y se declarare el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el Articulo 33 Nmal 4° del código Orgánico Procesal Penal y por ello solicitamos la inadmisibilidad de la acusación y por ello el sobreseimiento de la causa.- 2°). En caso de no ser oídas las excepciones se declare la Inadmisibilidad de la acusación de conformidad con el articulo 330 Nmal 3° del código Orgánico Procesal Penal.- 3°). Sean admitidas las pruebas ofrecidas en caso de que se decrete el pase a juicio oral y público…

      Omissis

      MIGUEL ANGEL PACHECO BARRIOS: “ el 11-10-2005, procedí hacerle una cirugía al ciudadano F.R. en la región inguinal derecha, el paciente previamente había sido enviado a mi consulta por un colega, previamente la operación se coloca una malla medica, y se le practicó anestesia raquídea, y se procede como caso ambulatorio, luego de la operación pasa a recuperación y luego el alta, se le manda indicaciones médicas……

      ….Omissis…

      Corresponde al Tribunal de Control, según Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del Magistrado P.R.H., decantar la acusación y verificar si existen causas de atipicidad, inculpabilidad, prescripción, y cualesquiera otras circunstancias, para el depuramiento de la acusación; observa esta J. que la conducta desplegada por el médico M.A.P.B., no es típica, ya que no se le puede atribuir la lesión, que aparentemente, sufriera la víctima, en la pierna, como consecuencia de la operación que éste le practicara en la zona inguinal derecha, no se configuran los elementos de acción y relación de causalidad en la presente causa, ya que por insuficiencia probatoria por parte del Ministerio Público, el hecho desplegado por el médico M.A.P.B., no es TIPICO. En consecuencia este Tribunal DECLARA CON LUGAR la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMANDOSE TOTALMENTE LA ACUSACION FISCAL, por no revestir carácter penal los hechos investigados; decretando en consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 318 numeral 2º del referido Texto Legal SOBRESIEMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano M.A.P.B..

      DE LA MOTIVACIONES DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

      Corresponde a este Tribunal decidir conforme a lo planteado por las parte en esta audiencia preliminar y lo hace de la siguiente manera:

      En la narración de los hechos realizada por el Ministerio Publico en los términos siguiente: En fecha 17-10.2005. Se recibió en la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo escrito de denuncie y anexos explicativos, mediante el cual el ciudadano FRANCISCO ROSALES PAREDES, manifestó haber acudido al C.E.Q. SANTA BÁRBARA BENDITA, para ser intervenido quirúrgicamente en virtud de que presentó una hernia Inguinal, realizándose los exámenes para el pre-operatorio en fecha 10/10/2005, posteriormente el día 11/10/2005 a las 09:00 am. fue Intervenido quirúrgicamente, al encontrarse en recuperación en una habitación de dicho Centro asistencial sintió un ardor en la pantorrilla de la pierna izquierda… era necesaria la aplicación de una inyección por una posible alergia sin antes ver la parte afectada, siendo posteriormente dado de alta el Sr. F.R.,… el día 12.10.2005, el ciudadano F.R. volvió a llamar telefónicamente al Cirujano motivado a que la parte afectada pierna izquierda se encontraba en mal estado, y el médico cirujano le receto por teléfono B.S., aduciendo una posible alergia, el día 13-10-2005 el ciudadano F.R. llamo nuevamente al Médico Cirujano, el cual le contesto que no se encontraba en Valencia y buscó el apoyo de otro médico, el cual le trato la lesión en la pierna al ciudadano FRANCISCO ROSALES, indicándole desconocer los origines de tales lesiones, el día 14-10-2005 el ciudadano FRANCISCO ROSALES volvió a llamar al médico cirujano el cual lo citó para el día sábado 15-10-2005 en el I.E.Q Los Mangos a las 10:30 a.m., el día 15-10-2005, el ciudadano F.R.A. a la consulta… el médico cirujano, luego de examinarle la pierna izquierda le dictamino quemadura de segundo grado, siendo citado nuevamente para el día 17/10-2005, En fecha 29 de Junio de 2007, el ciudadano P.B.M.Á., rindió declaración en calidad de Imputado de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, ante esta Representación Fiscal.-Fundamenta el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico la Acusación en los términos siguientes: “1. Escrito de Denuncia formal, de fecha 17 d Octubre de 2005, ciudadano FRANCISCO ROSALES PAREDES, 2. Declaración del ciudadano F.R. ROSALES PAREDE5, 3. Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213-05 de fecha 20/01/06, 4. Declaración del ciudadano E.J.P., 5. inspección Técnica Criminalística No. 0828, de fecha 10 de marzo do 2006, suscrita por los Funcionarios Sub. I.A.C. y A.H.A., 6. Declaración de la ciudadana MARCANO DE. VERA SURMA TERESA, 7. Declaración de la ciudadana VILLARREAL HERNANDEZ MARIA ALBYS, 9. Declaración del ciudadano H.U.Y.J., 10, Declaración del ciudadano C.M.A.G., 11. Declaración del ciudadano DELGADO REGALADO GUSTAVO AL.BERTO, 12. Declaración del ciudadano A.L.J.R., 13. Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213-06 de fecha 06/06/06, 14. Oficio No, 08-F10-1670-2006, de fecha 25/08)2006, mediante el cual la R.F. le solicitó al Juez do Control de guardia realizara la Juramentación como experto en la presente causa del Dr. B.Q.G., 15. Informe de Experticia Médica do fecha 30-10-2006, suscrito por el Dr. B.Q.G., 16. Historias clínicas signadas con los números 00036365 y 00036838 ambas pertenecientes al ciudadano FRANCISCO ROSALES PAREDES, 17, Reconocimiento Médico Legal No. 9700-146-6213-05, de fecha 24/03/2009, 18. Acta de Declaración do Imputado ante el Fiscal del Ministerio Publico, de fecha 29 de Junio do 2007.

