Sentencia nº 042 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 5 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2009
EmisorSala de Casación Penal
PonenteBlanca Rosa Mármol de León
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

En fecha 21 de septiembre de 2007, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza SILVIA FERNÁNDEZ ESCALONA, dictó decisión mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos J.L.S.C., A.T.M. y M.E.B.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DE USO y CORRUPCIÓN PROPIA, establecidos en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción. (Folio 142 de la pieza cuatro).

En fecha 26 de septiembre de 2007, el abogado E.R.T.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 77.100, actuando en su condición de apoderado especial del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (FONDAFA), interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. (Folio 163 de la pieza cuatro).

En fecha 2 de octubre de 2007, la abogada E.P.D., actuando en su carácter de Fiscal Septuagésimo Noveno del Ministerio Público, dio contestación al anterior recurso de apelación. (Folio 186 de la pieza cuatro).

En fecha 23 de octubre de 2007, el abogado J.L.S., imputado en la presente causa, dio contestación al recurso de apelación. (Folio 198 de la pieza cuatro).

En fecha 13 de noviembre de 2007, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de FONDAFA. (Folio 220 de la pieza cuatro).

En fecha 7 de diciembre de 2007, la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Jueces JESÚS ORANGEL GARCÍA, CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ (Ponente) y C.M.T., dictó decisión mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el antes mencionado abogado, confirmando la decisión dictada por el Juzgado de Control. (Folio 12 de la pieza cinco).

En fecha 11 de enero de 2008, el abogado E.R.T.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 77.100, actuando en su condición de apoderado especial del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (FONDAFA), interpuso recurso de casación. (Folio 57 de la pieza cinco).

En fecha 8 de febrero de 2008, los ciudadanos M.B., A.T.M. y J.L.S., imputados de autos, dieron contestación al recurso de casación antes referido. (Folio 74 de la pieza cinco).

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de octubre de 2008, se admitió la primera y segunda denuncia del recurso de casación.

En fecha 3 de febrero de 2009, se celebró la audiencia pública y las partes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

LOS HECHOS

De los hechos señalados por la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de solicitud del Sobreseimiento de la causa, se desprende:

“…El 25 de noviembre de 2005, la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, inició investigación penal, en virtud del escrito de denuncia presentado en la Fiscalía General de la República, Dirección de Salvaguarda del Patrimonio Público, el 1° de noviembre de 2005, por el ciudadano A.J.D.B., actuando en su condición de Asesor Legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), quien denuncia lo siguiente: “Siendo el caso que el Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (“F.O.N.D.A.F.A”) decidió contratar al despacho de abogados “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ” con el objeto de optimizar el desempeño de esta institución, o por lo menos esas fueron las razones de justificación aparentes, pero que desembocaron en la comisión de delitos contra la nación y que se deben investigar…”.

(…)

“…El denunciante, Abg. A.J.D.B., afirma que el Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (“F.O.N.D.A.F.A”) decidió contratar al despacho de abogados “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ” y que hasta el momento de la interposición de la denuncia (01-11-2005) no se había suscrito contratación entre el Fondo y dicho Centro Jurídico, por lo cual no existe soporte jurídico que vincule a estos dos entes; además agrega que el punto de cuenta del Directorio de FONDAFA, que autoriza la contratación tiene fecha 15 de julio de 2005 y como fecha de comienzo de las actividades de este despacho de abogados el 15 de junio, por lo que considera que les fue aprobado el pago del primer mes sin que existiera un punto de cuenta del directorio de FONDAFA que autorizara su contratación y menos aún con un contrato que sustentara debidamente.

