Decisión nº 104-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, cuatro (04) de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-009016

ASUNTO : VP02-R-2014-000229

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados en ejercicio M.D. y M.Á.T.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 195.747 y 137.042, en su condición de defensores privados del ciudadano JOHANGER M.U.F., portador de la cédula de identidad N° 14.922.192, contra la decisión N° 231-14, de fecha 04.03.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA PÚBLICA, INSTIGACIÓN PÚBLICA, VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS, previstos en los artículos 357, 285 y 216 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 27.03.2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 28.03.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados en ejercicio M.D. y M.Á.T.P., en su condición de defensores privados del ciudadano JOHANGER M.U.F., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…En el acto de presentación de imputados realizado en fecha 04 de marzo de 2014 a las 6:50 p.m., el tribunal de instancia esgrimió lo que a su consideración fueron los elementos de hecho y de derecho para decidir de la manera siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido, el tribunal a quo valoró como elementos de convicción legítimos para incidir en su decisión los siguientes: a) Acta policial de fecha 02-03-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia (sic); b) Acta de inspección técnica suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia; c) Acta de notificación de derechos del imputado; d) Registro de recepción de vehículo recuperado de fecha 02-03-2014; e) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas; f) Registro de mensajes y llamadas de fecha 14-02-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia. Luego entra a analizar de la siguiente manera:

(…Omissis…)

De la lectura de los párrafos antes transcritos y que forman parte del contenido de la decisión impugnada, esta defensa observa con gran preocupación que se trata de una decisión totalmente inmotivada, por cuanto: a) No se dio contestación a los argumentos expuestos por la defensa en dicho acto de presentación; b) No señala cuáles son los elementos de hecho y de derecho que fundamentan la existencia de los delitos imputados (Obstaculización de la Vía Pública, Instigación Pública y Violencia sobre Funciones Públicas y el de Asociación para Delinquir); c) Tampoco describe de manera razonada cuál fue la conducta desplegada por nuestro defendido que constituyeron los supuestos delitos imputados por la Vindicta Pública. Es decir, la motivación de una decisión o sentencia es un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, pues el juez debe resolver de manera oportuna y razonada las pretensiones de las partes, mediante un razonamiento jurídico explícito y preciso, "...de modo que toda persona que verifique la lectura del fallo, y en especial las partes encuentren respuesta coherente y exhaustiva de las denuncias planteadas" (Sentencia No. 455 de la Sala de Casación Penal, de fecha 11/12/2013), Expediente No. C13-177). A tal punto que la misma Casación Penal ha sostenido que la ausencia de motivación puede originar la nulidad de la decisión y consecuencialmente "...proclamar su inexistencia procesal" (Sentencia No. 218 de fecha 18/06/2013, Expediente A12-260).

En este orden de ideas, la defensa técnica que intervino en el acto de presentación de imputados alegó, entre otras cosas, los siguientes argumentos de hecho y de derecho como base de sus pretensiones en favor del ciudadano JOHANGER M.U.F.:

PRIMERO: La defensa técnica denunció en el referido acto que la detención del imputado se originó por una serie de hechos que fueron informados por el Jefe de Operaciones Comisionado Agregado D.S., perteneciente al mismo cuerpo policial, sin embargo el referido oficial no suscribió el acta y que los funcionarios actuantes al llegar al lugar no confirmaron la información, denunciando tal violación de la manera siguiente:

(…Omissis…)

En tal sentido, en el acta policial levantada al efecto se dejó constancia de lo siguiente:

(…Omissis…)

Es decir, ciudadanos magistrados, que según lo que consta en el acta policial: Los funcionarios que la suscriben no presenciaron los hechos, actuaron por indicación de una "tercera persona" que, aun siendo funcionario del mismo cuerpo policial, no suscribió el acta; por tanto, si el referido funcionario D.S. estaba de servicio, ¿Por qué no aparece como actuante suscribiendo el acta?, y si actuó en ejercicio de sus derechos como ciudadano por cuanto estaba libre de servicio ¿Por qué no realizó una denuncia formal?

Es por ello que el Tribunal de instancia no debió tomar en cuenta como elemento de convicción la referida acta policial, por cuanto está referida a la relación sucinta de unos hechos que fueron presenciados por una "tercera persona" que no aparece suscribiendo el acta policial, eje central de esta investigación y, además, omite el pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia de presentación, los cuales fueron acertados, lógicos y pertinentes.

