Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Junio de 2014

PARTE ACTORA: M.M.P. de OSORIO, Venezolana, mayor de edad, casada, portadora de la cédula de identidad N° 3.665.431.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.O.G. y R.A.O.B., Venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, portadores de las cédulas de identidad N° 1.743.528 y 11.306.851 respectivamente, abogados en el libre ejercicio de la profesión, inscritos en el I.N.P.R.E bajo el N° 51.205 y 64.518 igualmente en su orden.

PARTE DEMANDADA: DESARROLLOS URBANÍSTICOS ELAN C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, bajo el N° 64, tomo 20-A-Pro, el dieciséis (16) de Agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.845.

EXPEDIENTE: AC71-R-2004-000168

ACCIÓN: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

MOTIVO: REENVÍO

CAPITULO I

NARRATIVA

En el juicio por Ejecución de Hipoteca, intentado por M.M.P. de OSORIO, en contra de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANÍSTICOS ELAN C.A., conoce esta alzada como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión proferida en fecha veintisiete (27) de julio (07) de dos mil cuatro (2004), por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso anunciado contra el fallo proferido por el Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia ordenó al Tribunal Superior que resultara competente dicte nueva Sentencia ateniéndose al criterio establecido en el fallo de tribunal casacionista.

Observó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el Juez a quem incurrió en el vicio de falsa aplicación del artículo 1.283 y errónea interpretación del artículo 1.549, así como la infracción de los artículos 1.299 y 1.355 todos del Código Civil por inadecuada fundamentación, por cuanto no debió el ad quem establecer que el pago realizado por la ciudadana M.P.d.O., constituía un pago de un tercero sin subrogación que conllevaba la extinción de la hipoteca, pues ese pago era precisamente el precio de la cesión del crédito, en consecuencia la Sala declaró con lugar el recurso de casación y ordenó al Juez que resultara competente dictar nueva sentencia ateniéndose al criterio establecido en el fallo dictado.

En virtud de ello, pasa de seguidas este Tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejando expresa constancia que la decisión objeto de revisión es la sentencia que fuera dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante el cual, declaró: PRIMERO: …(…)…SIN LUGAR las oposiciones a la Ejecución de Hipoteca. SEGUNDO: …(…)…SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas. TERCERO: Condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio…”

Al respecto se observa:

Se inició el presente juicio por Ejecución de Hipoteca, mediante escrito libelar presentado en fecha veintidós (22) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (Distribuidor de Turno), quedando para conocer del mismo al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, quien procedió admitirla por auto de fecha veinte (20) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), mediante el procedimiento especial contencioso de ejecución de hipoteca, se intimó a la parte demandada Sociedad Mercantil DESARROLLO URBANÍSTICOS ELAN C.A.

En fecha dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando sin lugar las oposiciones a la ejecución de hipoteca, sin lugar las cuestiones previas opuestas y condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el juicio.

En virtud de dicha decisión, en fecha siete (07) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), la parte demandada interpuso recurso de apelación.

El Tribunal de la causa oye la misma en un sólo efecto en fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), y en consecuencia remite el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

Realizado el respectivo sorteo, fue asignada la causa al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha dos (02) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), fijó el décimo (10) día de despacho para que las partes consignaran sus escritos de informes en cualquier hora de las destinadas por el tribunal para despachar.

Fijado dicho término, la parte actora consignó su escrito de informes, el cual fue agregado a los autos.

En fecha 29 de febrero de 2000, el ad quem dictó sentencia mediante la cual declaró “…Con ese acto, quisieron las partes realizar un negocio de pago con subrogación, una subrogación convencional, realizada por el acreedor, en este caso la firma PARADERO GUAYABAL C.A., El demandado ataca esa negociación manifestando que no hubo subrogación, que en el citado documento lo que hay es una declaración unilateral, por lo que la hipoteca ha quedado extinguida. No comparte esa opinión este Sentenciador, ya hemos dicho que no es necesario que existan en el texto del documento la palabra subrogación, pero si es necesario que haya la manifestación o intención de emplear un término o una fórmula que no deje ninguna duda de que hay la voluntad de hacer un pago subrogándose en los derechos del acreedor: en el presente caso, es nuestra opinión esa es la voluntad, esa es la intención de las partes hacer el pago con subrogación; pero algo más, en el texto del documento, el acreedor PARADERO GUAYABAL C.A., expresa:…”Y traspasa la hipoteca convencional de primer grado, por lo cual la Sra. M.P.d.O., se subroga en dicha hipoteca de los derechos que tenía la cedente…”. No hay ninguna duda que la intención de las partes fue la de realizar el pago con subrogación, lo cual expresamente así se determinó.

Se opone la querellada manifestando que en el documento notariado el 5 de diciembre de 1997, no se dio una convención o contrato sino que fue simple declaración unilateral de la primera (PARADERA GUAYABAL C.A.) sin la intención de la segunda (la actora). Está demostrado en autos, concretamente en el citado documento notariado el 5 de diciembre de 1997, que el mismo fue otorgado en presencia del Notario, con lo cual los firmantes le manifestaron al funcionario público pertinente “su contenido es cierto y nuestras las firmas que aparecen al pie del instrumento”. Otorgamiento en el acto mediante el cual las partes expresa, dan su consentimiento y voluntad de celebrar un contrato, una convención, un pago por subrogación; es la acción de otorgar el instrumento; en la presente situación, el pago por subrogación en los derechos del acreedor; las partes otorgaron, firmaron el documento, por lo que en nuestra opinión, la manifestación literal, es bilateral, al firmarse ese instrumento se perfeccionó la convención, y así se declara.

De manera subsidiaria, de no proceder lo alegado y analizado anteriormente, no es procedente, la accionada invocar el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que determina… (…)…

Es decir, alega en oposición a la ejecución de hipoteca, la disconformidad en el saldo demandado, expresando que la actora dice que el saldo demandado es de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000), pero demanda los intereses en TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000), y los honorarios profesionales en DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000), lo que alcanza a una suma mayor al saldo. Compartimos la opinión del querellado en cuanto al hecho de determinar la actora los gastos judiciales y los honorarios profesionales ab-initio de la demanda, ya que esos rubros o conceptos serán determinados en el dispositivo del fallo, si hay sentencia favorable a su persona, lo cual determinará el juez en el dispositivo del fallo; pero no comparte esta Alzada lo alegado por la querellada de la disconformidad en el saldo demandado; la actora ha precisado y demandado a DESARROLLOS URBANÍSTICOS ELAN. C.A., para que apercibido de ejecución pague dentro de tres (3) días a mi representada la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000), saldo insoluto del capital adeudado…”es evidente y claro que ese es el saldo del capital adeudado, y esa cantidad es la que se reclama, para luego agregar los intereses, lo cual no determina, no precisa, para un lapso determinado, sino que yerra al estimarlo TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000) e igualmente al demandar los honorarios profesionales y proceder a estimarlos en DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), eso es un error, los honorarios se fijarán de acuerdo al código de procedimiento civil artículos 167 y 288 y la Ley de Abogados; por lo que es improcedente el segundo motivo de oposición formulado, y así se declara.