En este sentido, considera esta Representación Fiscal que no nos encontramos ante ninguna figura que pudiera catalogarse como delito, toda vez que en las actuaciones, específicamente en los folios 84 al 87, se encuentra inserto el Contrato 2005-430, suscrito entre el Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez y Téllez FONDAFA, el cual fue presentado para su autenticación el 27 de septiembre de 2005, de modo que no es cierto, como lo afirmó el denunciante que para el día 1° de noviembre de 2005 no existiera dicho contrato; ahora bien, efectivamente el documento en cuestión fue firmado, posterior al inicio de las actividades, sin embargo tal circunstancia no significa inexistencia del vínculo o relación de prestación del servicio contratado, pues como es sabido el contrato viene a ser la materialización de un acuerdo entre las partes contratantes, y en el caso concreto las partes acordaron como fecha de inicio de las actividades el 15-06-2005, fecha en que iniciaron sus actividades en FONDAFA, tal como lo afirmaron los ciudadanos OLY MILLÁN…y A.J.R. GÓMEZ…Y en todo caso pudiéramos encontrarnos frente a una omisión, lo cual constituiría una infracción en los procedimientos administrativos, pero jamás un delito penal, toda vez que de acuerdo a lo expuesto por los ciudadanos antes nombrados el Centro de Estudios Jurídicos, comenzó realmente sus servicios en la fecha pautada, de modo que no puede afirmarse que hubo pérdida patrimonial en perjuicio del Estado, considerando además esta Representación Fiscal que si no hubo reclamación o recurso alguno por parte de FONDAFA, en cuanto a la prestación del servicio contratado, debemos inferir que el mismo fue prestado a cabalidad.

Asimismo se observa, inserto a los folios 116 y 117, el punto de cuenta, donde se plantea y autoriza la contratación del “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ”, el cual si bien presenta fecha del 15 de julio de 2005, también es cierto que especifica claramente que el mismo tiene efectos a partir del 15 de junio, fecha en la que comenzaron sus actividades en FONDAFA, asimismo es oportuno aclarar que se trata de un trámite interno administrativo, el cual, como bien lo declararon los ciudadanos OLY MILLÁN, Presidenta de FONDAFA, para el momento de la contratación (15-06-05) y A.J.R.G., Presidente de FONDAFA para el momento que se firmó el punto de cuenta en comento, el punto de cuenta en referencia fue elaborado el 15 de junio de 2005 y fue firmado por la Presidencia para la época OLY MILLÁN, pero debido a un error en el número de la partida presupuestaria a imputar el pago del servicio, hubo la necesidad de rehacerlo; este error fue detectado por el Departamento de Planificación y Presupuesto cuando la ya mencionada ciudadana había dejado de ser Presidenta, por lo cual no pudo firmar el punto de cuenta que se rehizo, firmándolo quien la sustituyó ciudadano A.J.R., suscribiéndolo durante su gestión el 15 de julio de 2005, pues no lo podía firmar con fecha 15-06-05 porque para ese entonces no era el Presidente…”.

(…)

…Considera igualmente esta Fiscalía que tal circunstancia no constituye delito, ya que de acuerdo al punto de cuenta, cursante a los folios 116 y 117, relativo a la contratación del Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez y Téllez, se estableció un pago mensual de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) para el Centro, más dos millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 2.400.000,00) por concepto de IVA y en este sentido tenemos que el contrato Nº 2005-430, (f. 84 al 87), suscrito entre FONDAFA y el referido Centro, se acordó que el pago por concepto de IVA debía ser enterado por FONDAFA, actuando como agente de retención. En consecuencia fijó un pago de treinta y dos millones cuatrocientos mil bolívares mensuales, de los cuales el precitado Centro sólo recibía treinta millones, los cuales fueron cargados a la partida presupuestaria Nº 403-08-01-00 y retenía para ser pagado al SENIAT dos millones cuatrocientos mil bolívares; que imputaron a la partida presupuestaria Nº 403-17-01-00…

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(…)

…respecto a que se autorizó un pago por servicios no cumplidos. En este sentido es oportuno traer nuevamente a colación lo manifestado por los ciudadanos OLY MILLÁN y A.J.R.G., quienes afirmaron que el Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez y Téllez, comenzaron sus funciones el 15 de junio de 2005, e inclusive recalcó dicha ciudadana, que en su carácter de Presidenta de FONDAFA, los abogados integrantes del Centro en cuestión aparecen como asesores, en varias denuncias que interpuso ante la Fiscalía General de la República el 1° de julio de 2005, quedando aclarado que antes del 15 de julio de ese año, el Centro Jurídico prestaba sus servicios profesionales a FONDAFA…