SEGUNDO: En cuanto al delito de "Obstrucción de la Vía Pública" imputado a nuestro defendido en el acto de presentación, el juez de instancia no hace pronunciamiento alguno respecto de los siguientes alegatos planteados por la defensa:

(…Omissis…)

Como podemos observar, el juez a quo no consideró los argumentos explanados por la defensa y homologó, una actuación policial que violenta los derechos de nuestro defendido y que, a su vez, no fue debidamente motivada a través de razones y elementos que enlazados entre sí permitieran una base segura, clara y cierta de su decisión, para que de esta manera, todas las partes encontraran una respuesta a sus pretensiones y denuncias en igualdad de condiciones.

De igual forma, los funcionarios actuantes dejan constancia que nuestro defendido fue detenido cuando conducía su vehículo en cual se encontraba en circulación, al plasmar en el acta policial lo siguiente: "se realizo (sic) un pequeño seguimiento indicándole al conductor que detuviera el vehículo y bajara del mismo" (Ver folios 2, 3 y 97). Se pregunta esta defensa: ¿De qué manera nuestro defendido obstaculizaba la vía si se encontraba en circulación? Incurre así el Ministerio Publico (sic) en una incongruencia entre lo plasmado en actas y lo que presenta como elementos de convicción en el acto de imputación de fecha 04/03/2014, tal como lo ha sostenido la Casación Penal del M.T. de la República, en sentencia No. 519 de fecha 06-12-2010:

(…Omissis…)

Esta irregularidad de parte del Ministerio Público fue avalada como "legítima" por el juzgador de instancia, apartándose de esta manera del control constitucional que le es ínsito a sus funciones, lo que vicia de nulidad la decisión impugnada.

TERCERO: Se le imputa a nuestro defendido el delito de Violencia sobre Funciones Públicas, sin embargo la representante del Ministerio Público no establece ningún elemento de convicción para explicar que acción cometió nuestro defendido que fuera considerada como violencia en contra de los funcionarios, solo se limita a esbozar un conjunto de delitos, imputando de forma genérica, sin determinar claramente cuáles son los actos que según ésta constituyen cada delito de forma pormenorizada. El elemento esencial de la violencia, en cualquiera de sus modalidades (física, psíquica o sexual), es el daño, el cual puede manifestarse de múltiples maneras y asociado igualmente, a variadas formas de destrucción, como por ejemplo: lesiones físicas, humillaciones, amenazas, rechazo, etc. Sin embargo en el caso de marras la fiscalía no describe en que consistió el acto que, según ésta, constituyó violencia por parte de nuestro defendido, ni presentó elementos de convicción para la existencia de tal violencia. En tal sentido, en el presente caso:

- ¿Dónde están los sujetos pasivos de esa violencia?

- ¿Contra quienes estaban dirigidos estos supuestos actos?

- ¿Por qué no se identificaron en la actuación?

Por el contrario, el ente acusador imputa un conjunto de delitos solo con lo dicho por unos funcionarios que ni siquiera presenciaron ni observaron de forma directa los hechos, describieron hechos por lo que otra persona de nombre D.S. les dijo. A este respecto la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ha reiterado el siguiente criterio de carácter vinculante:

(…Omissis…)

CUARTO: Debe resaltarse que la defensa denunció en el acto de presentación que se incorporó como elemento de convicción un presunto dictamen pericial practicado al teléfono que le fue incautado al imputado sin la debida autorización del juez de control, creando duda, lo cual evidentemente significa una violación al debido proceso y a la legalidad de las pruebas que deberán ser incorporadas, viciando así de nulidad tales actuaciones. Se incluye en el expediente en los folios 14 al 99 un conjunto de fotografías del contenido del teléfono celular de nuestro defendido que además no es idónea para probar absolutamente nada, fue obtenida de manera ilegal, constituyéndose en una prueba que la doctrina ha denominado prueba prohibida, pues es necesario para que sea incorporada y considerada como elemento de convicción en esta fase investigativa que haya sido colectada y obtenida con previa autorización del tribunal de control, tal como lo ordenan los artículos 205 y 206 del COPP, todo lo cual, en el presente caso no ocurrió por lo que esta (sic) actuación constituye una violación flagrante a los requisitos de procedibilidad, a las reglas de actuación policial y, en fin, al principio de legalidad de las pruebas que rigen en el proceso penal venezolano, consagrado en el artículo 181 del referido código adjetivo penal, en concordancia con el artículo 49 constitucional que consagra la garantía del debido proceso. Sin embargo, el juzgador de instancia no sólo legitimó una actuación ilícita, sino que la consideró en el numeral 6o dentro de los elementos de convicción en su decisión (Véase folio 102).