La parte demandada opuso las cuestiones previas del artículo346 ordinales 6° y 11° del Código de Procedimiento Civil, anteriormente transcritas, alegando que no se determinó con precisión la situación y linderos del bien inmueble; el artículo 340 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, establece: … (…)…

Varios son los requisitos exigidos, los cuales varían según se trate el objeto de la pretensión de un inmueble, un inmueble semoviente o de derechos u objetos incorporales. En el caso que examinamos, el objeto de la pretensión de un inmueble es un derecho incorporal, un título que tiene incorporada una garantía hipotecaria, el cual está plenamente identificado en el libelo de la demanda, donde señala los datos, títulos y explicaciones que identifican el objeto de la pretensión, el cual es la del pago por subrogación, de la demandante por el acreedor PARADERO GUAYABAL C.A., con lo cual demandó a la obligada DESARROLLOS URBANISTICOS ELAN C.A, por encontrarse en mora en los pagos; el objeto de la pretensión se encuentra determinado con precisión, como lo ordena el artículo 340 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace improcedente la cuestión previa, y así se declara.

Igualmente opuso la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece: … (…)…

Esta cuestión la propone, alegando la cualidad de casada de la demandada la cual dispuso de una suma determinada de dinero, que es bien de la comunidad, el cual no puede disponer sin la autorización del marido. Este alegato es impertinente, en el presente caso no se debaten derechos o bienes de la comunidad de gananciales de la parte actora y su cónyuge, estamos en un proceso de ejecución; este sentenciador no ve, ni encuentra relación en lo que se demanda y lo que opone como cuestión previa el accionado, y así se declara.

En fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil (2000), (f. 143) la apoderada judicial de la demandada anunció recurso de casación contra dicho fallo, siendo admitido el mismo en data treinta (30) de marzo de dos mil (2000) y decidido el primer anuncio de casación interpuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha diez (10) de agosto de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., mediante la cual declaró la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juez que resultara competente dictar nueva Sentencia sin incurrir en el vicio que dio lugar a la nulidad del fallo, por lo que quedó impugnada la Sentencia del Superior Cuarto en lo Civil de esta Circunscripción Judicial.

Remitido el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil del Área Metropolitana de Caracas, este en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001), mediante oficio N° 379-2001, lo remitió al juzgado distribuidor de turno, siéndole asignado al Juzgado Superior Sexto en lo Civil de ésta Circunscripción Judicial en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil uno (2001), dictando la alzada su máxima decisión procesal en data treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), declarando con lugar la apelación ejercida en data siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), por la apoderada judicial de la parte demandada, se revocó el fallo apelado (la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999) y con fundamento en el artículo 663 en su ordinal 6° del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.907, ordinal 1° eiusdem se declaró extinguida la hipoteca constituida mediante documento protocolizado ante el Registro de los Municipios Autónomos Páez, A.B. y P.G.d.E.M., declarando en consecuencia SIN LUGAR la demanda incoada por ejecución de hipoteca por M.M.P. de OSORIO contra la SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLO URBANÍSTICOS ELAN C.A., y se condenó en costas a la parte demandante perdidosa.

En fecha diez (10) de julio de dos mil tres (2003) la parte actora se dio por notificada del fallo proferido, y en fecha dieciocho (18) de julio del mismo año anunció recurso de casación en contra del fallo dictado, el cual fue admitido en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil tres (2003), por el Tribunal que la profirió y asimismo ordenó la remisión del presente expediente a la Sala de Casación Civil, a los fines que conozca del recurso de casación ejercido.

En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro (2004), el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil cob ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L., declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandante en contra del fallo proferido en fecha treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando al Juzgado Superior que resulte competente dictar nueva sentencia ateniéndose al criterio establecido en su fallo.

En fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004), el Dr. M.P.G., Juez Superior número seis (6) en lo Civil, Mercantil y Tránsito procedió a Inhibirse de conformidad con lo establecido en el artículo 82 ordinal 15 del Código de Procedimiento Civil.

Vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, el Tribunal de la causa ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno.

Realizada la respectiva distribución en fecha veintiocho (28) de Septiembre de dos mil cuatro (2004), quedó para conocer de la presente causa este Juzgado, quien mediante auto de fecha veintinueve (29) de septiembre del mismo año, fijó un lapso de cuarenta (40) días para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, indicándole a las partes que dicho lapso comenzaría a computarse una vez constara en autos la ultima notificación que de las partes se practicara en el presente proceso tal como lo establece el artículo 41 y 233 de la norma adjetiva civil..

Notificadas ambas partes en el presente proceso, esta alzada pasa de seguidas a dictar sentencia, tal como lo dispuso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro (2004).

CAPITULO II

MOTIVA

Síntesis de la Controversia:

Manifestó que consta de documento protocolizado por ante el Registro de los Municipios Páez, A.B. y P.G.d.E.M. el cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997) quedó anotado bajo el número treinta y ocho (38), folios doscientos treinta y uno 231 al doscientos cuarenta y uno 241 del tomo uno (1) del protocolo primero, que la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANÍSTICOS ELAN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número sesenta y cuatro (64), Tomo 20-A Pro., de fecha 16 de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), fue beneficiaria de un préstamo que por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES concedió la sociedad mercantil de la PARADERO GUAYABAL , C.A., y que en el referido documento se aprecia que para garantizar el pago del préstamo efectuado, la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANÍSTICOS ELAN C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre seis (06) lotes de terreno de su exclusiva propiedad y se comprometió a su vez a cancelar en veintiún (21) cuotas mensuales y consecutivas el monto total del préstamo obtenido mediante el pago detallado de cantidades correspondientes de manera individualizada mes a mes.