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(…)

…observa la Fiscalía que a los folios 134 al 139, cursa copia certificada del Acta Constitutiva de la Asociación Civil denominada “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ”, donde aparece reflejado como domicilio procesal la ciudad de Caracas y su sede ubicada en la calle 2, Residencias Cosmo, piso 7, Apto. 7-C, La Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda, donde queda demostrado que sí poseen sede propia y además de ello, es bueno aclarar que el hecho de carecer de sede no está tipificado en norma alguna como un hecho delictivo.

También es oportuno acotar que el contrato celebrado entre FONDAFA y el “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ, establece: “Dadas las condiciones y exigencias del objeto del presente contrato, ambas partes convienen, en que el mismo será ejecutado en las instalaciones de “FONDAFA” de lunes a viernes durante el periodo de tiempo de ocho (8) horas diarias”.

De modo que tal circunstancia fue una de las exigencias que le impuso FONDAFA a los integrantes del precitado Centro, lo cual fue acatado por éstos, y además, pactado en el contrato Nº 2005-430, esto en virtud de la naturaleza de la función encomendada, pues debían realizar labores de investigación en casos de corrupción, donde se requería confidencialidad e inmediatez en cuanto a la presencia de los profesionales que ejercían dicha función, de modo que tal exigencia por parte del ente contratante no puede constituir jamás un acto antijurídico, sobre todo si tomamos en cuenta que el concepto de delito trae implícito la intención o dolo, es decir la voluntad de cometerlo…

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(…)

“…Por otra parte tenemos que los miembros del “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ & TÉLLEZ”, para realizar sus labores en la instalación que le fue asignada en FONDAFA, dotaron la misma con materiales y bienes de su exclusiva propiedad, tal como se desprende de las relaciones de bienes, cursante a los folios 52 al 54 y 55 al 58, pieza 3, la cual fue recibida por la Unidad de Seguridad de FONDAFA. Asimismo consta comunicación suscrita por la ciudadana A.T., Directora de Administración y proyectos del Centro de Estudios Jurídicos Bermúdez y Téllez (sic), donde, una vez finalizado el contrato suscrito entre ambas partes, solicita a FONDAFA, la salida de los bienes pertenecientes a dicho Centro, todo lo cual es corroborado por el ciudadano J.C.J.G., quien se desempeñaba como Gerente de la Oficina de Servicios Administrativos del precitado Fondo, al momento de ser entrevistado ante este Despacho Fiscal (F. 219 y 220, pieza 3). Finalmente es oportuno agregar que a los folios 60 al 67, pieza 3, constan copias de las facturas de compra de los bienes utilizados por el Centro de Estudios Jurídicos…”.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO E.R.T.F. EN SU CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DEL FONDO DE DESARROLLO AGROPECUARIO, PESQUERO, FORESTAL Y AFINES (FONDAFA).

El recurrente, con fundamento en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de casación, en el cual plantea tres denuncias y violaciones constitucionales, de las cuales sólo fueron admitidas la primera y segunda denuncia, las cuales se resuelven en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA:

Alega el recurrente, que la sentencia dictada por la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de diciembre de 2007, “…incurrió en infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 120 ord. 1°, 283, 300 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”, por considerar, que dicha sentencia señala:

…que las diligencias de investigación fueron insuficientes y que las diligencias que no realizó el Ministerio Público no cambiarían lo ya investigado, dándole así la razón al juez de instancia y a la Fiscalía, obviando por completo la normativa infringida…

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Luego transcribe el contenido de los artículos que considera infringidos, y señala:

…Amparados en los preceptos legales mencionados esta representación observa que en el caso de marras NO SE INVESTIGÓ, NO SE REALIZARON LAS DILIGENCIAS TENDIENTES A HACER CONSTAR LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE DENUNCIADO…

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(…)

…vicios que la corte de apelaciones debió destacar declarando con lugar la apelación, sin embargo no lo hizo, incurriendo en el vicio señalado en casación por cuanto no se aplicó la normativa establecida en los artículos 283 y 300 de la norma adjetiva penal, es decir, no se practicaron las diligencias necesarias por lo que no se recavaron los elementos de convicción para sustentar el acto conclusivo presentado. De igual forma la sala no aplicó el artículo 305 concatenado con el artículo 120 ord. 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que debió ordenar al Ministerio Público que reciba la solicitud de diligencias por parte de la víctima y recabarla según las que considere necesarias o no.