QUINTO: En cuanto al delito de "Asociación para Delinquir", contemplado en el artículo 37 de la Ley de Delincuencia contra la Organizada y Financiamiento al Terrorismo, solicitado por el Ministerio Público en el acto de presentación, se puede observar que el juez de primera instancia omitió de manera absoluta en su decisión el pronunciamiento sobre dicho delito, mucho menos tomó en cuenta las denuncias y alegatos de la defensa en el referido acto de presentación. Así las cosas, la defensa alegó en esa oportunidad lo siguiente:

(…Omissis…)

En cuanto a los elementos constitutivos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecidos en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Legislador (sic) exige que el sujeto activo forme parte de un grupo de delincuencia organizada, y en la misma norma en el artículo 4 numeral 9 establece que a los efectos de la precitada ley se debe entender por "Delincuencia Organizada" la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos únicamente en la antes mencionada ley y, además, esta asociación debe ser con la intención de obtener un beneficio económico; por lo tanto, no es aplicable imputar el delito de asociación para delinquir alegando la comisión de delitos que estén tipificados en el Código Penal, pues para los delitos tipificados en este último el legislador establece el delito de "Agavillamiento". Sin embargo, se ha convertido en una "praxis malsana" por parte de los acusadores del Estado encuadrar todos los casos en la ley especial (aun cuando no estén presentes los elementos constitutivos) solo con la intención de pretender garantizar la imposición de una medida privativa de libertad, pues el delito de "Agavillamiento" impone una pena de dos a cinco años de prisión (artículo 286 C.P.), mientras que el delito de "Asociación para Delinquir" dispone en el artículo 37 de la Ley especial una pena de "...seis a diez años".

No existe en el caso de marras, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público datos tan elementales como el nombre e identificación de las otras supuestas personas o por lo menos una descripción de sus características físicas, o la denominación de la alegada organización criminal, toda vez que este tipo de organizaciones se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo "Los Inasibles", "Banda Los Incontables", "Los Pulgas", entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. En aras a que se configure este delito tipificado en la ley especial, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, sino que conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

La ciudadana Fiscal de Flagrancia, en su exposición contenida en las actas procesales de presentación de imputados y las cuales solicitamos sean requeridas como pruebas por la respectiva Sala, de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y como para justificar la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en la presente causa de marras, alude lo siguiente:

(…Omissis…)

Debemos alertar que en el caso de marras el ente acusador violenta el principio constitucional de presunción de inocencia, establecido en el numeral 2o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en actas identificación o por lo menos descripción alguna de las supuestas personas o grupo de personas que según el Ministerio público se encontraban asociadas con el ciudadano imputado; por el contrario, en el acta policial los funcionarios actuantes dejan constancia que nuestro defendido se encontraba "solo" al momento de su detención. Aun así, la representante fiscal imputa el delito y solicita la privación preventiva de libertad del ciudadano JOHANGER M.U.F. siendo ésta acordada por el tribunal ad quo alegando que "se presume" que el mismo se encontraba asociado con otras personas. Con esta lamentable calificación provisional el ente acusador violenta flagrantemente el referido principio de "Presunción de Inocencia" antes invocado. De esta manera, el Ministerio Público incurre en una conducta cuestionable que se resume en "detener primero e investigar después" la cual constituye un retroceso al "proceso penal inquisitivo" y que todos los actores del sistema penal venezolano deseamos que quede en el pasado.

