Decisión nº FG012012000452 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 18 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 18 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2012-000453

ASUNTO : FP01-R-2012-000212

JUEZ PONENTE: ABG. G.Q.G..

CAUSA N° FP01-R-2012-000212

RECURRIDO: Tribunal 1° en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. Rosymar P.C..

IMPUTADA: Y.G.D.S..

RECURRENTE

(Defensa):

Abg. M.E.B.E., Defensor Privado

Fiscales del Ministerio Público:

Abg.: J.T., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 14º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Delitos de Droga, del Edo. Bolívar, y sede en Pto. Ordaz.

DELITOS:

Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Documento Público Falso y Falsa Atestación ante Funcionario Público.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000212 contentivo de Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano Abg. M.E.B.E., Defensor Privado, procediendo en representación de la ciudadana encausada Y.G.D.S., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión publicada el 19-02-2012 por el Tribunal 1° en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. Rosymar P.C., en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante la cual se declara admitir la precalificación fiscal aportada a los hechos y basada en los delitos de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Documento Público Falso y Falsa Atestación ante Funcionario Público, siéndole impuesto a la ciudadana Y.G.D.S., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida cautelar privativa de la libertad.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

(…) Con la trascripción del acta, en la cual se contienen todas las exposiciones de las partes, incluyendo las preguntas que le fueron formuladas y se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el Tribunal para considerar que la aprehensión del imputado se produjo, según el acta policial que riela en los folios 03 y su vuelto, 04 y su vuelto, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos. Significa que interpretando el concepto de flagrancia aportando por el Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el trabajo “El Delito Flagrante como un Estado Probatorio”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio Nº 14 tal como se puede evidenciar en acta de investigación penal Nº 022, de fecha 16 de Febrero de 2012, suscrita por funcionario adscrito a la Guardia Nacional, Comando Regional Nº 8, Destacamento 88, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Cuarta Escuadra, Puesto Peaje Upata, donde se deja constancia de las circunstancias en tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de LA IMPUTADA de autos, la cual cursa al folio Nº 4 y 5, de la presente pieza. ACTA DE INVESTIGACION PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando Regional Nº 8, Destacamento 88, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Cuarta Escuadra, Puesto Peaje Upata, la cual cursa al folio 6 del presente expediente. REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA, donde se deja constancia de las sustancias incautadas, la cual cursa al folio 11 y s Vto, de la presente pieza. REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas, la cual cursa al folio y su Vto, de la presente pieza. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Nº 097, de fecha 17-02-2012, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, cursa al folio Nº 13 y 14, elementos estos que hacen presumir a esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del articulo 250, 251 en sus tres numerales y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y que existen suficientes elementos de convicción para estimar que la ciudadana Y.G.D.S., es autor o participe en la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILICITA DE SUSTANCIAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezado de la Ley de Drogas, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal Vigente y FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal, en perjuicio de la colectividad; por la naturaleza jurídica del delito imputado. Considera esta Juzgadora que es proporcional a la magnitud y gravedad del hecho, por tratarse de un delito de acción publica que tiene asignada pena privativa de libertad y que a la vez, afectan bienes jurídicos esenciales para la sociedad, el delito imputado es un delito que soslaya valores esenciales de la sociedad concretamente los valores humanos fundamentales como derecho a la vida, la seguridad ciudadana; en este sentido es propicio traer que el fundamento del derecho penal radica en garantizar las legitimas expectativas de la sociedad, y en consecuencia debe operar el derecho penal para restablecer la vigencia de la norma asegurando a la sociedad el cumplimiento de la ley y tomando en cuenta el peligro de fuga, la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, por lo que encontrándose llenos los extremos de Ley que motiva la privación de libertad, considera prudente este Juzgadora decretar en contra de la imputada de autos, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los articulo 250 y 251 el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena su traslado y reclusión en la Comisaría Policial de Vizcaíno del Estado Bolívar. Considera esta juzgadora que también existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque, que atendiendo a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento de la presente investigación.