Por los razonamientos expuestos solicito respetuosamente, se declare CON LUGAR este recurso en lo que se refiere a esta denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal y remita las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que designe otro fiscal y le ordene que se cumpla con lo dispuesto en los artículos 120 ord. 1°, 283, 300 y 305 ejusdem

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SEGUNDA DENUNCIA:

En esta denuncia, plantea el recurrente que la Corte de Apelaciones “…incurrió en infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 120 ord. 2° y 304 de la norma adjetiva penal…”.

Para fundamentar su denuncia, indica:

…Considera quien solicita casación que el argumento de la sala quinta es equivocado por cuanto no aplicó la normativa transcrita, en la cual se menciona que la víctima tiene derecho a estar informada de los resultados del proceso y de solicitar las practicas de las diligencias útiles y necesarias para esclarecer los hechos investigados; lo que en el caso de marras fue violado de forma flagrante por el Ministerio Público y no subsanado por la corte de apelaciones.

La sentencia objeto de casación señala que desde el inicio FONDAFA conocía de la investigación por cuanto uno de sus abogados coloca la denuncia, pero honorables magistrados, una cosa es tener conocimiento que cursa una investigación y otra es tener acceso a la investigación, participar directamente en ella, solicitar diligencia y analizar las obtenidas, es por ello que, el criterio de la sala es equivocado, además la misma sentencia señala que al representante de la víctima no se le permitió el acceso al expediente y aun así no subsanó el vicio, por cuanto reconoce que no hubo igualdad entre las partes y violación al debido proceso…Por los razonamientos expuestos solicito respetuosamente, se declare CON LUGAR este recurso en lo que se refiere a esta denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal y remita las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que designe otro fiscal y le ordene que se cumpla con lo dispuesto en los artículos 120 ord. 2° y 304 ejusdem

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La Sala para decidir, observa:

A los fines de constatar lo denunciado, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha revisado las actuaciones y ha observado lo siguiente:

En fecha 1° de noviembre de 2005, el abogado A.J.D.B., actuando en su condición de asesor legal en materia penal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (FONDAFA), interpone ante la Directora de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, formal denuncia contra los ciudadanos J.L.S.C., A.T. y M.B., todos miembros del Despacho de Abogados “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ”, por la presunta comisión de delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción. (Folio uno y siguientes de la primera pieza del expediente).

En fecha 25 de noviembre de 2005, la Fiscalía Septuagésima Novena del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la abogada B.C.D.R., dictó auto, mediante el cual se dio INICIO A LA AVERIGUACIÓN PENAL. (Folio 22 de la primera pieza).

En fecha 13 de febrero de 2006, el Director de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, remite oficio signado con el Nº 0767, a la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual le notifica que esa Dirección inició la averiguación número G-653-128, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción. (Folio 23 de la pieza uno).

Cursa al folio 24 de la pieza uno, escrito de fecha 9 de junio de 2005, dirigido a la ciudadana OLY MILLÁN, Presidenta de FONDAFA, emanado del Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez & Téllez, suscrito por el ciudadano J.L.S.C..

Al folio 53 de la pieza uno, cursa copia del registro correspondiente a la Asociación Civil sin fines de lucro, denominada “Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez & Téllez”.

Al folio 61 de la pieza uno, cursa Cuenta de fecha 15 de julio de 2005, emanada de FONDAFA, donde el asunto es la Contratación del Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez & Téllez.