En el extracto transcrito up supra la Vindicta Pública alega una finalidad de comercializar de manera ilícita y obtener un beneficio económico muy alto que para ser honestos esta defensa técnica no entiende de dónde emergen tales elementos, pues ni de las actas ni de la narración de los hechos se desprenden tales afirmaciones. Al respecto, el criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ha señalado:

(…Omissis…)

Esta sentencia que ha sido seguida como criterio ajustado a derecho por la mayoría por no decir, casi todos los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pero que el Juzgado Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, se apartó de tal criterio jurisprudencial decretando la flagrancia de la detención de nuestro defendido de causa y decretando a la vez privación judicial preventiva de libertad contra el mismo, siendo detenido solo, sin grupos de personas o reuniones de personas y menos aún de testigos de tal procedimiento in commento.

Por otra parte, ciudadano Magistrados, de la exposición del Ministerio Público se puede constatar que los delitos de Obstaculización de la Vía Pública, Instigación Pública y Violencia sobre Funciones Públicas, que le fueron imputados a nuestro defendido ninguno ellos está previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo tanto, es violatorio del principio de legalidad pretender imputar la asociación establecida en la precitada ley especial cuando en (sic)el legislador exige de forma exclusiva y excluyente que se trate solo de delitos tipificados en ella y no en el Código Penal.

Ciudadanos Magistrados, una medida cautelar en favor de mi defendido garantiza la permanencia y cumplimiento de las obligaciones impuestas al mismo, es decir, que no infringirá los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Huelga invocar los principios de libertad y presunción de inocencia que establecen los artículos 1, 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49.2 de la Carta Magna. Además, las condiciones negativas que imperan en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite no son las más apropiadas para reinsertar a la sociedad a un ciudadano que aspira superarse personal y profesionalmente.

Por tales motivos, solicitamos respetuosamente una medida menos gravosa a favor del ciudadano JOHANGER M.U.F., con las obligaciones que a bien considere esta Sala, en aras a las circunstancias de equidad que imperan en este caso concreto.

PETITORIO

Por los argumentos antes expuestos, solicitamos en nombre y a favor de nuestro defendido, ciudadano JOHANGER M.U.F., lo siguiente: PRIMERO: La nulidad de las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación flagrante de los derechos y garantías fundamentales señalados en este escrito y, consecuencialmente, la libertad inmediata de mi defendido. SEGUNDO: De no prosperar la anterior denuncia, solicitamos respetuosamente se le revoque la medida privativa de libertad dictada por el Juzgado Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal que pesa sobre el ciudadano JOHANGER M.U.F., y en su lugar se le otorgue la una Medida (sic) Cautelar (sic) sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

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III

CONTESTACIÓN AL RECUERSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada B.T.C., Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

…En cuanto al primer argumento de la defensa, esta representación fiscal observa que los funcionarios actuante fueron EL OFICIAL (CPBEZ) P.A.A.V. Y EL OFICIAL (CPBEZ) ROYMAR A.M.M. adscritos al grupo de choque del Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia. Quienes suscriben el acta policial ya fueron los funcionarios que practicaron la aprehensión del ciudadano JHOANGER M.U.F., portador de la cédula de identidad No. V-14.922.192, cuanto conducía el vehículo TOYOTA YARIS, color negro, placas AB435YV, que había sido reportado por el Jefe de operaciones (CPBEZ) Comisario Agregado D.S., quien comanda el grupo y no se traslado al sitio del hecho por lo que mal podría suscribir el acta policial, razón por la cual solicito muy respetuosamente sea declarado sin lugar el primer argumento de apelación interpuesto por la defensa.

En razón de los argumentos esgrimidos por la defensa en los puntos segundo, tercero, y quinto, relacionado con la fundamentación de los delitos OBSTACULIZACIÓN EN LAS VIA (sic) PUBLICA (sic), previsto v sancionado en el artículo 357 DEL CÓDIGO PENAL, INSTIGACIÓN PUBLICA (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 285 del Código Penal, VIOLACIÓN SOBRE FUNCIONAES PUBLICAS (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 216 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo ello en concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem, esta representación fiscal observa que el ciudadano JHOANGER M.U.F., portador de la cédula de identidad No. V-14.922.192, con la acción cometida violo (sic) vario (sic) tipos penales que actualmente forman parte de la investigación que como titulares de la acción penal, deben ser imputados para poder realizar la debida investigación y además el hoy imputado pueda ejercer su derecho a la defensa, por lo que este argumento plasmado por la defensa considera esta fiscal, con el debido respeto, que debe ser declarado sin lugar, por cuanto se estaría violando el debido proceso al no permitirle al ministerio público investigar lo (sic) elementos de prueba que se encuentran en la causa.