      La defensa opuso excepciones a la acusación de conformidad con el artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal en los términos siguientes: La primera excepción opuesta se fundamenta en el Artículo 28 numeral 4to. Letra “C”, la segunda en el numeral 5to. Del mismo artículo y la tercera en el numeral 5to. Es decir la extinción de la acción, en concatenación con el artículo 48 del mismo Código. Es decir la no existencia del hecho punible, segundo la extinción de la acción penal por prescripción y en consecuencia el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 33 Numeral cuarto, letra I, eiusdem, la falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal. Los fundamentos de estos alegatos excepcionales se encuentran establecidos tanto en el escrito de contestación de la acusación, como en el acta de la audiencia preliminar, que se dan aquí por reproducidos.

      Igualmente manifiesta la defensa que la excepción opuesta se fundamenta en que la acción fue promovida ilegalmente, y que debe ser declarada con lugar por la siguiente… Cuando la denuncia, la querella de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. De acuerdo con la supuesta lesión que padeció la aparente víctima, nada tiene que ver con el acto quirúrgico realizado por el acusado. El sitio donde intervino para la cirugía fue el abdomen no la pierna, esto indica que no hay relación causal entre el acto quirúrgico y la lesión de etiología desconocida y que de acuerdo con el médico tratante Dr. Y.H., identificados en autos, son muy diversas las causas que pueden originar este tipo de lesión y que no se trata específicamente de una quemadura.

      Precisamente sobre este punto es cierto que el Ministerio Público presentó acompañados a la acusación sólo fotocopias de la investigación realizada, por ende de los medios de pruebas que soportan el proceso con la connotación que ofreció algunas y ni siquiera las acompaño tales como: para acreditar la imputación las historias clínicas. La inspección técnica criminalística No. 0828 de fecha dos de Marzo de 2006 suscrita por los Funcionarios Sub. I.A.C. y A.H.A., ambos adscritos a la Sub. Delegación Valencia del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y C., realizada en la Sala de Operaciones de la Clínica Santa Bárbara Bendita ubicada en la Urbanización la Isabelica de esta ciudad, no aparece acompañada a la acusación. Quiere decir entonces que la forma de acompañar fotocopias y luego en el momento de aperturar a la audiencia preliminar el Ministerio Público solicitó el diferimiento de la misma para poder acompañar las pruebas. En estas condiciones habiéndose impugnado por parte de la defensa las pruebas en fotocopias, las cuales algunas son ilegibles, en consideración a lo planteado este Tribunal declara improcedente la solicitud de diferimiento por parte del Ministerio Publico y también porque el acto de ofrecer pruebas precluyó de conformidad con lo previsto en el articulo 326 Nmal 5º. Y 328 Nmal 7del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien una vez impugnadas los medios de pruebas ofrecidos en su totalidad en fotocopias este Tribunal la declara con lugar porque admitirlas sería violentar principios constitucionales como el debido proceso el derecho a, la defensa la igualdad procesal, el control de la prueba es oportuno señalar la Jurisprudencia del máximo Tribunal de la República en el sentido siguiente: Sentencia Nº. 733 de Sala de Casación penal, expediente Nº. C08-354 de fecha 18/12/2008: “…El derecho de acceso a las pruebas que tiene cada una de las partes, con la finalidad de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor ordenado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” Habiendo incurrido la parte acusadora en acompañar fotocopia e indicar medios de pruebas que no acompaño a la acusación, hacen per-se, inadmisible la acusación. Por otro lado la Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual en el cual se pronuncia en términos que son acogidos por esta Juzgadora, dicha decisión señala entre otras cosas lo siguiente: “…2.

