Decisión nº 451-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 17 de Noviembre de 2009

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-018920

ASUNTO : VP02-R-2009-001021

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S)

DRA. A.R.H. HUGUET

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.B.L., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 61.066, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M. delC. de la Cruz; ejercido en contra de la decisión Nº 2312-09 de fecha 14.10.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada imputada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza A.R.H. HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha diez (10) de noviembre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho A.B.L., actuando como Defensor Privado de la ciudadana M. delC. de la Cruz, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Indica el recurrente, que el fallo impugnado se encontraba viciado de nulidad, pues había decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad , en contra de su representada, sin analizar que la detención de la misma se había efectuado en contravención del Debido Proceso y los artículos 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al momento de la aprehensión, su defendida no contaba con la representación de un abogado de su confianza, no le fue permitida su intervención en el allanamiento y no se efectuó por los funcionarios actuantes levantamiento del acta de visita domiciliaria, en la cual a su criterio debía constar el cumplimiento de las formalidades esenciales para la validez del acto.

Procede la defensa a citar los artículos 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal precisando que cuando se realice el registro de un lugar público o en una morada mediando o no orden judicial, se deben cumplir con los siguientes requisitos para su validez: 1.- Que si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista, y que el mismo puede presenciar el procedimiento y 2.-Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Manifiesta sobre el primer requisito, que al momento de realizarse el procedimiento, y supuestamente haberse encontrado evidencias de interés criminalístico, insiste que debía proveerse a la imputada de una persona o un abogado de confianza, a objeto de controlar el procedimiento y ejercer su defensa y representación. Consideró preciso traer a colación la sentencia Nº 122 de fecha 08.04.2003 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referente al Allanamiento de Morada; la sentencia Nº 1636 de fecha 17.07.92 y sentencia Nª 2921 de fecha 20-11.2002, ambas de la Sala Constitucional, referentes a las definiciones de imputar e imputado; concluyendo de las mismas, que al momento de la inspección la hoy imputada poseía la condición de imputada, y que por ende debía ser asistida por un abogado de su confianza, o en su defecto, por una persona de su confianza en los términos de los artículos 202, 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y adicionalmente, se debía permitir que presenciara la realización del mismo.

Aduce sobre el segundo de los requisitos que de haberse realizado el procedimiento con el estricto cumplimiento del anterior requisito, ello debía constar en el acta de visita domiciliaria o acta de allanamiento, la cual debía ser firmada por la imputada, abogado o persona que lo asista, los funcionarios actuantes y por los testigos, señalando que la inexistencia de la misma se traduce en el incumplimiento de las formalidades esenciales y por ende en la nulidad del proceso, lo que a su juicio determina la ilicitud de todos los supuestos elementos de convicción recabado en el mismo.

Continúa y señala los artículos 190, 191 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal, precisando que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas, que solo como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden, por lo que denuncia la violación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicitó se declarase la nulidad del procedimiento y por ende el acto de presentación de su representada, sea ordenando la libertad plena de su representada, o en su defecto, imponga media cautelar sustitutiva de las contempladas en los artículos 256, 257, 258 y 259 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho E.B.Q.V. y E.J.A.G., actuando en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Inician los representantes del Ministerio Público citando extracto de los argumentos tenidos por el recurrente y señalan que se efectúo un precalificativo penal en función del hecho establecido por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada, la cual plasmó y de la que a su criterio se desprende la plena convicción de un hecho punible que ameritó la aprehensión en flagrancia, por configurarse lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que dio lugar a que procedieran a ubicar a dos testigos a los fines de realizar el allanamiento al inmueble, actuación que efectuaron amparados en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto indican el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 268 de fecha 28.02.08.

Por otra parte, exponen que la doctrina penal ha establecido que las actuaciones policiales donde se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión flagrante de algún ciudadano, no cumple con el requerimiento de ley para considerar a la persona como imputado y al respecto refieren los artículos 124 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como criterio de la Sala Constitucional referida a la cualidad y calificación de imputado, en sentencia Nº 276 de fecha 20.03.2009.

Manifiestan que, fue en el acto de presentación donde realmente la ciudadana Mildred de la Cruz adquirió la condición de imputada, por lo que no se efectúo la violación de preceptos, ni garantías Constitucionales.