En referencia al numeral cuarto relacionado con la prueba ilícita, lo que existe es una experticia de reconocimiento del dispositivo telefónico que le fuese incautado al hoy imputado y un vaciado que consiste solo en determinar los contactos del teléfono debidamente incautado en procedimiento de flagrancia, siendo una diligencia urgente y necesaria para preservar la evidencia, por lo que no se violó cadena de custodia, ya que desde el mismo momento de la aprehensión se pudo determinar que se trata del mismo equipo telefónico.

PETITORIO

Por todos los alegatos anteriormente expuestos y esta representación fiscal solicita sea declarado SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto M.D. Y M.Á.T.P., venezolana, mayor de edad, Abogados en ejercicio inscrita (sic) en el Inpreabogado bajo los N° 195.747 y 137.042 en su carácter de Abogada de Confianza del imputado JOHANGER M.U.P., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-14.922.192 en contra del auto dictado por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, representado por el Abog. DETMAN MIRABAL ARISMENDI, en fecha 04.03.14, mediante el cual DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.L.M.I., por la comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LAS VIA (sic) PUBLICA (sic), previsto y sancionado en el artículo 357 DEL CÓDIGO PENAL, INSTIGACIÓN PUBLICA (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 285 del Código Penal, VIOLACIÓN SOBRE FUNCIONAES PUBLICAS (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 216 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo ello en Concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem…

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión N° 231-14, de fecha 04.03.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOHANGER M.U.F., por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA PÚBLICA, INSTIGACIÓN PÚBLICA, VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS, previstos en los artículos 357, 285 y 216 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, la defensa técnica alega, entre otras cosas, que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, al no darle respuesta a los argumentos expuestos en el acto de presentación, asimismo refiere que el Tribunal de instancia no debió tomar en cuenta como elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, toda vez que los funcionarios que la suscriben no presenciaron los hechos, y actuaron por indicación de una tercera persona, aunado a ello, los recurrentes denuncian que en el presente caso no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado en el delito de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS.

De igual manera los apelantes refieren, que en el presente casó se incorporó como elemento de convicción una prueba ilegal, como lo es el dictamen pericial del celular incautado a su representado, toda vez que, el mismo fue realizado sin la debida autorización del Juez. Asimismo, la defensa aduce que el Juez a quo omitió pronunciarse sobre el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sumado a que, a juicio del profesional del derecho, la conducta desplegada por su representado no encuadra en el mencionado tipo penal. Y finalmente, aduce que los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE LA VÍA PÚBLICA, INSTIGACIÓN PÚBLICA y VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS, no se encuentran previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que, a su juicio es violatorio al principio de legalidad pretender imputar la asociación establecida en la precitada ley especial, asimismo, solicitan el acuerdo de una medida cautelar, aunado a la nulidad de las actuaciones que conforman el presente asunto, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, estas jurisdicentes consideran necesario citar los hechos que dieron origen a la detención del ciudadano JOHANGER M.U.F., los cuales constan en el acta policial, de fecha 02.03.2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, y al respecto se dejó constancia de lo siguiente:

…En esta misma fecha siendo las 12:30 horas de la mañana, comparece por ante este Despacho el OFICIAL (CPBEZ) P.A. (sic) A.V. (sic) (…Omissis…), quien estando debidamente facultado de conformidad con lo pautado en los artículos 113, 114, 115 y 116 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (sic), deja constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia expone: Siendo las 11:04 horas de la mañana encontrándome de servicio de patrullaje Motorizado (sic) en compañía del OFICIAL (CPBEZ) ROYMAR A.M. (sic) MEJIA (sic) (…Omissis…), recibimos instrucciones del Jefe de Operaciones (CPBEZ) Comisionado Agregado D.S. (…Omissis…), quien nos indico (sic) que en la calle 82 con avenida 11 frente a la residencia La Matilla se encontraban varios ciudadanos a bordo de un vehículo marca Toyota Yaris, Color Negro, Placa AB435YV, presuntamente armados y que los mismos se acercaban a las diferentes comisiones policiales con el fin de lanzar objetos contundentes a fin de lesionar a dichos funcionarios de igual forma estos sujetos se encontraban alterando el orden público donde se presumía que estaban ubicados para el momento, inmediatamente procedimos a trasladarnos al sitio antes mencionado así mismo (sic) avistando dicho vehículo en la referida calle 82, se realizó un pequeño seguimiento indicándole al conductor que detuviera el vehículo y bajara del automóvil, descendiendo del mismo un ciudadano de tez Morena (sic) estatura Alta (sic) de contextura fuerte el cual vestía una franela color verde oliva y blue jeans, calzado deportivo color negro a quien se le indico (sic) iba a ser objeto de una inspección corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole exhibiera cualquier objeto, prendar u otros que pudiese llevar en sus bolsillos, adheridos u ocultos bajo su vestimenta que pudieran ser de interés criminalístico de igual forma se le practicó la inspección incautándosele en bolsillo delantero del lado derecho un teléfono arca Samsung, Modelo GT-19300, Serial S/N RV1C60PYM8Z, Color Celeste con Gris con su tapa trasera Original, con su batería marca Samsung, Modelo EB-L1G6LLU, Serial S/N AA1D730IS/2-B y una sim card Marca MOVISTAR, serial 895804220005029716, pudiendo identificarlo como JHOANGER M.U.F., portador de la cedula (sic) de identidad V-14.922.192, de igual forma se practicó una minuciosa inspección al vehículo como lo establece el artículo 193 del código orgánico procesal penal logrando ubicar debajo del asiento del ayudante o copiloto Un (sic) Envase (sic) Plástico (sic) Transparente (sic) Con (sic) Tapa (sic) Color (sic) Amarillo (sic) Contentiva (sic) En (sic) Su (sic) Interior (sic) De (sic) 130 Metras (sic) O (sic) Canicas (sic) De (sic) Diferentes (sic) Colores (sic) Y (sic) Una (sic) Resortera (sic) O (sic) Honda (sic) De (sic) Fabricación (sic) Artesanal (sic) O (sic) Cacera (sic) De (sic) Madera (sic) Torniquete (sic) Y (sic) Un (sic) Trozo (sic) Cuero (sic) la cual es utilizada para el lanzamiento de las antes mencionadas canicas, observando estar frente a un delito flagrante según lo establecido en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, no sin antes, haberle notificado y respetado sus derechos y garantías constitucionales, tal como está pautado en el artículo Nro. 49 y 44 Ordinal 6to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo Nro. 127 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal…

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En razón de ello, estas jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por el Juez de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados R.F.G., practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia, se produjo de manera legítima de (sic) según lo previsto en al articulo (sic) 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados (sic) dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte. observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es el delito de OBSTACULIZACIÓN EN LA VIA (sic) PUBLICA (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 357 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 285 del Código Penal; VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PUBLICAS (sic), PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 216 EJUSDEM Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo ello en concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem todo ello de conformidad con (sic) Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza "(…Omissis…) delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE POLICIAL (sic), de fecha 02-03-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión de el ciudadano antes identificado, inserto del folio 3 y su vuelto de la presente causa penal. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por Funcionarios (sic) adscritos al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia y su vuelto; 3,- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia y agregada en la presente causa. 4.- REGISTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULO RECUPERADO, de fecha 02-03-2014, suscrita por Funcionarios (sic) Adscritos (sic) al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia, 5.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS 6.-REGISTRO DE MENSAJES Y LLAMADAS, de fecha 14-02-2014. suscrita por Funcionarios (sic) Adscritos (sic) al Cuerpo de la Bolivariana del Estado Zulia, de la presente causa; De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sean autores o partícipes de la presunta comisión del delito que imputa el Ministerio Publico (sic), evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) y decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado: JHOANGER M.U.F., (…Omissis…) por la comisión del (sic) delito (sic) de OBSTACULIZACIÓN EN LA VIA (sic) PUBLICA (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 357 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 285 del Código Penal; VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PUBLICAS (sic), PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 216 EJUSDEM Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo ello en concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem todo ello de conformidad con (sic) Sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sentencia N°: 521, Fecha: 12/05/2009, la cual reza (…Omissis…) delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada, en cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa, por cuanto este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados (sic) elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, y estando llenos los extremos de ley, exigidos a través de la norma contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otra medida idónea para asegurar las resultas del presente proceso. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Así mismo (sic), Conforme (sic) a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