      Esta Sala, mediante sentencia N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: A.E.D.L., que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

      Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

      En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el J. ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

      Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

      …Omissis…

      procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

      …Omissis…

      …tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del F., de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

      En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

      Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

      Sic

      “…Con relación a la audiencia preliminar, esta S., en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

      ...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

      Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…

      (...)“…Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN…”

      …Omissis…

      “…El anterior criterio jurisprudencial, había sido expresado ya por esta S. en fallo N° 452 de 24 de marzo de 2004 (caso: L.R.R., en el cual se determinó:

      …Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal como lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal” (subrayado de la Sala).

      En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: O.T.F.)

      . (Subrayados de la Sala)…”.

      …3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

      3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta S., se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

      3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

      Ahora bien, el fundamento para la imputación por parte del ministerio Público es totalmente incongruente En las testimoniales acompañadas que en su mayoría determina que son elementos que no demuestran el hecho o la existencia del mismo sino todo lo contrario. Es decir un acto atípico.

      1º. El hecho que motiva este proceso ocurrió en fecha 17 de Octubre de 2005.

      2º. La calificación al hecho por parte del Ministerio Publico en la contenida en el artículo 420 ordinal 2º relacionado con el artículo 415 del Código penal, es decir lesiones culposas graves.-

      3º En la fundamentación de la acusación F.. Existe una confusión en el sentido de que el ministerio Público toma elementos que exculpan al acusado y los convierte en medios para la imputación como por ejemplo la propia declaración del acusado. Constituye este un medio de defensa. La inspección técnica criminalística no la acompañó en consecuencia es inadmisible y no puede ser tomada en cuenta ya que no existe. Luego toma como medios de imputación las declaraciones de los ciudadanos: M. de Vera Surma teresa, M.A.V., R. de R.I.C., H.U.Y., C.M.A.G.D. Regalado C.A., A.L.J.R.. Luego utiliza El reconocimiento médico legal practicado a la víctima en fecha 06-06-06, es decir ocho meses después de ocurrido los hechos y no se determinó el tiempo de curación.- Utiliza el oficio Nº. 08-F10-1670-2006, se trata de un acto administrativo sobre el proceso que no puede constituir un medio de imputación y así se declara. El informe rendido por el ciudadano B.Q. el cual realizó una revisión de las actuaciones y determino que se trataba de una quemadura. Es importante señalar que esta actuación se realizó sin la formalidad establecida en el artículo 238, el ciudadano B.Q. no acredito su condición de médico menos de especialista en Caumatología, lo que implica desde el punto de vista formal y material que este informe es nulo a tenor del artículo 49 Nmal 1º constitucional y de los artículos Artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado es preciso señalar que hay pruebas tomadas bajo el paradigma de la inconstitucionalidad por lo tanto ilegales se trata precisamente del informe o experticia realizada por el ciudadano: B.Q. identificado en autos y le es aplicable la decisión del máximo Tribunal de la República Sentencia Nº. 162 de la Sala de Casación Penal Exp. Nº. CO8-482 y que es el siguiente El criterio en doctrina en la cual fundó su decisión la recurrida, que refiere que las pruebas obtenidas de manera ilícita pueden ser valoradas siempre que sean objeto del contradictorio, no tiene asidero legal alguno, pues es evidente que viola flagrantemente el principio del debido proceso cual es el orden público, y esto en modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso el justiciable además, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas a los fines de controlar el ejercicio de Ius-puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales Sentencia Nº 162 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-482 de fecha 23/04/2009. …

      …Omissis...