En todo caso, quiere recordar esta juzgadora que el norte del proceso penal es alcanzar la máxima efectividad en al búsqueda de la verdad, alcanzando al mismo tiempo el máximo respecto a los derechos y garantías de las partes, en este sentido, quiero citar extracto de una sentencia dictada por la Sala Constitucional, de fecha 22/11/2006, numero 1998, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, que señala lo siguiente: (…)

(…) Lo que en consecuencia considera esta juzgadora lo mas ajustado a derecho es decretar a la ciudadana Y.G.D.S. una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los articulo 251 numerales 2º y 3º 252 ejusdem.-

Al decidir en la audiencia quedo expresado suficientemente el fundamento de la decisión judicial, en presencia de las partes, sin omisión de ninguna especie, exponiendo los elementos de convicción existentes en la causa así como ponderando, con las limitaciones anteriormente indicada en la argumentación de la Fiscalia del Ministerio Publico y del Imputado y su Abogado Defensor (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

(…) Es por todos conocidos que nuestro proceso penal con la reforma del Código Adjetivo Penal nos permite interponer APLEACION contra las declaratorias sin lugar de las nulidades en cualquier estado y grado de la causa y la misma solo se oirá en un solo efecto es decir, devolutivo es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los motivos que fundamentan el presente recurso de Apelación, Denuncio infringido por la recurrida los artículos 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 13, 19, 190, 191, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal; DE LA NULIDAD SOLICITADA: de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito por ante este Tribunal de alzada, la nulidad de las actas policiales, inspección de cosas, así como también Cadenas de Custodias de Evidencia Físicas del procedimiento, que cursa inserto bajo el Nº FP12-P-2012-000453, de acuerdo a lo siguiente:

PRIMERO: En fecha 16 de febrero del año 2012, de acuerdo a las actuaciones que cursa en la presente causa, se encuentra incorporada Acta Policial donde presuntamente a la 5:45 pm la ciudadana Y.G.D.S. fue detenida por funcionarios de la Guardia Nacional por la presunta participación de Transporte de 1.100 grs de Clorhidrato de Cocaína, señalamiento completamente falsos, de unos hechos vertidos por los funcionarios actuantes en las referidas actas, por cuanto los referidos funcionarios actuantes (Guardia Nacional) señalan directamente a mi defendida como autora y participe de transportar una sustancia prohibida por la Ley Orgánica de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 del primer aparte de la referida Ley, procedimiento realizado sin la presencia de testigo alguno que corrobore lo dicho por los funcionarios aprehensores, NULIDAD, que se desprende del hecho que mi defendida tenia en su poder sustancias alguna de procedencia ilícita, mucho menos existe persona o denuncia efectuada vía telefónica en la que se denuncie tal hecho punible, siendo que el supuesto lugar de aprehensión representa un área de circulación de peatones que ascendía a las cinco mil (5000) personas diarias por estar a escasos metros de un Terminal de pasajeros terrestre y ser una temporada alta (Carnaval), resultando esta practica viciada, por haberse efectuado el procedimiento sin la presencia de testigos hechos plasmados en el acta policía, que se deriva de situaciones ficticias, imprecisas, incoherentes, simuladas y preparada, que para el caso que nos ocupa podría tergiversar, confundir, desviar irreversiblemente la investigación penal. Si bien es cierto respetable Juez se presenta una interrogante, a quien darle al razón, a quien creerle, a los funcionarios actuantes quienes en espíritu, son garantes del cumplimiento de la ley, y el apego a actuar según las reglas de actuación policial, o a mi defendida quien amparada en garantías de rango Constitucional y Legales, lo asisten el principio de Presunción de Inocencia.

Ahora bien, todo ello en fecha 18 de Febrero del año 2012, fue ventilado por ante el TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL EN PUERTO ORDAZ ESTADO BOLIVAR donde fue solicitada por mi persona la NULIDAD de las referidas actas policiales, inspección de cosas, así como también la Cadena de c.d.E.F.. Cuya decisión del Juez de la Causa fue declarada SIN LUGAR y otorgo en contra de mi defendida una medida coercitiva Privación de la Libertad. NULIDAD que debió el Juez en Funciones de Control haber verificado en el proceso como un acto irrito, como un acta irregular obtenida ilegalmente con violación a los principios de legalidad, la defensa y el debido proceso.