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Del análisis anteriormente establecido, estas jurisdicentes constatan que en el caso de marras el Juez de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOHANGER M.U.F., por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA PÚBLICA, INSTIGACIÓN PÚBLICA, VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por considerar que se evidenciaban suficientes elementos de convicción que hacían presumir la participación de dicho ciudadano en los hechos imputados por el Ministerio Público, asimismo, consideró que existía peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse.

Ahora bien, del análisis del fallo impugnado, esta Sala de Alzada constata, que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que el Juez a quo no estableció los motivos que dieron lugar a dictar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación del imputado de autos en los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA PÚBLICA, INSTIGACIÓN PÚBLICA, VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia.

En este sentido, estiman estas juzgadoras que, el Juez de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en la fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no del acusado.

De otro lado, en cuanto al argumento hecho por los apelantes, referente a que el Tribunal de instancia no debió tomar en cuenta como elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, toda vez que los funcionarios que la suscriben no presenciaron los hechos, es preciso indicar que los funcionarios P.A.A.V. y Roymar A.M.M., adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, se dirigieron al sitio del suceso en acatamiento a las instrucciones dadas por el Jefe de Operaciones (CPBEZ) Comisionado Agregado D.S., no obstante a ello, mal puede la defensa técnica alegar que los funcionarios aprehensores no presenciaron los hechos, toda vez que al momento de realizar la inspección corporal lograron incautar elementos de interés criminalístico que presuntamente comprometía la responsabilidad del ciudadano JOHANGER M.U.F. en un ilícito penal, de loo cual dejaron constancia en actas, asimismo, del análisis realizado a las actas, estas jurisdicentes evidencian que los funcionarios P.A.A.V. y Roymar A.M.M. fueron los mismos que practicaron la inspección técnica del sitio, la notificación de derechos del imputado y el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de lo cual, se puede constatar que dichos funcionarios actuaron desde el inicio del proceso.

Por su parte, resulta importante señalar que las circunstancias que narraron los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, es un elemento de convicción que hace presumir que el imputado de autos se encuentra incurso en los tres delitos atribuidos, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los mismos en los hechos controvertidos.

Así las cosas, estas jurisdicentes deben referir que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el imputado de auto, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, por lo que mal puede establecer la defensa técnica que el Juez de instancia no debió tomar en consideración como elemento de convicción el acta policial, razón por la cual se declara SIN LUGAR dicha denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala de Alzada considera importante destacar, tal como se estableció con anterioridad, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, en el caso de marras, el Tribunal de instancia procedió a verificar la existencia de los delitos, en virtud de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales fueron verificados por esa Instancia, tales como:

1. Acta policial, de fecha 02.03.2014, emitida por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, en el cual dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos (Folio 2)

2. Acta de Inspección Técnica, de fecha 02.03.2014, emitida por los funcionarios actuantes (Folio 3)

3. Acta de notificación de derechos del ciudadano JOHANGER M.U.F., portador de la cédula de identidad N° 20.834.669, emitida por los funcionarios actuantes (Folio 4)

4. Registro de recepción de vehículo recuperado (folio 5)

5. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en el cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas (Folios 6-7)

6. Registro de mensajes y llamadas del teléfono celular incautado al imputado de autos (Folios 8-33)

   Dichos elementos de convicción fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de celebrar el acto de presentación de imputado, los cuales, a juicio de esta Sala, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.

   Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

   De allí que, de acuerdo a lo referido por la defensa, respecto a que en el caso de autos se incorporó un dictamen pericial practicado al teléfono incautado al ciudadano JOHANGER M.U.F., sin la debida autorización del Juez, es preciso indicar, que contrario a lo expuesto por los recurrentes, dicho elemento de convicción tan solo es un vaciado del registro de llamadas conteniendo cuadro de diálogos de registro de mensajes y conversaciones que luego será objeto de experticia de reconocimiento, pues, en esta etapa incipiente lo que se obtienen son indicios que hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, de manera que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del acto conclusivo.