En fecha 3 de febrero de 2006, el abogado J.L. DOMADOR RAMÍREZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público, remite oficio signado con el Nº FMP-79-2006-0126, dirigido al Jefe de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remite la causa signada con el Nº 01-F79-106-05, donde aparecen como imputados los ciudadanos J.L.S., A.T. y M.B.. (Folio 63 de la pieza uno).

En fecha 14 de febrero de 2006 (Folio 64 y siguientes de la pieza uno) se continuó con la investigación.

En fecha 28 de marzo de 2006, el Director (E) de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, remite a la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, las actas procesales signadas con el Nº G-653-128, donde aparecen como agraviado FONDAFA y como imputado “…Personas por Identificar…”. (Folio 168 de la pieza uno).

Al folio 1 y siguientes de la pieza dos, cursa Auditoría Interna de FONDAFA, de fecha 29 de marzo de 2006, suscrita por la Lic. MARÍA GUTIÉRREZ, y sus anexos.

Al folio 1 de la pieza tres, cursa oficio signado con el Nº 3073, de fecha 19 de junio de 2006, suscrito por el Director (E) de Investigaciones del Delitos en la Función Pública, con el cual remiten a la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Inspección Técnica signada con el Nº 582 de fecha 18/05/2006.

En fecha 29 de noviembre de 2006, la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acordó citar a los ciudadanos J.L.S.C., A.T. y M.B., a fin de ser entrevistados en calidad de imputados, librando las correspondientes boletas. (Folios 4, 5, 6 y 7 de la pieza tres).

En fecha 8 de marzo de 2007, los imputados de autos designan abogado defensor, y éste se juramenta ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 16 de la pieza tres).

En fecha 9 de marzo de 2007, rinden declaraciones en calidad de imputados, debidamente asistidos por abogado de su confianza, los ciudadanos A.T.M. y M.E.B.P.. (Folios 17 y 19 de la pieza tres).

En fecha 12 de marzo de 2007, rinde declaración en calidad de imputado, debidamente asistido por abogado de su confianza, el ciudadano J.L.S.C.. (Folio 21 de la pieza tres).

En fecha 13 de marzo de 2007, continuando con la investigación, la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acuerda practicar diligencia, donde ratifica a FONDAFA la solicitud de copias certificadas de informes que guardan relación con el expediente Nº 01-F79-106-05, que hiciera en fecha 27 de diciembre de 2006 la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública y la de fecha 7 de febrero de 2007 que hiciera la Vindicta Pública. (Folio 43 de la pieza tres).

En fecha 2 de abril de 2007, la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público, nuevamente ratifica la solicitud de dichas copias a FONDAFA. (Folio 45 de la pieza tres).

En fecha 18 de abril de 2007, comparece ante la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público, el abogado NJAYMEY MANZANILLA ACOSTA, actuando en su condición de abogado de los imputados de autos, quien consignó escrito de defensa con documentos anexos. (Folio 48 de la pieza tres).

En fecha 18 de abril de 2007, comparece ante la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público, el abogado E.R.T.F., actuando en su condición de abogado de FONDAFA, quien consignó escrito en el cual solicitó a la ciudadana Fiscal, el acceso a las actas que conforman el expediente Nº 01-F79-106-05, y anexa recaudos. (Folio 68 de la pieza tres).

En fecha 2 de mayo de 2007, el imputado J.L.S.C., consignó ante la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público, escrito mediante el cual solicita se decrete el Sobreseimiento de la Causa. (Folio 194 de la pieza tres).

En fecha 3 de mayo de 2007, la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, NEGÓ la solicitud que hiciera el abogado E.R.T.F., de tener el acceso a las actas procesales como apoderado judicial de la Víctima (FONDAFA), en virtud de lo siguiente:

“…si bien, es cierto que en la presente causa figura como víctima el Fondo de Desarrollo Agropecuario Pesquero Forestal y Afines (FONDAFA), los hechos denunciados fueron encuadrados por el denunciante en la Ley Contra la Corrupción, donde, de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es el Procurador General de la República el llamado a hacer la representación de los intereses Patrimoniales de la República, en este sentido el artículo 247 de nuestra Carta Magna, establece: “La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República…”. En consecuencia considera la Fiscalía que el solicitante no es parte en el presente caso, en razón de la cual se niega lo solicitado”. (Folio 216 de la pieza tres).