SEGUNDO: En las respectivas actas no se verifica, ni consta TESTIGO PRESENCIAL alguno que presuntamente hubiese observado y atestiguado, hechos estos en contra de mi defendido, en este sentido ciudadano Juez hubo una violación de una garantía procesal y por ende del debido proceso, consagrado como ya se conoce en el articulo 49 y 257 de nuestra Carta Magna, y siendo dicho principio una especie de vehiculo que transporta otros principios, entre los que destacan el derecho a la defensa, nos lleva a puntualizar que estas infracciones van en detrimento del imputado, de la sana administración de justicia y reitero del debido proceso por estarse privado de libertad a una ciudadana de 57 años, enferma, con la obtención de pruebas ilícitas, esa defensa ha revisado las actas policiales existentes en esta causa y observa que de todas están viciadas de nulidad y no existe un acta policial que demuestre la posibilidad remota que garanticen transparencia en el proceso por parte de los funcionarios de la GUARDIA NACIONAL situación a todas luces irregular cercenan a mi defendida el debido proceso, apoyándose este procedimiento en unas actas nulas desde todo punto de vista, porque son violatorias a las normas constitucionales, ya que transgreden toda norma procesal, solo existe actas policiales totalmente inventadas y no demuestran la verdad que quiere buscar la justicia… Según Longa Sosa los actos y decisión que dicten los tribunales de control, deben respetar siempre la legalidad De manera que la regla general es que debe recabar siempre la verdad sobre los hechos endilgados al imputado. En consecuencia a lo expresado es evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a ala legalidad, lo cual conlleva a establecer que todas las actuaciones policiales que sirvieron en primer lugar para imponer coercitivamente una medida privativa de libertad a mi defendida proviene de actos falsos propugnados por los funcionarios actuantes y en segundo termino la JUEZ DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIAS EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIERUCITO JUDICIAL PENAL EN PUERTO ORDAZ ESTADO BOLIVAR, jamás debió imponer una medida coercitiva de privación de libertad contra de mi defendida basada en estas ilicitudes y arbitrariedad policial, no se justifica la grotesca vulneración del derecho al debido proceso y defensa al igual que no se les puede dar a las mismas, valor probatorio alguno, es cierto su origen, y si perseguimos la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas porque no hacemos un procedimiento correcto, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…El articulo 49 Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela establece en su ordinal 1º… Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso… Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en a aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión…Articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal…licitad de la prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito, e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este tipo de infracciones es de imposible validación, porque el incumplimiento del principio recto de la Ley Adjetiva Penal comporta una ilicitud procesal que la hace invalida conforme al articulo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte, las pruebas deben practicarse e incorporarse al proceso con apego “estricto” de las formalidades que el propio Código consagra, de acuerdo con el articulo 199 ejusdem, en la presente causa todas las actas procesales, son actas policiales, y ninguna identifica a los testigos presénciales..de conformidad con lo Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicite la nulidad de las actas por haberse verificado en el proceso un acto irrito como prueba irregular obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de legalidad, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Todo ello en la oportunidad de la presentación del imputado, sin embrago el Ministerio Publico no considero las alternativas con las que cuenta que son, el archivo de las actuaciones, el sobreseimiento de la causa; o en su defecto que siga el procedimiento sin que fuese solicitado una medida privativa de la libertad contra mi defendida por cuanto no existe en actas serios y fundados elementos de convicción que señala la imputada como autora o participe del delito de TRANSPORTE DE DROGAS, y fielmente no estar dados los extremos del articulo 250 de Código Orgánico Procesal Penal. Esta defensa considera y es importante destacar que la representación del Ministerio Publico no DEBIO nunca y en ningún caso SOLICITAR UNA MEDIDA CAUTELA PRIVATIVA DE LIBERTAD y mucho menos la JUEZ DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIAS EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIERUCITO JUDICIAL PENAL EN PUERTO ORDAZ ESTADO B.A. en contra de mi defendida, ya que esta tomando como elemento probatorio lo expuesto por FUNCIONAIOS DELA GUARDIA NACIONA.