Indica que su representada M.P.d.O. adquirió el saldo insoluto del crédito junto con el traspaso de la garantía hipotecaria y que como la deudora DESARROLLOS URBANISTICOS ELAN, C.A., incumplió el compromiso adquirido debido a la falta de pago de tres cuotas, ello trae como consecuencia la exigibilidad de todo el capital adeudado de acuerdo al texto del documento.

Manifiesta que están cumplidos los requisitos por el Código de Procedimiento Civil para la interposición de una demanda por ejecución de hipoteca consagrada en el artículo 660 y 661 por cuanto se han dado los supuestos normativos contenidos en los artículos 1159, 1160, 1167, 1264, 1269 y 1187 del Código Civil.

En virtud de ello solicita se sirva a intimar a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANISTICOS ELAN C.A., en la persona de su director D.F., titular de la cédula de identidad N° 4.348.886, para que apercibido de ejecución pague dentro de tres (03) días a su representada la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (10.000.000,00) saldo insoluto del capital adeudado y los intereses de mora causados hasta la fecha calculados al 12% anual, estimados en TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), como también los gastos judiciales y honorarios profesionales de abogado, estimados en DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), lo cual da un total de DOCE MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 12.300.000,00), pidiendo adicionalmente medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble impuesto por seis (06) lotes de terrenos, identificados como lotes A, B, C, E y F, con un área total de 13065, 45 mts2, solicitando que en el caso que no pagare en el lapso previsto la causa se ventilara conforme lo prevé el artículo 662 de la norma adjetiva civil.

Pidió finalmente que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

De La Contestación Del Obligado

Cursa a los folios 36-50 del presente expediente que la representación judicial del obligado conformada por la profesional del derecho M.C.M., expresó lo siguiente:

Se opuso a la garantía hipotecaria fundamentándose en el artículo 663, ordinal 6° del Código Procesal, en concordancia con el artículo 1.907 ordinal 1° del Código Civil, es decir, la extinción de la hipoteca de primer grado y que la extinción de la misma se debe se debe a la extinción de la obligación principal que servía de base a aquella garantía real, indica que si la obligación principal fue extinguida mediante el pago, también se extinguió el correlativo derecho real hipotecario; que no fue su mandante la que pagó la obligación principal, sino un tercero de nombre M.P.d.O., quien es la demandante en este juicio de supuesta ejecución hipotecaria.

Indica que la señora M.P.d.O. se encuentra contemplada en el tercer caso que prevé el artículo 1.283 del Código Civil en que un tercero puede pagar a un acreedor, es decir, “un tercero que obra en su propio nombre” caso en el cual no se subroga en los derechos del acreedor, salvo que exista la subrogación convencional a que se contrae el artículo 1.299 ord. 2° eiusdem lo cual a su decir, no ocurre en el presente juicio.

Indica que en el presente proceso no se está en presencia de ningún caso de subrogación legal con arreglo a las diversas hipótesis previstas en el artículo 1.300 del Código Civil, concluyendo que con el pago que recibió PARADERO GUAYABAL C.A., esa compañía no subrogó a la pagadora M.P.d.O. los derechos, acciones o hipoteca contenidos en dicho contrato hipotecario. Lo que hubo fue un pago puro y simple que extinguió la obligación principal de dinero que tenía a su favor.

Indica que no hay en el referido documento ninguna subrogación convencional en razón del pago efectuado por la actora a PARADERO GUAYABAL C.A. y que con motivo del pago de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (15.000.000,00) no se produjo una sustitución de acreedor frente a un determinado deudor y que no hubo tal sustitución porque entre PARADERO GUAYABAL C.A., y M.P.d.O. no se celebró ningún contrato, vocablo jurídico que es sinónimo de convención, siendo que en el lenguaje de la ley la subrogación en los derechos del acreedor a favor de un tercero que paga es convencional y que de haber habido un contrato o convención ente PARADERO GUAYABAL C.A., y la señora Osorio se habría establecido de manera cierta e indudable que la acreedora estaba recibiendo una determinada suma de dinero de la pagadora, es decir, los quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00)a que se refiere el documento de fecha cinco (5) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), pero al mismo tiempo y en términos expresos se habría hecho la subrogación a la pagadora en los derechos del acreedor incluyendo la hipoteca constituida el cuatro de marzo y no el cuatro de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Manifiesta que Paradero Guayabal C.A., declaró unilateralmente que recibió la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) de la señora M.P.d.O., es decir, que se realizó y concluyó en el pasado y no en el momento en que se otorgó la escritura ante la Notaría Pública y esto excluye de hecho y de derecho la posibilidad de subrogación en los derechos del acreedor a favor del tercero que pagó, toda vez que esa subrogación, conforme lo exige el 1.299 ordinal 1° del Código Civil y siendo que en la escritura ante la Notaría Pública ya indicada no se produjo a su decir ninguna convención sino que hubo una simple declaración unilateral de la primera sin intervención del segundo es indudable que la convención no se perfeccionó, es decir, no se dio el requisito fundamental que establece el artículo 1.141 del Código Civil.

Indica que es deseo de su mandante rechazar de antemano la pretensión tardía de la actora de hacer valer la declaración unilateral contenida en el documento Notariado de fecha cinco (5) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

Se opuso a la hipoteca fundamentándose en el artículo 663, Ord. 5° del Código de Procedimiento por cuanto a su juicio, adicionalmente indica que los gastos judiciales y los honorarios profesionales de abogado, no puede estimarlos en cantidad fija ab-initio la demandante en ejecución de hipoteca bajo ninguna circunstancia ya que ello a su decir, son derechos de la parte que obtenga la eventual sentencia condenatoria y se condene a la contraparte en costas procesales conforme al artículo 274 de la norma adjetiva.

Adicionalmente interpuso cuestiones previas de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 664 en concordancia con el parágrafo único del artículo 657 ambos del Código de Procedimiento Civil, tales como el defecto de forma de la demanda y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, pidiendo en consecuencia que la cuestión previa sea declarada con lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en el lapso para dictar sentencia, en fecha treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. M.P.G., procedió a resolver la apelación ejercida por la parte demandada, bajo los siguientes términos:

…En la cuestión previa alegada queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir; es un ejemplo típico de esta defensa cuando un cónyuge demanda el divorcio por una causal distinta de las establecidas en la ley; su efecto, en caso de ser declarada con lugar es el de desechar la demanda resultando extinguido el proceso.