Continúa el despacho Fiscal con la investigación, luego en fecha 23 de febrero de 2007, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remite a la Vindicta Pública designación y juramentación de la abogada E.A.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 111.405, como defensora de los imputados de autos. (Folio 221 de la pieza tres).

Concluida la investigación realizada por la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 5 de junio de 2007, la Vindicta Pública presentó ante el Juez de Control el acto conclusivo correspondiente, mediante el cual SOLICITÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos J.L.S., M.B. y A.T., por considerar que el hecho objeto del proceso no es típico, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 3 de la pieza cuatro).

Le correspondió conocer de la anterior solicitud al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 22 de la pieza cuatro).

En fecha 11 de junio de 2007, el Tribunal de Control acordó fijar la audiencia oral para el día 2 de julio de 2007, notificando a: la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público, al Asesor Legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA) y a los imputados de autos. (Folios del 23 al 28 de la pieza cuatro).

Al folio 29 de la pieza cuatro, cursa escrito de fecha 13 de junio de 2007, suscrito por el abogado E.R.T.F., actuando en su condición de abogado del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), en el cual solicita al Tribunal de Control NIEGUE la solicitud de Sobreseimiento presentada por la representación Fiscal, y que las actuaciones sean remitidas al Fiscal Superior, a los fines de que se designe a otro representante fiscal para que continúe con la investigación y emita un nuevo acto conclusivo.

Al folio 79, cursa acta de diferimiento de la audiencia oral fijada para el día 2 de julio de 2007, por cuanto no compareció la víctima (FONDAFA), representada por el abogado E.R.T.F., siendo fijada nuevamente para el día 6 de agosto de 2007, quedando notificadas las partes, pero aún así consta en las actas que se libraron boletas de notificación a nombre de: la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público, al asesor legal de FONDAFA y a los imputados.

Al folio 87, cursa escrito de fecha 25 de julio de 2007, suscrito por el Fiscal Auxiliar Septuagésimo Noveno del Ministerio Público, abogado J.L. DOMADOR RAMÍREZ, mediante el cual solicita “…que para la audiencia en cuestión se notifique al Procurador General de la República, quien de acuerdo a lo establecido en nuestro Ordenamiento Jurídico, es el llamado a asistir a la misma u otorgar poder especial a un Representante, ya que es el funcionario que tiene legitimación activa para ello”.

Llegada la oportunidad para celebrar la audiencia oral (6 de agosto de 2007), ésta no se celebró, que ese día fue declarado inhábil, por cuanto el Juez presentaba un cuadro delicado de salud, razón por la cual fijó para el día 19 de septiembre de 2007, notificándose a: el Fiscal Septuagésimo Noveno del Ministerio Público, al Asesor Legal de FONDAFA, al Procurador General de la República y a los imputados de autos. (Folios 91 y siguientes de la pieza cuatro).

En fecha 19 de septiembre de 2007, se celebró la AUDIENCIA ORAL, ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la asistencia de la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público, los imputados debidamente asistidos de abogado de su confianza y el asesor legal de FONDAFA, el abogado E.R.T.F.. Una vez escuchadas cada una de las partes asistentes, el tribunal acordó reservarse el lapso de tres días hábiles, a los fines de pronunciarse en auto separado. (Folio 103 y siguientes de la pieza cuatro).

En fecha 21 de septiembre de 2007, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que:

…al ser analizadas por este Juzgado Décimo Sexto (16) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todos y cada uno de los argumentos sostenidos, a través de este escrito formal presentado por el Ministerio Público, y no existiendo a criterio del titular de la acción penal, atribución de presunto hecho punible, en persona alguna, por cuanto se ha demostrado en la investigación que no se ha cometido delito alguno, en consecuencia, resulta ajustada a derecho su solicitud y este Tribunal la admite…

.(Folio 142 de la pieza cuatro).