En este sentido solicito, sea restablecida la situación jurídica lesionada, por error Judicial Alegado

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta representación judicial privada solicita muy respetuosamente a este órgano jurisdiccional de alzada, se sirva declarar con lugar la NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES Y PROCESALES que cursan en autos en el presente procedimiento y se otorgue a mi defendida la LIBERTAD PLENA O ALGUNA de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de libertad consagradas en el 256 del Código Orgánico Procesal Penal con el fin de evitar un daño de difícil reparación a mi defendida.

Finalmente, solicito que la presente APELACION sea ADMITIDA conforme a derecho, CON PREFERENCIA A CUALQUIER OTRO ASUNTO, y JURANDO LA URGENCIA DEL CASO, y DECLARA CON LUGAR (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del exhaustivo estudio del contenido del presente Recurso incoado por el Abg. M.E.B.E., Defensor Privado, procediendo en representación de la ciudadana encausada Y.G.D.S.; y careado ello con la decisión objetada; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón no conducen en esta oportunidad al reclamante, por las razones que seguidamente se explanan.

Reprocha la Defensa apelante la actuación policial mediante la que se aprehende a su representada, con prescindencia de testigos que avalaran la ejecución de los funcionarios aprehensores devenida de la inspección personal practicada a la ahora imputada; lo que a juicio de esta Corte de Apelaciones, y tal como lo apreció el juzgador de la primera instancia, resultaba inexigible, siendo que la hoy imputada fue aprehendida en situación de flagrancia, bajo las estipulaciones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, situación circunstancial que revela una situación imprevisible, de necesidad y urgencia, de apremio, que hace inexigible contar con testigos.

Reclama la defensa que:

(…) En las respectivas actas no se verifica, ni consta TESTIGO PRESENCIAL alguno que presuntamente hubiese observado y atestiguado, hechos estos en contra de mi defendido, en este sentido ciudadano Juez hubo una violación de una garantía procesal y por ende del debido proceso, consagrado como ya se conoce en el articulo 49 y 257 de nuestra Carta Magna (…)

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A tal efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal contempla:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

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En este orden de ideas, se observa que el artículo 205 transcrito faculta a cualquier órgano de Policía de investigación penal para que realice la inspección de personas cuando surjan motivos suficientes para presumir que una persona oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un delito; en el caso sometido a nuestra consideración quedó constituido como elemento de convicción el acta policial que recoge las incidencias en que se lleva a cabo la aprehensión de la ciudadana Y.G.D.S., (la cual al tratarse de un documento administrativo, su autenticidad deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, situación que no ha ocurrido en este caso) evidenciándose que la inspección practicada a la persona de la referida ciudadana se produce en virtud de que siendo aproximadamente las 05:45 p.m., funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, al encontrarse realizando recorrido por la Av. Gumilla, a la altura del cruce con la Av. Guayana, cerca del Terminal de Pasajeros de la ciudad de San Félix, avistan a la ciudadana hoy procesada, quien se encontraba parada en la esquina en plena vía, y quien llevaba para ese momento en su mano derecha una maleta para equipaje, y una cartera en su hombro izquierdo quien mostraba actitud sospechosa y de nervios mirando hacia ambos lados de la arteria vial como si estuviese esperando a alguna persona, sitio que se encontraba solitario para ese momento, ya que no había ninguna otra persona y que solamente transitaban vehículos por ese sector por lo que procedieron los efectivos militares a acercarse a la ciudadana y procedieron a interrogar a la misma, quien mostraba más síntomas de nerviosismo, comenzando a temblar y sudar soltando al suelo la maleta, hecho por el cual los funcionarios policiales le solicitan exhiba su documentación personal y al sacarla de su cartera, ésta ciudadana de los nervios no se percató y le entregó al efectivo militar dos cédulas de identidad con distintos nombres y su foto, como Y.G.D.S. y como L.M.F.D.A., por lo que procedieron a identificarla y revisar el equipaje de la misma, observando que llevaba oculto en el mismo cuatro paquetes elaborados en pedazos de bolsa plástica transparente forrados con cinta adhesiva transparente y de color blanco, contentivos de una sustancias pastosa de presunta cocaína; a consideración de la Alzada, y como así lo asumió el Juez de la Primera Instancia, del relato anterior, se evidencia que la revisión practicada a las pertenencias de la ciudadana Y.G.D.S., se realizó en virtud de la sospecha que surgió en los efectivos policiales aprehensores, dado a la conducta que esta asumió una vez en cuenta de la presencia de la comisión policial, en consecuencia, se procede a la inspección, por existir indicios de su participación en la comisión de un hecho punible. En dicha inspección hallaron oculto en el equipaje de la ciudadana investigada, los envoltorios contentivos de la droga mencionada.