Ahora bien, en el presente caso el alegato en que funda la demandada su defensa es la presunción legal establecida en el ordinal 2° del artículo 1.395 del Código Civil según la cual siendo la señora M.M.P. de Osorio casada, el dinero con el que pagó a Paradero Guayabal, C.A., la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) formaba parte de la comunidad de bienes del matrimonio lo cual impedía a ella sola instaurar un juicio para perseguir derechos…

Omissis…

Planteada la defensa en estos términos, parecería más convincente la figura del litis consorcio activo necesario en la que la relación procesal debe estar integrada por todos los sujetos activos que deben integrarla por todos los sujetos activos que deben integrarla, exponiéndose el actor que obre por sí sólo a que se declare inadmisible su demanda por falta de cualidad; es más, considera este Tribunal que no debe exigirse el consentimiento de ambos cónyuges para intentar acciones dirigidas a deducir por vía judicial obligaciones documentadas a nombre de uno sólo de ellos.

Pero como la defensa de prohibición legal de admitir la acción propuesta se fundamenta en la acción legal antes expuesta, que además dispensa de prueba a quien la tiene a su favor, según el artículo 1.397 del Código Civil, considera este Sentenciador que la misma no opera ni es aplicable al caso bajo examen, porque aún reconociendo de que sea cierto el referido alegato, no se puede deducir del mismo que la señora M.M.P. de Osorio deba actuar con su cónyuge para proponer la presente demanda. Y así se decide.

Decididas las cuestiones previas que anteceden, pasa este tribunal a resolver el punto relacionado con la oposición al pago de la ejecución hipotecaria que la demandada fundamenta en el artículo 663, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.907, ordinal 1° del Código Civil, es decir, la extinción de la hipoteca de primer grado constituida por documento protocolizado el 04 de marzo de 1997, bajo el N° 38, folios 231 al 241, Protocolo Primero, Tomo 1° del Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Registro de los Municipios Autónomos Páez, A.B. y P.G.d.E. Miranda…

Omissis…

De estos elementos nos interesa desentrañar la hipótesis del pago realizado por un tercero, y al efecto tenemos: se entiende por tercero interesado cualquier persona distinta al deudor que pueda ser forzada a pagar, pues tiene interés legítimo en extinguir la obligación…(…)…Este tercero interesado al efectuar el pago se subroga en los derechos del acreedor y ello lo diferencia del tercero interesado. El pago efectuado por un tercero no interesado es cualquier persona distinta del deudor que no puede ser forzada a pagar y por tanto carece de interés legítimo en exigir la obligación. Esta categoría comporta dos especies: los que actúan en nombre y descargo del deudor y los que actúan en su propio nombre; el primer caso ocurre cuando el tercero mandatario o gestor del deudor y el segundo cuando el que paga no representa al deudor, y cualquiera que sea el motivo del pago no se produce la subrogación legal.

Hecha la anterior acotación, y por cuanto la parte demandada ha fundado su alegato en que el pago fue hecho por un tercero que no representa al deudor, se concluye que cualquiera puede pagar de dicho monto, pero no puede pretender la subrogación legal de los derechos del acreedor, a menos que el acreedor lo subrogue convencionalmente, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

La doctrina no ha podido dar una explicación cabal acerca de la naturaleza jurídica del pago con subrogación, pues no se concibe como si un tercero paga a un acreedor la obligación de su deudor, esa obligación no se extingue sino que pasa a formar parte del patrimonio del tercer. Es el pago de una obligación hecho por un tercero que adquiere los derechos y ocupa la situación del primitivo acreedor respecto del deudor.

Nuestro legislador diferencia la subrogación convencional de la legal; la primera es la que deviene del acuerdo de voluntades del tercero que paga y del acreedor o dicho tercero y el deudor- artículo 1.299 del Código Civil y contiene dos supuestos: A) cuando el acreedor, al recibir el pago de un tercero lo subroga en los derechos, acciones, privilegios o hipotecas, que tiene contra el deudor; debe ser expresa y hecha al mismo tiempo que el pago subrogación por voluntad del acreedor; y B) cuando el deudor toma prestada una cantidad a fin de pagar su deuda y se subroga al prestamista en los derechos del acreedor- subrogación por voluntad del deudor. La subrogación legal es la que deriva expresamente de la voluntad del deudor-. La subrogación legal es la que deriva expresamente de la voluntad del legislador- artículo 1.300 del Código Civil.

Establecido lo anterior, entra este Tribunal a considerar si el pago hecho por la señora M.M.P. de Osorio a Paradero Guayabal, C.a., según el documento otorgado ante la Notaría Pública el 05 de diciembre de 1997, la subrogó en los derechos, acciones, privilegios e hipotecas que tenía el acreedor contra el deudor Desarrollos Urbanísticos Elan, C.A.…

Omissis…

La diferencia entre cesión de créditos y subrogación, es que la primera es de naturaleza convencional y está constituida por tres sujetos: el acreedor primitivo –cedente-, el nuevo acreedor –cesionario- y el deudor –cedido-; la segunda; en cambio, es convencional y legal.

La cesión exige el concurso de las tres voluntades y cuando se usa el verbo ceder, como en el presente caso, es para denotar la idea de traspasar, transferir derechos a un sujeto distinto de su titular. Es natural y lógico desde el punto de vista jurídico que esta cesión tenga una contraprestación, que es el precio, resultando por ello una simple venta de derechos.

En el caso bajo estudio no existe cesión de derechos en el sentido técnico jurídico estudiado.

Omissis…

Del análisis hecho, se concluye que la señora M.M.P. de Osorio es un tercero que obró en nombre propio y por lo tanto no se subrogó en los derechos del acreedor, porque si se hubiera subrogado no habría extinción de la obligación pues esta subsistiría entre el subrogado y el deudor.

De las consideraciones anteriores se desprende que el pago realizado por la señora M.M.P. de Osorio fue hecho en su propio nombre y por lo tanto su conducta es subsumible en la categoría prevista por el artículo 1.281 del Código Civil cuando el pago es el hecho por un tercero cointeresado que al obrar en su propio nombre no se subroga en los derechos del acreedor, pues para que exista pago con subrogación, en el caso sub judice, debe producirse necesariamente bajo las premisas del artículo 1.289, ordinal 1° del Código Civil ya estudiado. Y así se declara.