Notificando de dicha decisión a la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público, al asesor legal de FONDAFA, al Consultor Jurídico de la Procuraduría General de la República y a los imputados.

Al folio 163 de la pieza cuatro, cursa escrito de fecha 26 de septiembre de 2007, suscrito por el abogado E.R.T.F., actuando en su condición de asesor legal de FONDAFA, mediante el cual interpone recurso de apelación contra la anterior decisión.

Al folio 186 de la pieza cuatro, cursa escrito de fecha 2 de octubre de 2007, suscrito por la abogada E.P.D., Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el asesor legal de FONDAFA.

Al folio 198 de la pieza cuatro, cursa escrito de fecha 23 de octubre de 2007, suscrito por el abogado J.L.S., imputado de autos, mediante el cual también da contestación al recurso de apelación interpuesto por el asesor legal de FONDAFA.

Al folio 220 de la pieza cuatro, cursa auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por el asesor legal de FONDAFA, dictado por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre de 2007.

Al folio 2 de la pieza cinco, cursa acta de la Audiencia Oral, celebrada en fecha 4 de diciembre de 2007, en la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 7 de diciembre de 2007, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.R.T.F., actuando en su carácter de asesor legal de FONDAFA, en los términos siguientes:

…estima esta Sala adecuada la motivación de la Juez que no puede ser calificada como una omisión de los argumentos, ni como una simple transcripción de los argumentos de las partes tal como lo refiere el recurrente, pues es claro que la Juzgadora asume como suyos los argumentos del Ministerio Público al solicitar el sobreseimiento de la presente causa, pues expresamente en dicho Capítulo manifiesta que ha constatado que la petición formulada por el Ministerio Público está ajustada a Derecho y que en consecuencia la actuación de los señalados como imputados sólo obedeció a los requerimientos y exigencias suscritas por las partes en el contrato que para tales efectos se firmó y ejecutó en el año 2005 y luego agrega como consecuencia del análisis, que los argumentos de la representación Fiscal se ha demostrado en la investigación que no se ha cometido delito alguno…

.

(…)

“…No puede esta Sala dejar de observar con relación al comentario aludido por el recurrente, en cuanto a que : “…la fiscal de la causa NO INVESTIGÓ…”, pues se comprueba de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente que el Ministerio Público practicó las diligencias que estimó necesarias a los fines de comprobar o no los hechos denunciados, en su condición de titular de la acción penal y director del proceso en fase de investigación en la que la víctima tuvo conocimiento del objeto del proceso en atención a que un representante de la Institución denunció en el año 2005 la presunta comisión de hechos punibles que fueron debidamente investigados por lo que no es aceptable que a esta altura procesal se cuestione al Ministerio Público por no haber investigado, estimando esta Sala que las diligencias realizadas fueron suficientes a los fines de concretar el objeto que dio origen al proceso, debiendo acotarse que las diligencias que ahora refiere la víctima no cambiarían de modo alguno lo ya investigado, pues es obvio que el recurrente pretende comprobar a través de la vía penal lo que en su escrito refiere como “incumplimiento de contrato…”.

(…)

…Ciertamente al hoy recurrente le fue informado verbalmente por la Dra. E.P.D., en su carácter de Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la negativa al acceso del expediente, tal como lo admitió el Ministerio Público en la audiencia oral celebrada ante esta Sala, constando que en fecha 3/05/2007, lo negó formalmente por escrito, según consta al folio 216 de la tercera pieza, debiendo destacarse que la víctima no insistió ante la sede del Ministerio Público para que se le permitiera el acceso a las actas, como igualmente lo admitió ante esta Sala en la audiencia oral el recurrente, quien tampoco interpuso recurso ante un Juez de Control o un amparo a los fines de ejercer su derecho. Sin embargo, observa la Sala que a pesar de ello no se considera afectado tal derecho, pues efectivamente el Ministerio Público, tal como consta en el expediente, realizó una investigación con las diligencias que estimó pertinentes con relación a los hechos denunciados, debiendo recalcarse que cuando presentó en fecha 7 de junio de 2007, la solicitud de sobreseimiento ante el Tribunal de Control, el hoy recurrente fue notificado, compareció y consignó un escrito solicitando se negara el sobreseimiento de la causa a la que tuvo acceso ante el Tribunal corrigiéndose el error en que se incurrió.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano E.R.T. FARFÁN…

.(Folio 12 de la pieza cinco).