   En efecto esta Sala considera necesario dejar claro, que tal registro de llamadas y mensajes, solo tendrá plena validez como prueba fehaciente, cuando el mismo sea sometido a la correspondiente experticia de reconocimiento, en el cual se dejará constancia del cruce de llamadas y mensajes.

   En sintonía con lo anteriormente establecido, esta Sala hace referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

   “…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

   Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

   En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

   De manera que, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

   No obstante a ello, estas jurisdicentes consideran necesario recordar, que la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

   De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

   …En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

   .

   En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente en el acto de presentación de detenido por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

   No obstante a ello, esta Sala evidencia de las actas, específicamente en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo siguiente:

   El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

   Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

   …la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

   .

   En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que:

1. - No han sido individualizadas otras persona, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece si existe alguna organización delictiva.

3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, no se mencionan o indican los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando, como grupo asociado u organizado para el fin ilícito.

   Aunado a lo anterior sobre la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de una persona en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecidos asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer ilícitos penales y en todo caso debe al menos existir varios imputados donde el fiscal explane qué acción cometió presuntamente cada uno de ellos que lo hace presumir esa asociación, razones en atención a las cuales esta Sala considera que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

   Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas, y el objeto de las mismas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, el principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

   Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 ejusdem establece qué circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir qué conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 ejusdem señala qué circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

   En armonía con todo lo anteriormente establecido, este Tribunal Colegiado concluye, que en virtud de haberse desestimado el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, y tomando en cuenta que en actas consta al folio 132, carta de buena conducta, emanada de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, adscrita a la Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del estado Zulia, en la cual dejan constancia de su residencia en el Sector Veritas, calle 86 N° 11-96 de esta ciudad de Maracaibo, así como copia simple del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil “Taller Automotriz J.C. C.A”, donde se evidencia que el prenombrado ciudadano funge como vicepresidente, es por lo que a juicio de quienes aquí deciden las resultas del proceso podrán ser satisfechas con una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente las previstas en los numerales 3 y 4, relacionadas a la presentación periódica ante el Tribunal y la prohibición de salida del país, sin previa autorización, presentación que deberá realizar el imputado de marras cada ocho (08) días por ante esta Circunscripción Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.

   Por los fundamentos anteriormente establecidos esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por los abogados en ejercicio M.D. y M.Á.T.P., en su condición de defensores privados del ciudadano JOHANGER M.U.F., contra la decisión Nº 231-14, de fecha 04.03.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA PÚBLICA, INSTIGACIÓN PÚBLICA, VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS, previstos en los artículos 357, 285 y 216 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, se REVOCA la decisión impugnada en cuanto a la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del imputado de autos, se CONFIRMA la decisión recurrida en cuanto a los términos aquí expuestos, se DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia, se DECRETA medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor del ciudadano JOHANGER M.U.F., de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente las previstas en los numerales 3 y 4, relacionadas a la presentación periódica ante el Tribunal y la prohibición de salida del país, sin previa autorización, presentación que deberá realizar el imputado de marras cada ocho (08) días por ante esta Circunscripción Judicial Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

   IV

   DECISIÓN

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por los abogados en ejercicio M.D. y M.Á.T.P., en su condición de defensores privados del ciudadano JOHANGER M.U.F., contra la decisión N° 231-14, de fecha 04.03.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA PÚBLICA, INSTIGACIÓN PÚBLICA, VIOLENCIA SOBRE FUNCIONES PÚBLICAS, previstos en los artículos 357, 285 y 216 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO

se REVOCA la decisión impugnada en cuanto a la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del imputado de autos.

TERCERO

se CONFIRMA la decisión recurrida en cuanto a los términos aquí expuestos.

CUARTO

se DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

QUINTO

se DECRETA medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor del ciudadano JOHANGER M.U.F., de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente las previstas en los numerales 3 y 4, relacionadas a la presentación periódica ante el Tribunal y la prohibición de salida del país, sin previa autorización, presentación que deberá realizar el imputado de marras cada ocho (08) días por ante esta Circunscripción Judicial Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, líbrese la correspondiente boleta de Excarcelación y remítase con oficio al ciudadano Director de Arrestos preventivos el Marite y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de abril del año 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.L.M.G.C.

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 104-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2013-000229