Ahora bien, por cuanto este pronunciamiento hace inoficioso que el tribunal entra a conocer de la oposición alegada por la parte demandada con fundamento en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución hipotecaria, declara que no tiene materia sobre la cual decidir. Y así se decide. …

Esta decisión, como antes se apuntó, resultó casada de oficio por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los siguientes términos (f. 344 al 361)

…OMISSIS…

El vicio de suposición falsa se refiere a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su fallo por un error de percepción, pues no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, o la prueba en la que se fundamentó el juzgador no existe, o por parte de esa misma prueba que no es analizada por el Juez.

…Omissis…

Es evidente, entonces, que el Juez Superior suponiendo falsamente que el documento fundamental de la demanda no contenía una copnvención, pues a su entender, en la cesión, es obligatorio que quede expresado en el contrato el consentimiento del cedente, la cesionaria y el deudor cedido, estableció que el pago realizado por la señora aMireya M.P. de Osorio fue hecho en su propio nombre y por lo tanto se trataba de un pago hecho por u tercero no interesado, que no se subroga en los derechos del acreedor, y con base a ese fundamento, declaró extinguida la hipoteca convencional constituida sobre bienes de la sociedad mercantil Desarrollos Urbanísticos Elan C.A.

…Omissis…

La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido…”

Según este artículo, la cesión de crédito nace de un contrato entre el acreedor original (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario), mediante el cual el cedente se obliga a pagar un precio en dinero, sin que sea obligatorio el consentimiento del cedido. Por esa razón la doctrina patria ha sostenido que la cesión es una especie del género “venta” sometido a las reglas generales de esta que le sean aplicables y que no estén contradichas por las reglas específicas de la cesión de créditos.

En este orden de ideas, podría sostenerse que la cesión de créditos es un contrato consensual , y el instrumento en el cual eventualmente puede constar, no constituye un requisito formal sino un medio probatorio; ello significa que ese contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades de la cedente y la cesionaria y el pacto sobre el precio. Entonces, si no aparece expresado el consentimiento del cesionario en el documento que contiene la cesión, no puede deducirse que ese consentimiento del cesionario no haya sido prestado; en todo caso, la firma de ese instrumento es la expresión más evidente de la manifestación de voluntad.

…Omissis…

En primer término, considera la Sala que de conformidad con lo previsto en el citado artículo 1.549, el acto que transfiere el derecho de crédito es una convención entre el acreedor primigenio (cedente) y el cesionario, que se perfecciona entre las partes por el simple consenso de éstas. Otra cosa muy distinta, es la notificación que ha de hacerse para que esta surta eficacia frente a terceros, que en el caso que nos ocupa no era necesario, pues la demanda equivale a notificación.

En segundo lugar, considera la Sala que no hace falta que el documento se mencione de manera expresa que el cesionario acepta la cesión, ya que no es un requisito de validez de la cesión que la manifestación de voluntad del cesionario conste en una cláusula del contrato, pues basta la firma como la mas clara expresión de la aprobación de los contratantes. Sin embargo, resulta fundamental para la existencia de la cesión, que en el que quede expresado el precio de esa cesión.

En tercer lugar, la tradición del derecho de crédito se efectúa con la entrega del título que contiene el crédito o derecho cedido, y con él se transfieren todos los accesorios del mismo, quedando también transferidas todas las acciones que pueda oponer el cesionario al deudor, después de su notificación.

Por último, la cesión de un crédito garantizado con hipoteca requiere para su validez la formalidad del registro, y cuando no se cumple con esa formalidad carece de validez jurídica, quedando impedido el cedente de trasladar el derecho al cesionario y, por vía de consecuencia, de la posibilidad de ejecutar la garantía.

…Omissis…

Aplicando este criterio al caso bajo examen, encuentra la Sala que el Juez Superior, valiéndose de la falsa suposición de la inexistencia del acuerdo de voluntades entre la empresa Paradero Guayabal C.A. y la ciudadana M.M.P. de Osorio estimó que se trataba de un pago realizado por un tercero sin subrogación quedando extinguida la garantía hipotecaria, pues a su modo de ver, ese instrumento contenía el pago efectuado por la referida ciudadana a la sociedad mercantil Paradero Guayabal C.A., pero sin que se evidenciara el convenio entre el cedente, el cesionario y el deudor. No tomó en consideración el Juez, que la cesión de créditos se perfecciona con el consentimiento de las partes, lo cual no fue un hecho controvertido en el presente caso, y que además constaba la firma de los contratantes como expresión del consentimiento legítimamente manifestado.

Aunado a lo anterior, éste Alto Tribunal considera oportuno mencionar que nada impide ara la validez del contrato, que la cesionaria M.P.d.O. representante al mismo tiempo conjuntamente con el ciudadano E.P.B., a la empresa cedente Paradero Guayabal; por esa razón erró el Juez de alzada al establecer que no se trataba de una cesión de créditos, por faltar la manifestación de voluntad de la cesionaria y el deudor cedido en el contrato.

…Omissis…

Asimismo, infringió la recurrida el artículo 1.283 del Código Civil, por falsa aplicación y el 1.549 del mismo Código por errónea interpretación, lo cual se declara de oficio, pues sí estaban cumplidos los requisitos de la cesión; por ello, no ha debido considerar el juez que el pago efectuado por la ciudadana M.P.d.O., constituía un pago de un tercero sin subrogación que conllevaba a la extinción de la hipoteca, pues ese pago constituía precisamente una de los requisitos de la cesión de créditos: el precio.

Con base en las razones antes expuestas, se declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 1.359 y 1.369 del Código Civil y 12 del Código de Procedimiento Civil, y de oficio los artículos 1.283 y 1.549 del Código Civil. Así se declara…”

En consecuencia, el presente fallo sustituye aquel que resultó anulado, por lo que el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal es la revisión de la que fuera dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, el cual su dispositivo es de tenor siguiente:

“…De la lectura del contrato transcrito, se evidencia que la Sra. M.P.D.O. se subroga en el crédito por el cual paga. Subrogación que queda manifiesta por la manifestación de voluntad de hacerlo, expresada en el momento y aceptada con la firma, que un funcionario público deja constancia de pertenecer a la ciudadana M.P.D.O.. En el documento se evidencia la voluntad de los otorgantes de celebrar un contrato de cesión de crédito con subrogación, por cuanto no existe una fórmula sacramental de elaboración de los contratos escritos, siempre que cumplan con las condiciones requeridas por el artículo 1141 del Código Civil, las cuales son: …(…)…Subrogación que aparece de forma expresa en el documento y que fue aceptada por el deudor cedido, como se evidencia en el hecho que la cesión fue hecha en el momento en que el saldo insoluto de la de la obligación contraída por el deudor era de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) y al momento de introducir la demandada el saldo insoluto del prestamos es de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) monto no controvertido por el demandado. Por consiguiente, el escrito transcritoy analizado no se trata de una declaración unilateral de PARADERO GUAYABAL C.A., sino de un contrato de cesión de crédito con subrogación de los derechos que tenía la cedente….