Con fijación en lo narrado, esta Alzada aprecia pertinente tomar en consideración lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21-07-2005, emitida bajo la ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. 04-431, donde respaldan decisión proferida por ésta Corte de Apelaciones, cuando ésta Corte consideró que en apremio de la identificación del sospechoso y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos del hecho criminoso, en virtud de las condiciones de necesidad y urgencia que rodean tal situación, es decir, ante la vigencia de la flagrancia en el delito, existe cabida a realizar las diligencias de investigación con prescindencia de los requisitos exigidos por la Ley para la práctica de las mismas, y a tal efecto se cita cuanto se lee:

“(…) En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar se aprecia lo siguiente:

… No son ciertas las imputaciones que se le formulan a la recurrida. El artículo 284 en cita, lejos de prohibir la actuación de las autoridades de policía sin autorización del Ministerio Público lo que hace es autorizar la investigación policial facultando a los órganos de investigación para que recibida la noticia del delito la comuniquen al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, pudiendo practicar sólo las diligencias necesarias y urgentes, comunicación esa que, a juicio de la sala, puede hacerse por cualquier medio no necesariamente escrito (…) por lo que considerando que los allanamientos se realizaron en horas de la madrugada del día 15 de enero de 2002, resulta acorde con el buen sentido y con los fines de la justicia del caso concreto, presumir, que las anotadas circunstancias y la nocturnidad del procedimiento policial, revelan la situación de urgencia que justificó los allanamientos con prescindencia de los requisitos exigidos por el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal…

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Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes:

El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

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Y el artículo 300 del citado código manda:

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 301

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Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar las referidas denuncias (…)”.