Asimismo señala que, no existe nulidad de la presente causa, ya que las reglas previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron cumplidas toda vez que fue realizado de conformidad a la excepción de ley, a lo fines de evitar la comisión de delito, efectuado en presencia de testigos, siendo el resto de las formalidades de ley exigibles sólo en el allanamiento efectuado con escrita orden del Juez de Control. En tal sentido, cita Sentencia de Sala Constitucional Nº 1978 de fecha 25.07.2005 y 3451 de fecha 09.11.2005, ratificada esta última en Sentencia Nº 128 de fecha 19.02.2009.

Finalmente, solicitan que en el presente caso el recurso de apelación interpuesto sea declarado sin lugar, y sea mantenida la medida dictada, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara la providencia no han cambiado durante esta fase de investigación.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración del recurrente la misma al decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no analizó que la aprehensión de su defendida no fue en flagrancia, que existía un allanamiento carente de legalidad y la indefensión e intervención de la imputada de autos, lo que conculcaba disposiciones de rango procesal y constitucional.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento de apelación, referido a que la detención de la imputada antes mencionada se había efectuando por funcionarios Policiales en el interior de su vivienda, sin que mediara orden judicial de aprehensión ni se presentara una orden de allanamiento que justificara la presencia policial en el interior del inmueble donde fuera capturada; esta Alzada verifica que ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son:

1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión;

2) O bien que la captura de procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen los artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., este último para los casos de delitos de violencia de género.

Supuestos de procedencia sobre los cuales además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legitima la aprehensión de un imputado: la orden judicial, previa de detención, o la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso subjudice, efectivamente está acreditado, que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión de la imputada no pesaba sobre ésta, una orden judicial previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de cómo normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino al estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

…Omissis…

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

   En el caso bajo examen, observan estas juzgadoras, que la detención policial de la imputada se produjo luego de ser sorprendida por los funcionarios actuantes cuando presuntamente un ciudadano hacía entrega de un dinero y ésta hacia entrega de un envoltorio de material sintético de color negro y se produjera la persecución en caliente que culminara con la captura de la procesada.

   Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala que en el caso en estudio, la aprehensión de la imputada de autos, se produjo por la autoridad Policial, en razón del señalamiento expreso y directo que los mismos hicieran; de manera tal, que en el presente caso nos encontramos ante un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención de la imputada, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por ésta, y que emana de la observación que del hecho delictivo percibieran los funcionarios policiales al momento en que éste se cometía.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008, precisó:

   ...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

   De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

   Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.

   Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.

   Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...

   .

   Siendo ello así, no puede hablarse en el caso bajo examen, ni siquiera de una cuasiflagrancia, esto por el hecho de que a la imputada, se le haya encontrado en el lugar de los hechos con instrumentos u objetos empleados para cometer el delito que permitan presumir que es la autora o participe del delito; aunado a que la imputada cuando presuntamente cometiera el hecho delictivo, fue observada por una persona (en este caso la autoridad policial) que constituye prueba directa del carácter flagrante del delito.

   En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que en el presente caso, al haberse verificado como se explicó ut supra un delito flagrante, la detención de la imputada de autos, lejos de ser lesiva de normas de rango procesal y constitucional -como lo indica el recurrente-, constituye una aprehensión legítima y ajustada a derecho por haberse producido bajo los términos de una aprehensión in fraganti.

   Asimismo, debe indicarse que en relación al argumento referido a que la detención se produjo en el interior del inmueble, sin que los funcionarios policiales al momento de su ingreso exhibieran una orden de allanamiento, debe igualmente desestimarse, pues como se ha dicho en el caso de autos, el ingreso de los funcionarios a la vivienda donde fue capturada la imputada, se hizo bajo la excepción contemplada en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al allanamiento, por cuanto previamente a la detención de la representada del recurrente, ésta estaba siendo observada por funcionarios policiales.

   De manera tal, que por las circunstancias que rodearon la aprehensión, era innecesaria, la exhibición de una orden de allanamiento, ya que se trató de un ingreso para capturar a la imputada quien cometía de un delito flagrante.