      …el informe se levantó sin auscultar a la victima sino en base a la historia clínica que no fue acompañada al escrito acusatorio. Estos elementos o hechos hacen inconstitucional e ilegal esta prueba y les es aplicable en consecuencia el artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal penal y así se decide. Luego fundamenta la acusación en la Historia médica de la supuesta víctima FRANCISCO ROSALES PAREDES, con la connotación que no la acompaño al escrito acusatorio. No se puede a la luz del derecho promover unos documentales para fundamentar la imputación y no acompañarnos a la acusación por lo tanto es inadmisible porque sustanciarla seria violar el debido proceso contenido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal así se decide.- Luego fundamenta la acusación en el examen médico legal practicado a la víctima por el médico forense O.R.H., este examen es de fecha 24-03-09, es decir, tres años y cinco meses después …omissis…

      … “la acción desplegada por el cirujano M.A.P., en atípica desde el punto de vista jurídico y no encuadra en ninguno de los elementos de la culpa Hemos insistido en que para la existencia del delito se requiere una conducta o hechos humanos; más no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa además, que sean típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta de que nuestra Constitución, se establece en forma expresa: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”, lo cual significa que no existe delito sin tipicidad. Esto es, que para que pueda ser procedente la aplicación de la ley debe de llevarse a cabo y con especial cuidado el estudio del delito y si el elemento de tipicidad se encuentra encuadrado al mismo o si coincide dicho comportamiento con el descrito por la ley.

      DECISION

      …Omissis…

      …se declara inadmisible la acusación F.. SEGUNDO: Se decreta el sobreseimiento de la causa tomando en consideración lo previsto en el artículo 318 Nmal 2º del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 33 Nmal 4º eiusdem es decir el hecho objeto del proceso es atípico lo que implica que se declara con lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo previsto en el articulo 28 Nmal 4º letra C. No se entra a conocer la demás excepciones porque son inoficiosas debido a la decisión tomada…”…Quedan a salvo los derechos del Ministerio Público y de la victima de conformidad con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente decisión se publica dentro del lapso…”

      IV

      RESOLUCIÓN DEL RECURSO

      LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

      Los recurrentes fundamentan el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitan se revoque la decisión de la Juez de Control mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, señalando el criterio reiterado de la Sala Constitucional; arguyen además los recurrentes que el Juzgado de Control no debió decretar el Sobreseimiento de la causa en la oportunidad de la audiencia preliminar, con base en la no relevancia penal de los hechos, ya que esta causal invocada ameritaba necesariamente el examen de cuestiones referidas al fondo de la controversia, lo cual sólo podía realizarse en la fase de juicio.

      Observa la Sala de la revisión exhaustiva realizada a las actas que integran el presente cuaderno separado signado con el Nº GP01-R-2009-000318; así como las actuaciones de la acusa original signada con el Nº GP01-P-2009-004296 (numero signado por el a quo), consta en este último la acusación fiscal presentada en fecha 31 de marzo de 2009, por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 2 relacionado con el artículo 415 ambos del Código Penal vigente con motivo de MAL PRAXIS MÉDICA, en perjuicio del ciudadano F.R.R.P..

      Se desprende así mismo del contenido de la acusación, que el Ministerio Público en fecha 23 de noviembre de 2005, ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Valencia, el inicio de la correspondiente investigación.

      En tal sentido, la jueza de la recurrida en la motivación de su fallo de fecha 05 de agosto de 2009, expreso como fundamento de su decisión lo siguiente:

      “…el fundamento para la imputación por parte del ministerio Público es totalmente incongruente En las testimoniales acompañadas que en su mayoría determina que son elementos que no demuestran el hecho o la existencia del mismo sino todo lo contrario. Es decir un acto atípico.

   1. El hecho que motiva este proceso ocurrió en fecha 17 de Octubre de 2005.

   2. La calificación al hecho por parte del Ministerio Publico en la contenida en el artículo 420 ordinal 2º relacionado con el artículo 415 del Código penal, es decir lesiones culposas graves.-