Ahora bien, considerando que en el caso en cuestión a juicio de ésta Alzada, abonando lo apreciado por el juzgador de la primera instancia, se verificó una aprehensión en flagrancia, pues la imputada puede ser fácilmente asociada con los objetos incautados y el delito imputado, en virtud de que se encontraba en posesión de la sustancia prohibida. Luego entonces, no considera ésta Alzada que exista ilegalidad alguna en la aprehensión, pues por las circunstancias del caso se hizo necesario la aprehensión de la ciudadana Y.G.D.S., quien como se vio, según acta policial que recoge las incidencias de la aprehensión, fue sorprendida con la droga, luego de la actitud sospechosa de nerviosismo que mostrara ante la presencia policial , quien al exhibir su documentación personal luego que la misma le fuere solicitada, hizo entrega a los efectivos militares de dos cédulas de identidad distintas pero con su foto, siendo así detenida con objetos (cédulas de identidad donde aparecía con nombres distintos y cuatro paquetes elaborados en pedazos de bolsa plástica transparente forrados con cinta adhesiva transparente y de color blanco, contentivos de una sustancias pastosa de presunta cocaína, cuyo peso resultó ser el de 1.100 grs de clorhidrato de cocaína) que hacen presumir con fundamento que es la autora del ilícito que ahora le atribuye el Ministerio Público, donde amalgamando esto a la inmediatez en la perpetración del delito, hace perfeccionar el hecho como delito flagrante y consecuencialmente como aprehensión en cuasi flagrancia; así entonces, se considera la incautación de la droga, unida intrínsicamente a la ejecución de la aprehensión en cuasi flagrancia, lo que revela una situación imprevisible, y circunstancial de necesidad y urgencia, de apremio, que hace inexigible contar con la presencia de testigos que verifiquen el procedimiento policial; además de esto, se observa que el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, y vigente para el momento de la perpetración del delito, nada refiere a la exigencia de presencia de testigo(s) del procedimiento; no obstante, el ahora artículo 191 de la ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal, que recoge la previsión del acto de inspección de personas hace mención a que la policía procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos; ratificándose con esto una vez más, que el hecho de la presencia de testigos en el procedimiento, no constituye una situación sustancial del acto, por lo que no compone un requisito existencial del mismo, pues al la norma establecer: si las circunstancias lo permiten, conduce a pensar que la presencia de los testigos, dependerá en gran medida del modo, tiempo y lugar en que se practica la inspección de personas; resultando igualmente en el caso de marras, inexigible la presencia de los testigos, por haberse efectuado la aprehensión en flagrancia, la cual como ya se explicó, revela una situación imprevisible, y circunstancial de necesidad y urgencia, de apremio.

Luego así, “Tal revisión, a juicio de la Sala, encuentra justificación además por el tipo de delito que estaba siendo investigado –tráfico de drogas-; por lo que el hecho de haberle efectuado la inspección corporal, en atención a lo previsto en la norma antes transcrita, no puede entenderse como violatorio de sus derechos humanos. Así se establece”. (veáse sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil once (2011), ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa).

Bajo el contexto manejado, ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que el decreto de la medida de coerción personal prevista en el dispositivo 250 de la Ley Procedimental Penal tiene como presupuesto la concurrencia de los requisitos de procedibilidad los cuales han de ser determinados por el juzgador, siendo la sentencia que establece ello del tenor que sigue:

(…) Al respecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el Tribunal de Control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado.

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Aragua, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano W.T.M.M. (…)

. (Sala Constitucional, sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810).

Asimismo, el oportuno contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal si bien establece como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional, consideraciones éstas que deberá razonar el juzgador, y que en el caso de marras se verifica del texto de la recurrida.

Así se hace palpable del fallo apelado, que el Jurisdicente que preside el tribunal de la causa, efectúa el análisis previo de la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder al decreto de la medida de coerción personal impuesta; pues actúa el juzgador atendiendo a la doctrina que propugna el M.T.d.J. del país, el cual considera los hechos punibles en materia de drogas, como uno de los delitos de lesa humanidad y por ende para estos no se deben contemplar beneficios procesales como el que el censor en apelación pretende, pues estos delitos son en realidad un flagelo para la especie humana.

Este Tribunal Colegiado advierte al recurrente, que para decretar la prisión provisional es menester que exista un hecho punible cierto y comprobado, que merezca pena privativa de libertad y que no esté evidentemente prescrito; que haya, por lo menos probables elementos de convicción que vinculen al imputado a dicho hecho punible, una presunción razonable de peligro de fuga o de peligro de obstaculización; de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más sospechas contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; teoría ésta que en el caso que nos ocupa, se pone de manifiesto, toda vez que la ciudadano imputada como se puntualizó fue sorprendida en situación de flagrancia en posesión de documentación falsa y de droga de la denominada cocaína en el equipaje que llevaba consigo.

En la decisión del Tribunal en Funciones de Control, objeto de análisis, se puede observar, que la misma se encuentra ajustada a Derecho en virtud de la debida motivación que la sustenta y que esta Corte de Apelaciones le otorga total confirmación. Aunado a lo anterior cabe destacar que la medida impuesta está justificada, toda vez que está proporcionada para la causal penal atribuida a la imputada mencionada.