En cuanto al alegato de la parte demandada, según el cual M.P.D.O. pagó en una fecha anterior a la fecha de celebración del contrato de cesión, lo cual elimina la posibilidad de existencia de una subrogación, a tenor de lo previsto en en el artículo 1.299, ordinal 1° del Código Civil, ya que en el documento se utiliza el término “ha recibido” que corresponde al pretérito perfecto del verbo recibir, o sea, un acto que se realizó y concluyó en el pasado y no en el momento en que se otorgó el documento ante la Notaría Pública el 5 de diciembre de 1.997. El Tribunal observa que la utilización del tiempo verbal utilizado en el documento no permite establecer con certeza que el acto se haya realizado en fecha anterior a la fecha de otorgamiento del documento por ante la notaría. Que corresponde a la parte demandada probar lo afirmado con un elemento probatorio que precise el día en que “recibió”, elemento probatorio que no aportó la parte demandada y, en consecuencia, se debe tener por fecha de pago la fecha cierta del documento, es decir, 05 de diciembre de 1.997 y, por consiguiente, la cesión del crédito con subrogación se hizo al mismo que el pago…

En cuanto a la oposición de la demandada a la ejecución de la hipoteca por existir una disconformidad con el saldo establecido por el acreedor de la solicitud, por cuanto demando diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) por concepto de saldo insoluto del préstamo, más trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) por concepto de intereses y dos millones de bolívares por concepto de gastos judiciales y honorarios de abogados, lo cual da un total de DOCE MILLONES TRECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 12.300.000,00), cuando ha debido demandar la obligación principal hipotecaria de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) más el accesorio de intereses de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.00,00) para un total de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.300.000,00) por no estar el concepto “gastos judiciales y honorarios profesionales de abogados” cubierto en el documento de constitución de hipoteca; observa este juzgador que no hay discrepancia entre las partes en cuanto al saldo insoluto de la obligación principal, establecido en diez millones de bolívares. Si se contempla este concepto cuando en el mismo se lee:…(…)…El hecho de haber estimado el actor en DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) los gastos judiciales y honorarios profesionales no configuran la existencia de una disconformidad de saldos y es practica tribunalicia establecer para los juicios ejecutivos, como es el de ejecución de hipoteca, un porcentaje del monto demandado. En el presente caso, el actor estimó los mismos en dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00)que corresponde a un veinte (20%) del saldo insoluto del préstamo demandado de diez millones de bolívares, porcentaje que fue el mismo estimado por el tribunal, sólo que el tribunal también incluyó en dicho cálculo el monto de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (300.000,00) para un total de DOS MILLONES SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.060.000,00). De manera que el actor si podía estimar sus gastos judiciales y honorarios, siempre y cuando la sumatoria de los montos demandados no fueren mayores a VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) monto garantizado por la hipoteca convencional de primer grado constituido por el deudor, sin que esto configure una disconformidad de saldos.

…Omissis…

En cuanto a la cuestión previa del defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo de la demanda los requisitos del artículo 340, ord. 4° del Código de Procedimiento Civil, prevista en el ordinal 6 del artículo 646 ejusdem, por no haberse determinado con precisión el objeto de la pretensión, el cual deberá indicar su situación y linderos si fuere inmueble. El tribunal observa que, en el presente procedimiento, el objeto de la pretensión no es un bien inmueble, sino un título de crédito el cual está plenamente identificado en el libelo de la demanda, con sus datos, títulos y explicaciones necesarios, por tratarse de un derecho incorporal…

En relación a la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. Este Tribunal observa que los alegatos de la parte demandada no tienen fundamento legal alguno. La presunción legal según la cual lo bienes habidos por una persona casada forman parte de la comunidad conyugal, señalada por la parte demandada, no tiene nada que ver con los hechos debatidos en el presente juicio, ya que no se esta debatiendo a quien corresponden o como se adquirieron los bienes de una comunidad conyugal. Que la demanda debiese haber sido intentada conjuntamente por la Sra. Pedauga de Osorio y su esposo no se subsume en la norma alegada por la parte demandada, la cual exige una prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. No existe una norma legal que prohíba admitir la acción propuesta por una persona de estado civil casada. Así se declara.

De dicha sentencia apeló la parte demandada en data siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), oyéndose la misma en ambos efectos en fecha veintidós (22) de mayo del mismo año.

INFORMES PRESENTADOS EN EL A-QUEM

La parte demandada en su escrito de informes arguyó:

“…Primera Instancia no analizó expresa, positiva y precisamente las defensas en que se sustenta la oposición hipotecaria…(…)…descartamos de plano la existencia de un pago con subrogación convencional a favor de la demandante, por no llenar el documento fundamental de la acción las exigencias del artículo 1.299, ord. 1° del Código Civil. Este documento fundamental es el otorgado en Notaría Pública el 5 de Diciembre de 1997 y protocolizado en la oficina Subalterna de Registro competente el 18 del mismo mes y año.

Igualmente negamos de plano la existencia de venta o cesión de un crédito, derecho o acción a favor de la pagadora por mandato del art. 1.549 del Código citado y de acuerdo con los términos del referido documento fundamental.

En todo caso damos por reproducidos y ratificados en todas sus partes el contenido de nuestro escrito de oposición hipotecaria del 2 de diciembre de 1998. En razón a esta ratificación consideramos innecesario reiterar o exponer en estos informes el texto de las defensas de nuestra representada.