   3. En la fundamentación de la acusación F.. Existe una confusión en el sentido de que el ministerio Público toma elementos que exculpan al acusado y los convierte en medios para la imputación como por ejemplo la propia declaración del acusado. Constituye este un medio de defensa. La inspección técnica criminalística no la acompañó en consecuencia es inadmisible y no puede ser tomada en cuenta ya que no existe. Luego toma como medios de imputación las declaraciones de los ciudadanos: M. de Vera Surma teresa, M.A.V., R. de R.I.C., H.U.Y., C.M.A.G.D. Regalado C.A., A.L.J.R.. Luego utiliza El reconocimiento médico legal practicado a la víctima en fecha 06-06-06, es decir ocho meses después de ocurrido los hechos y no se determinó el tiempo de curación.- Utiliza el oficio Nº. 08-F10-1670-2006, se trata de un acto administrativo sobre el proceso que no puede constituir un medio de imputación y así se declara. El informe rendido por el ciudadano B.Q. el cual realizó una revisión de las actuaciones y determino que se trataba de una quemadura. Es importante señalar que esta actuación se realizó sin la formalidad establecida en el artículo 238, el ciudadano B.Q. no acredito su condición de médico menos de especialista en Caumatología, lo que implica desde el punto de vista formal y material que este informe es nulo a tenor del artículo 49 Nmal 1º constitucional y de los artículos Artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado es preciso señalar que hay pruebas tomadas bajo el paradigma de la inconstitucionalidad por lo tanto ilegales se trata precisamente del informe o experticia realizada por el ciudadano: B.Q. identificado en autos y le es aplicable la decisión del máximo Tribunal de la República Sentencia Nº. 162 de la Sala de Casación Penal Exp. Nº. CO8-482 y que es el siguiente El criterio en doctrina en la cual fundó su decisión la recurrida, que refiere que las pruebas obtenidas de manera ilícita pueden ser valoradas siempre que sean objeto del contradictorio, no tiene asidero legal alguno, pues es evidente que viola flagrantemente el principio del debido proceso cual es el orden público, y esto en modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso el justiciable además, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas a los fines de controlar el ejercicio de Ius-puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales Sentencia Nº 162 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-482 de fecha 23/04/2009. Ahora viene este informe porque no se puede considerar experticia adolece de vicios formales que la hace ilegitima: en el sentido siguiente: el ciudadano B.Q. no calificó o probó su condición de médico y menos de especialista, en segundo lugar el imputado no fue notificado de dicha experticia para ejercer el control de la prueba anticipada. Y en tercer lugar el informe se levantó sin auscultar a la victima sino en base a la historia clínica que no fue acompañada al escrito acusatorio. Estos elementos o hechos hacen inconstitucional e ilegal esta prueba y les es aplicable en consecuencia el artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal penal y así se decide. Luego fundamenta la acusación en la Historia médica de la supuesta víctima FRANCISCO ROSALES PAREDES, con la connotación que no la acompaño al escrito acusatorio. No se puede a la luz del derecho promover unos documentales para fundamentar la imputación y no acompañarnos a la acusación por lo tanto es inadmisible porque sustanciarla seria violar el debido proceso contenido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal así se decide.- Luego fundamenta la acusación en el examen médico legal practicado a la víctima por el médico forense O.R.H., este examen es de fecha 24-03-09, es decir, tres años y cinco meses después de ocurrido los hechos y es donde se determina la fecha de curación de la lesión en virtud de las lógica es imposible para el que aquí juzga que se pueda determinar el tiempo de curación de una lesión como la procesada tres años después por lo tanto no se le da valor como elemento para imputar al acusado y así se decide.- Por todas las razones antes expuesta considera quien esta juzgadora que se trata de un hecho atípico. No se demostró el hecho punible de lesiones y además el Ministerio Publico no determina en la acusación cual fue la conducta culposa del médico M.A.P., recordando que se trata de un delito culposo y la culpa como tal tiene varios elementos como la imprudencia, impericia, negligencia y no encuadro el ministerio Publico la conducta del acusado. Por otro lado evidentemente desde el punto de vista de la acción como elemento del delito la intervención del médico acusado se realizó en el abdomen no en la pierna izquierda o sea que su conducta fue ejecutada en la parte abdominal del cuerpo de la víctima y no en la pierna lo que determina que desde el punto de vista de la relación causal esta no existe. Con la connotación de que la víctima en este estrado manifestó que el estaba bien y había salido bien de la intervención quirúrgica realizada por el acusado. Siendo la tipicidad en el contexto del hecho punible un elemento positivo y que dentro de la dogmática penal. La tipicidad es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Es en suma, la acuñación o adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa. Para C.P.P., la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, que se resume en la fórmula -nullum crimen sine tipo.- El tipo es para muchos, la descripción de una conducta desprovista de valoración; J.A.M., lo considera como descripción legal de la conducta y el resultado y, por ende, acción y resultado quedan comprendidos en él. Cada tipo delictual forma un compuesto de diversos elementos que hacen referencia conjuntamente a una imagen de pensamiento. La tipicidad tiene una función primordial particularmente porque concierne a la faz descriptiva del delito, y esta descripción solamente puede efectuarla el Legislador. El Juez debe indagar, por su parte, si la acción del sujeto encuadra dentro de algún tipo legalmente descrito en la parte especial del Código (o ley especial); si no haya una perfecta adecuación, no puede sancionar. Por eso se dice que la importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho penal. Por lo antes descrito se concluye, que no existe delito sin tipicidad, por lo que el juzgador tiene la responsabilidad de entrar al estudio del delito y constatar que este elemento esté completamente descrita para emitir un fallo apegado a estricto derecho. Y Precisamente este acto en atípico porque en primer lugar dentro de la acción desplegada por el acusado no hay relación causal y no hay relación causal porque el ciudadano M.A.P., hizo una intervención quirúrgica en el abdomen concretamente la parte inguinal del cuerpo de la victima FRANCISCO ROSALES PAREDES, el cual resulto por el dicho en audiencia de la propia víctima exitosa sin complicaciones quiere decir que la acción desplegada por el cirujano M.A.P., en atípica desde el punto de vista jurídico y no encuadra en ninguno de los elementos de la culpa Hemos insistido en que para la existencia del delito se requiere una conducta o hechos humanos; más no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa además, que sean típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta de que nuestra Constitución, se establece en forma expresa: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”, lo cual significa que no existe delito sin tipicidad. Esto es, que para que pueda ser procedente la aplicación de la ley debe de llevarse a cabo y con especial cuidado el estudio del delito y si el elemento de tipicidad se encuentra encuadrado al mismo o si coincide dicho comportamiento con el descrito por la ley...”