   En tal sentido el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal dispone;

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

   …Omissis…

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   Omissis

2. Para impedir la perpetración de un delito.;

   (Negritas de la Sala)

   En este orden de ideas, debe precisarse, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de capturar a la imputada quien previamente cometía un delito. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1978 de fecha 25 de julio de 2005, señalo:

   …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …”.

   Por lo que, contrariamente a lo argumentado por el recurrente, quienes aquí deciden consideran que la inasistencia de una defensa técnica a favor de la imputada, para el momento en que se practicara la referida aprehensión no es, ni puede constituir situación que de lugar a vicios de ilegalidad o que de algún modo causen indefensión a la imputada de autos; toda vez, que tal acto comporta una detención provisoria en cumplimiento de las garantías y derechos procesales, a los fines de realizarse la posterior individualización ante el Tribunal competente.

   Ello así, hace precisar a esta Alzada que al realizarse el allanamiento bajo la excepción de ley, mal puede exigir la defensa la asistencia de un abogado de confianza y el levantamiento de un acta, extremos estos contemplados cuando el allanamiento se efectúa con expresa orden judicial; considerando de otra parte, que los funcionarios actuantes plasmaron suficientemente en el acta policial las circunstancias que originaron la practica del allanamiento, lo que permite desestimar el considerando de apelación referido a la inasistencia de un abogado de confianza para el momento de la aprehensión de la imputada de autos, así como el particular referente a la ilicitud de los elementos de convicción al haberse obtenido por la intromisión indebida en la intimidad del domicilio, violentando lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende lo argumentado por el recurrente respecto a la violación de la norma constituida en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que como se mencionó ut supra los funcionarios policiales actuaron a los fines de evitar la comisión de un hecho ilícito, ingresaron en la morada de la ciudadana Mildred de la Cruz y efectuaron el registro de conformidad con lo previsto en el 6to parágrafo del artículo 210 ejusdem y no en base al 202 como lo alega la defensa de autos.

   Ahora bien, en lo que respecta al argumento referido a que la representada del recurrente adquiría la condición de imputada desde el momento de la aprehensión; precisa este Tribunal Colegiado que debe ser igualmente desestimada, toda vez que la persona detenida o aprehendida no se considera imputada sino hasta la realización del acto de presentación o individualización ante el Tribunal en funciones de control; en tal sentido, el artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Artículo 373. Flagrancia y el procedimiento para la presentar al aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión...

   Al respecto, la Sala Constitucional en decisión vinculante Nº 1381 de fecha 30.10.2009 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló:

   ... en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

   Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal...

   (Subrayado de la Sala)

   Del análisis detenido de la norma y decisión transcrita, se desprende que será en la audiencia de presentación cuando el aprehendido sea considerado propiamente como imputado, una vez que sea impuesto suficientemente de los hechos que se le atribuyen, la calificación jurídica otorgada a los mismos y de los derechos y garantías que le asisten; y no así desde la aprehensión como lo considera la defensa de marras. ASI SE DECLARA.

   Asimismo, ha señalado esta Alzada en reiteradas oportunidades, que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tienen derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación Judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento,. En tal sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Negritas de esta Sala)

   Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

   Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirán luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

   Aunado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, los cuales resultan inaplicables.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

   …De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

   . (Negritas de la Sala).

   De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existir la aprehensión en flagrancia, un allanamiento carente de legalidad, una indefensión de la imputada de autos y la conculcación de derechos y garantías procesales, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación, resultado en consecuencia, improcedencia la nulidad pretendida por el recurrente. ASI SE DECLARA.

   Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho A.B.L., actuando como defensor privado del ciudadano M. delC. de la Cruz, en contra de la decisión No. 2312-09, de fecha 14 de octubre de 2009, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada imputada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida dictada. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   Por las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por profesional del derecho A.B.L., actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M. delC. de la Cruz, ejercido en contra de la decisión Nº 2312-09 de fecha 14.10.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada imputada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la recurrida.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Diecisiete (17) días del mes de Noviembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta

A.R.H. HUGUET (S) D.F. RAMÍREZ(S)

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 451-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

VP02-R-2009-018920

VP02-R-2009-001021