En relación a lo anterior, este Tribunal Colegiado debe acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto la ciudadana imputada, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Aunado a ello, se pone en vigencia en éste caso el criterio reiterado emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12-09-2001, en el cual se considera que los delitos de drogas son delitos de lesa humanidad, cuya acción es imprescriptible, pluriofensiva y que además aquellas personas enjuiciadas por este tipo de delito quedan excluidas de disfrutar de cualquier tipo de beneficio que pueda contribuir a la impunidad de los mismos, es más, sustraídos de la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, sin que ello implique o pueda entenderse un pronunciamiento a priori sobre la culpabilidad del acusado, desconocimiento de la presunción de inocencia o del principio de juzgamiento en libertad, solo que dichos delitos quedan fuera del ámbito de aplicación de éste principio por razones de interés colectivo y prohibición de la Carta Fundamental; luego entonces no le es aplicable, a tales delitos las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo esto así, se percibe la improcedencia de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, a la luz del criterio de la Sala Constitucional. Conforme a esta doctrina no es procedente acordar medidas cautelares sustitutivas y mucho menos la Libertad del encausado cuando existe la concurrencia de los supuestos legales del 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decreta la privación judicial, porque de acuerdo a lo estipulado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tribunales de la República están obligados a seguir los criterios de interpretación que la Sala Constitucional, realiza a las normas constitucionales.

Se extrae entonces de lo expuesto, que al establecerse la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación, y procurando que se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Entonces, la juez artífice de la decisión objetada emite su pronunciamiento, verificando la solvencia del requerimiento de la norma en cuanto a la existencia de elementos de convicción sobre los cuales fundamentar su proceder respecto al decreto de la Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad a la que ahora se halla sujeta la ciudadana imputada en cuestión; al respecto esta Sala debe precisar que aún cuando la libertad sea la regla en el sistema acusatorio, en los casos de delitos de droga, como el objeto de revisión por parte de ésta Sala; siempre que estén perfectamente llenos los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, como se verificó en el caso en cuestión, debe imponerse la prisión provisional y, en principio, no debe dejarse libre a un investigado contra el que haya indicios evidentes de responsabilidad.

En el caso en apelación que debemos resolver, el Juez A Quo aplicó y analizó cada unos de los requisitos contemplados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida preventiva privativa judicial de libertad con la debida motivación del caso. En virtud que concatenó los hechos con el derecho dando como resultado la imposición de una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos imputados en autos.

Considera igualmente prudente esta Segunda Instancia, precisar que siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, precisamente la precalificación jurídica del delito viene dada por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria y consecuente decreto de medida cautelar privativa de la libertad; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales remedios procesales, la solicitud de una revisión de medida formulada conforme a la previsión del artículo 264 Ibiden, así como la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia, pudiendo originarse el cambio a su vez, en la cautela asegurativa impuesta en principio; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Abg. M.E.B.E., Defensor Privado, procediendo en representación de la ciudadana encausada Y.G.D.S., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión publicada el 19-02-2012 por el Tribunal 1° en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. Rosymar P.C., en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante la cual se declara admitir la precalificación fiscal aportada a los hechos y basada en los delitos de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Documento Público Falso y Falsa Atestación ante Funcionario Público, siéndole impuesto a la ciudadana Y.G.D.S., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida cautelar privativa de la libertadl; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el ciudadano Abg. M.E.B.E., Defensor Privado, procediendo en representación de la ciudadana encausada Y.G.D.S., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión publicada el 19-02-2012 por el Tribunal 1° en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. Rosymar P.C., en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante la cual se declara admitir la precalificación fiscal aportada a los hechos y basada en los delitos de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Documento Público Falso y Falsa Atestación ante Funcionario Público, siéndole impuesto a la ciudadana Y.G.D.S., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida cautelar privativa de la libertad; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Dieciocho (18) días del mes de Octubre del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C..

LOS JUECES SUPERIORES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.

GQG/GMC/MGRD/AR/VL._

FP01-R-2012-000212

Sent. Nº FG012012000452