      Del texto transcrito de la decisión de la jueza de Control, se desprende claramente que la razón asiste al recurrente, toda vez que esa instancia judicial para llegar a estimar que no existían elementos de convicción que vincularan al imputado con los hechos punibles atribuidos, analizó el material probatorio que el Ministerio Público presentó en la acusación y que ciertamente, como lo señala el recurrente, entrando por todo ello a resolver el fondo de la causa lo cual no está permitido en la fase intermedia del proceso por tratarse de un thema que está reservado para ser debatido solamente en el juicio oral, tal como aparece expresamente señalado en el artículo 329 del Código Orgánico procesal Penal, de cuyo tenor se lee:

      Artículo 329. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones…

      En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. (Subrayado de la Sala)

      Como se puede apreciar de la disposición transcrita se infiere que en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, pues durante el desarrollo de la misma, concretamente en la audiencia preliminar solo se permite respecto a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando excluidos la aplicación de los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio ofertado. Y en cuanto a la actividad del Juez, esta se limita en primer término a resolver las excepciones que tienen carácter previo, que si son declaradas con lugar será innecesario el pronunciamiento sobre la admisión de la acusación, pero, si son declaradas sin lugar le corresponderá entonces dictaminar sobre si admite o no la acusación, para lo cual deberá verificar si en esta se haya identificado al imputado, si se fijaron los hechos y la calificación jurídica que se pretenden suficientes para solicitar el enjuiciamiento, toda vez que la acusación es, según B., “ un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una o varias personas determinadas, y contiene una promesa, de que el hecho será probado en el juicio”; por lo que está claro que el J. no puede exigir que la acusación se funde en elementos de convicción que demuestren de manera irrefutable la culpabilidad del imputado; para admitirla bastará a con que indiquen la alta probabilidad de una sentencia condenatoria. Por último cabe destacar en cuanto a las pruebas que al Juez de Control solo le corresponde dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado a fin de determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es solo de conjunto y respecto a su licitud, pertinencia y necesidad.

      Por manera que al declarar la Juez de la recurrida, inadmisible la acusación F. interpuesta en contra del ciudadano M.A.P.B., luego de finalizada la audiencia preliminar, y decretar el sobreseimiento de la causa a su favor, con base en una razonamiento contra legem infringió en consecuencia la normativa prevista en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Pero lo que incurre la jurisdicente en error al exponer de manera ambigua e imprecisa los fundamentos del decreto de Sobreseimiento, puesto que no señala, no precisa si el hecho objeto del proceso no se realizó o es que no puede atribuírsele al imputado, “que no existen elementos de convicción”, sin embargo, a juicio de la Sala el sentenciador estaría errando de nuevo, siendo que por exigencia propia de ambas causales se requiere que las pruebas sean debatidas pero no en la fase intermedia, sino en la de juicio por cuanto deben ser apreciadas y valoradas al fondo de la causa.