…Omissis…

El referido fallo es equivoco y ambiguo por cuanto no dice en forma expresa, positiva y precisa si el documento fundamental contiene un pago con subrogación convencional conforme lo preceptúa el Art. 1.299, Ord. 1° del Código Civil; ni dice en forma expresa, positiva y precisa si el mencionado documento contiene una cesión o venta de derechos de crédito…(…)…Alegamos que el documento fundamental sólo contiene una declaración unilateral de la ex acreedora “paradero Guayabal C.A.” puesto que en él la ciudadana M.P.d.O. y el ciudadano E.A.P.B. actúan respectivamente como Presidente y Director de la ex acreedora. Esto está a la vista y no necesita de otra comprobación…(…)…Desde el punto de vista de la objetividad del documento fundamental de la acción, las afirmaciones del Juez a quo no se ajustan a la verdad…(…)…No sabemos a quien intenta convencer el fallo de Primera Instancia cuando sostiene que en cuanto concierne a la firma de la ciudadana M.P.d.O., en el documento fundamental, “un funcionario público deja constancia de pertenecer” a ella.

…Omissis…

Apoyamos en el referido documento fundamental de la acción nosotros alegamos que de conformidad con el art. 1.299, ord. 1° del Código Civil para que haya pago con subrogación convencional es absolutamente necesario que esta subrogación sea expresa y hecha al mismo tiempo que el pago. Como el citado documento fundamental sólo contiene una declaración unilateral de la ex acreedora “Paradero Guayabal C.A.”, no es ni puede ser un contrato, conforme lo exige el artículo 1.133… (…)…y falta la declaración bilateral simultánea con el acto de pago.

…Omissis…

El fallo apelado pasa por alto tan clara como indiscutible circunstancia y de esta forma se divorcia de lo que díctale art. 12 del Código Procesal, a cuyo tenor…(…)…las normas de derecho obligan al Juez a leer e interpretar aquel documento tal y como viene escrito, puesto que el mismo no presenta oscuridad, ambigüedad o deficiencia que autorice al juzgador a atenerse al propósito y a la intención de las partes. Se trata de un documento muy explicito, en el que no hay pluralidad de partes, sino una sola (la ex acreedora). De modo que el tiempo verbal ha recibido indica lo que es y debe ser, a saber, un pago que se realizó y concluyó en el pasado y no en el momento de la declaración unilateral de la ex acreedora…(…)…Vemos en las anteriores conclusiones del fallo recurrido un afán de torcer la verdad, con violación del Art. 12 del Código de Procedimiento Civil, que además proyecta la imagen de un Juez parcializado a favor de la demandante o de un Juez interesado en decidir con arreglo a la equidad, pronunciamiento para el cual no está autorizado, pues las normas de derecho aplicables a la controversia se lo impiden.

Por consiguiente, no tiene el sentenciador de Primera Instancia fundamento legal ni en los hechos para concluir que “la cesión del crédito con subrogación se hizo al mismo tiempo que el pago”. Esto lo contradice el documento fundamental de la acción no sólo porque el mismo no contiene un contrato, es decir, una convención entre dos personas para constituir, reglar o transmitir un vínculo jurídico…(…)…sino porque es un instrumento contentivo de una declaración unilateral de la ex acreedora, y en el mismo se emplea una forma verbal con respecto al acto de pago que no deja duda alguna que este acto se realizó y concluyó en el paso (“ha recibido”), de modo que no hubo subrogación convencional o contractual en los términos fijados por el Art. 1.299, Ord. 1° ejusdem.

Por todo lo antes expuesto es por lo que reiteramos nuestra apreciación de que el fallo apelado es equivoco y ambiguo, puesto que sus razonamientos terminan por admitir que en el caso de autos hubo un tercero (la demandante) que pagó y quien fue subrogado en los derechos, acciones e hipoteca del acreedor, cuando la prueba documental aportada por la actora demuestra precisamente lo contrario.

…Omissis…

Mutatis Mutandi podemos decir lo mismo en lo que respecta al segundo motivo de oposición hipotecaria fundado en el art. 633, ord. 5° del Código Civil, o sea, “disconformidad con el saldo establecido por el supuesto acreedor en la solicitud de ejecución.

…Omissis…

Nuestra primera cuestión previa es la de defecto de forma de la demanda por no reunir libelo los requisitos del artículo 340, ord. 4° ejusdem, según lo previsto en el art. 346, ord. 6° del mismo código.

El fallo apelado desestima esta primera cuestión previa diciendo que en este juicio “el objeto de la pretensión no es un bien inmueble, sino un título de crédito, el cual está plenamente identificado en el libelo de la demanda”. Esto es inaudito ciudadana Juez Superior. El art. 530, párrafo tercero del Código Civil, establece que la hipoteca es un inmueble por el objeto a que se refiere. En este caso se esta demandando la ejecución hipotecaria de varios lotes de terreno sobre los cuales se constituyó el gravamen hipotecario que ahora se pretende ejecutar…(…)…siendo absolutamente incierto lo esgrimido por la contraparte en su escrito del 19 de Enero de 1999 cuando pretende sostener que en los juicios ejecutivos no hay necesidad de cumplir con los requisitos del art. 340, puesto que esa necesidad rige sólo en el proceso ordinario. No sabemos de donde sacó la demandante tan peregrina distinción, pues donde la Ley no distingue el intérprete no puede hacerlo; pero tan grave o tan insólito como lo antes señalado es que el fallo apelado declare que “el objeto de la pretensión “es un derecho incorporal”

…Omissis…

La segunda cuestión previa opuesta es la prevista en el art. 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta…(…)…no podía ni puede la demandante ciudadana M.M.P. de Osorio proponer ella sola y por sus propios y exclusivos derechos la acción de cobro de bolívares o cumplimiento de obligación de pago garantizado con hipoteca inmobiliaria, si partimos del título que la actora invoca contenido en el documento otorgado en Notaría Pública el 05 de Diciembre de 1997 y protocolizado en la oficina Subalterna de Registro el 18 del mismo mes y año.

…Omissis…

Del libelo de demanda se evidencia que la actora actúa sola y por sus propios derechos, sin hacer referencia a que los derechos hechos valer en este juicio sean propios o de la comunidad conyugal de ser derechos propios los deducidos en el juicio, la demandante debió traer la prueba correspondiente, de conformidad con los arts. 151 y 152 del Código Civil…(…)…Si la actora lo que persigue es “proteger el patrimonio de la comunidad”…(…)…lo indicado era proponer la presente demanda los dos (2) cónyuges titulares de aquella comunidad de bienes, bien directamente, bien uno de ellos en nombre personal y en representación del otro conyuge…(…)No hay duda, pues, que los derechos reclamados en este juicio por la ciudadana M.P.d.O. son derechos de la comunidad de bienes existente entre ella y su esposo…(…)…sin embargo, el fallo recurrido deliberadamente evade la cuestión y pretende que “los alegatos de la parte demandada no tienen fundamento legal alguno”…(…)…Se trata de un pronunciamiento violatorio del art. 254 del Código Procesal, que prohíbe al sentenciador utilizar providencias vagas u oscuras, siendo su deber indicar la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado.