En fecha 11 de enero de 2008, el asesor legal de FONDAFA, interpone recurso de casación contra la anterior decisión. (Folio 57 de la pieza cinco).

Ahora bien, el recurrente denuncia la violación por falta de aplicación por parte de la recurrida, del artículo 120 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se corresponde a los “Derechos de la víctima”, y los ordinales antes señalados se refieren al derecho que tiene la víctima de “Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código” y de “Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él”.

En el presente caso, nos encontramos que la investigación iniciada por el Ministerio Público iba dirigida a determinar la comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Contra la Corrupción, cuyo ejercicio de la acción penal le corresponde al Estado representado por el Ministerio Público, por tratarse de delitos de acción pública.

De los autos, se desprende, que FONDAFA siempre tuvo conocimiento de la investigación que llevaba la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que fue el asesor legal de FONDAFA del año 2005, abogado A.J.D.B., quien formuló la denuncia ante la Dirección de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que dicha investigación se inició, porque la Vindicta Pública tuvo conocimiento de la presunta perpetración del hecho punible, a través de una denuncia, la cual es una de las formas de iniciar el proceso penal.

El recurrente plantea en su denuncia, que se violó el ordinal 1° del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se le permitió intervenir en el proceso.

Del expediente se observa, que un año, cinco meses y diecisiete días después de la denuncia, consta diligencia suscrita por el abogado E.R.T.F., asesor de FONDAFA, mediante la cual solicita a la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público, el acceso a las actas procesales, siendo negada tal solicitud, por cuanto la Vindicta Pública consideró que es el Procurador General de la República “…el llamado a hacer la Representación de los intereses Patrimoniales de la República…”, con fundamento en lo establecido en el artículo 247 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, se observa que el Ministerio Público siempre estuvo en contacto escrito con FONDAFA, ya que en reiteradas oportunidades le solicitó información a ese Instituto sobre documentos que les eran necesarios, a los fines de esclarecer los hechos por ellos denunciados; es decir, que FONDAFA conocía de la investigación, ya que fue dicho Instituto quien simplemente interpuso la denuncia, y por ser directamente el ofendido, durante el proceso se le respetó su derecho de víctima, ya que intervino durante el mismo y se le informaba de los resultados de éste, a través de la notificación de todos y cada uno de los actos celebrados durante el proceso y así consta en el expediente. Además, aún cuando no se querelló, tuvo el derecho de interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declaró el sobreseimiento (artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), toda vez que era víctima, y como tal se trató, así consta en el acta de la audiencia oral donde el Juez de Control declaró el sobreseimiento, así como de la audiencia celebrada en la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde se le concedió el derecho de ser oído.

Por lo antes expuesto, el vicio denunciado (artículo 120 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal), no puede ser cometido por la recurrida en casos como el presente, ya que de las actas se evidencia que la víctima (FONDAFA) tuvo acceso y conocimiento de la investigación, así como oportunidad de ejercer todos los recursos que le garantiza la ley, y es por ello que esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, DECLARA SIN LUGAR la primera y segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el asesor legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA) y en consecuencia confirma la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 7 de diciembre de 2007. Y así se decide.

D E C I S I O N

En virtud de lo antes señalado, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la primera y segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el Asesor Legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), y en consecuencia confirma la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 7 de diciembre de 2007.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 05 días del mes de febrero del año dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores Miriam Morandy Mijares

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/rder.

RC EXP. No. 08-0064

No firmó el Magistrado H.C. Flores, por motivo justificado.

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