      Al analizar el texto del fallo, observa esta Sala que le asiste la razón al Ministerio Público al impugnar la decisión dictada por la a quo, versa sobre el pronunciamiento emitido en la audiencia preliminar, por el Juez de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que al apreciar que no existían fundados elementos de convicción en la acusación fiscal como para vincular al imputado M.A.P.B., con el delito atribuido y procedió a declarar inadmisible la acusación F.; y decretó el Sobreseimiento de la causa tomando en consideración lo previsto en el artículo 318 numeral 2• del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33 numeral 4 ejusdem, es decir “…el hecho objeto del proceso es atípico lo que implica que se declara con lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 28 numeral 4 letra c.”, sin explicar de forma razonada el porque no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación o que no existen bases para solicitar el enjuiciamiento de aquel.

      Ahora bien, observa la Sala de la decisión objeto de impugnación, que la juzgadora del a quo, al arribar a la decisión que decretó el sobreseimiento, tal como lo denunció el Ministerio Público en el escrito de apelación, puesto que la causal invocada ameritaba necesariamente el examen de las cuestiones referidas al fondo de la controversia.

      Advierte así mismo esta Alzada, que la parte infine del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe al Juez de Control conocer cuestiones propias de la fase de juicio; siendo que el caso sub examine no debió entrar a conocer el mérito de la prueba, convirtiéndose de tal suerte en juez de juicio al valorar los medios probatorios con ocasión de excepción opuesta por la defensa, desde todo punto de vista subjetiva.

      Asimismo denuncia el que “haya fundamentado dicha decisión en el articulo 318 ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; el fallo viola los derechos constitucionales de la victima, relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Estima necesario esta Sala señalar:

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: A.E.D.L., que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

      Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

      En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el J. ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

      Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado…

      (subrayado de esta Sala).

      Por otro lado, la jurisprudencia pacifica y reiterada en Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado R.R.H., en sentencia Nº 1500 de fecha 03-08-2006 lo siguiente:

      …3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

      3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta S., se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

      En consecuencia por los razonamientos anteriormente señalados, en concordancia con el precedente antes citado, se concluye que en el presente caso ante tales ambigüedades, imprecisiones y omisiones, convierten el pronunciamiento contenido en la decisión recurrida en ilógico y arbitrario, toda vez que no solo se infringe en el mismo las normas de rango legal contempladas en los artículos 318, 319 y 173 del citado Código Procesal Penal, sino que además se violaron derechos constitucionales a la víctima, relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela, y es por tales razones que en el presente caso procede declarar CON LUGAR la apelación propuesta por el Ministerio Público, y ANULAR de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal el pronunciamiento contenido en la decisión recurrida mediante la cual declaró INADMISIBLE la acusación fiscal con el decreto de SOBRESEIMIENTO a favor del imputado M.A.P.B.; y reponer la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado; debiéndose ordenar al Juez de Control de este Circuito Judicial Penal convoque a las partes a una nueva audiencia Preliminar una vez recibidas las actuaciones. Y ASI SE DECIDE.

      DISPOSITIVA

      En base a las anteriores consideraciones, esta Sala Accidental de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados H.P., DEBOMNIS PERALTA y A.P., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Publico y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: ANULA de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 31 de julio de 2009 publicada en auto de fecha 5 de agosto de 2009 por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró INADMISIBLE la acusación fiscal presentada en fecha 31 de marzo de 2009 y el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del imputado M.A.P.B.. TERCERO: Se REPONE la causa al estado de celebrarse nueva AUDIENCIA PRELIMINAR ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado, con prescindencia de los vicios advertidos.

      P., regístrese, notifíquese a las partes. Remítase las actuaciones al Tribunal a quo a los fines conducentes.

      Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de valencia en la fecha ut supra.

      Jueces de la Sala Accidental

      Elsa Hernández García

      Ponente

      Carmen Beatriz Camargo Patiño José Daniel Useche Arrieta

      El Secretario,

      Abg. Gabriel Cordero

      Hora de Emisión: 12:38 PM