…Omissis…

En el supuesto bajo examen no hay duda que la contraparte está tergiversando la normativa de orden público relativa al régimen de la comunidad de bienes en el matrimonio, según la preceptiva legislativa vigente en nuestro país; pero más trascendente que lo antes señalado es la conducta del juzgador que, evade el análisis de los hechos y del derecho invocado por nuestra representada con respecto a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, prefiriendo ignorar o desestimar aquellos hechos y derechos a través de una sucesiva y simple negación de nuestros alegatos.

…Omissis…

Pedimos a este Honorable Tribunal se sirva a REVOCAR la sentencia de Primera Instancia del 18 de febrero del corriente año (1999) por ser contraria a derecho e ilegal.

La parte actora no presentó informes

No hubo observaciones presentados a los informes de la actora

DEL FONDO

Ahora bien, efectuada la narrativa antes de ir al fondo de la presente controversia, corresponde éste órgano Jurisdiccional decidir la presente causa en reenvío, intentado contra la sentencia de fecha dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), conforme a lo previsto en el artículo 12, 243 y 522 en su cuarto aparte del Código de Procedimiento Civil:

En primer término es importante señalar que las cuestiones previas opuestas por la demandada fueron declaradas sin lugar y a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, la declaratoria sin lugar de las cuestiones previas opuestas en juicio de ejecución de hipoteca relativa al defecto de forma, no tiene apelación, mientras que la relativa a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta si es revisable, por lo tanto, se procede a revisar lo decidido respecto de estas, a tal efecto se observa:

El alegato sostenido por la representación legal de la demandada se basa en que de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Civil, el derecho de crédito adquirido por la actora pertenece al caudal común, en consecuencia, a su decir, de conformidad con lo establecido 152 eiusdem, en concordancia con el artículo 1.395.2 ibidem, debió demandar conjuntamente con su cónyuge y no de forma autónoma, ahora bien, lo alegado constituye una violación a lo dispuesto en el artículo 168 del mismo Código Civil, dado que el mismo permite que cada cónyuge pueda administrar por sí solo los bienes de la comunidad conyugal y otorga legitimación para actuar en juicio, de modo que la ley no exige que ambos cónyuges intenten una acción como la presente para que la misma sea considerada válida. En consecuencia de lo anterior, se desecha este alegato. Así se decide.

Ahora bien, entre las defensas opuestas por la demandada en el juicio de ejecución de hipoteca, invocó la contenida en el artículo 663.6 en concordancia con lo establecido en el artículo 1.907 del Código Civil, alegando que el contrato de garantía hipotecaria dejó de existir cuando a la aquí demandante le fue cedido el derecho de crédito con garantía hipotecaria, toda vez que a su decir, no se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1.299.1 del Código Civil, en cuanto a que la subrogación para que sea válida debe constar expresamente y hecha al mismo tiempo del pago.

A este respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, dictada con motivo del recurso de casación intentado en la presente causa, estableció lo siguiente:

“En este orden de ideas, podría sostenerse que la cesión de créditos es un contrato consensual, y el instrumento en el cual –eventualmente- puede constar, no constituye un requisito formal sino un medio probatorio; ello significa que ese contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades de la cedente y la cesionaria y el pacto sobre el precio. Entonces, si no aparece expresado el consentimiento del cesionario en el documento que contiene la cesión, no puede deducirse que ese consentimiento del cesionario no haya sido prestado; en todo caso, la firma de ese instrumento es la expresión más evidente de la manifestación de voluntad.

Le corresponde entonces a la Sala fijar criterio sobre este punto y al respecto observa:

En primer término, considera la Sala que de conformidad con lo previsto en el citado artículo 1.549, el acto que transfiere el derecho de crédito es una convención entre el acreedor primigenio (cedente) y el cesionario, que se perfecciona entre las partes por el simple consenso de éstas. Otra cosa muy distinta, es la notificación que ha de hacerse para que ésta surta eficacia frente a terceros, que en el caso que nos ocupa no era necesario, pues la demanda equivale a notificación.

En segundo lugar, considera la Sala que no hace falta que en el documento se mencione de manera expresa que el cesionario acepta la cesión, ya que no es un requisito de validez de la cesión que la manifestación de voluntad del cesionario conste en una cláusula del contrato, pues basta la firma como la más clara expresión de la aprobación de los contratantes. Sin embargo, resulta fundamental para la existencia de la cesión, que en él quede expresado el precio de esa cesión.

En tercer lugar, la tradición del derecho de crédito se efectúa con la entrega del título que contiene el crédito o derecho cedido, y con él se transfieren todos los accesorios del mismo, quedando también transferidas todas las acciones que pueda oponer el cesionario al deudor, después de su notificación.

Por último, la cesión de un crédito garantizado con hipoteca requiere para su validez la formalidad del registro, y cuando no se cumple con esa formalidad carece de validez jurídica, quedando impedido el cedente de trasladar el derecho al cesionario y, por vía de consecuencia, de la posibilidad de ejecutar la garantía. Así lo estableció este Alto Tribunal en sentencia N° 128, de fecha 9 de agosto de 1979, en el juicio de F.G. contra F.P.C..

Por su parte, la doctrina sostiene lo siguiente:

...La transferencia del crédito u otro derecho, en razón de la cesión, se rige por el Derecho Común. La propia ley dispone expresamente que la venta o cesión de un crédito, derecho o acción, es perfecta y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no haya tradición. Pero existen normas especiales en cuanto a la eficacia de la transferencia frente a terceros y al objeto de la obligación a transferir.

2° Eficacia de la transferencia frente a terceros.

...d) La notificación o aceptación puede ser expresa o tácita; y anterior, simultánea o posterior a la cesión. La aceptación simultánea convierte al contrato en plurilateral;...

3° Objeto de la transferencia.

El objeto de la transferencia es el crédito o derecho vendido con sus accesorios...

(José A.G.. Contratos y Garantías. Universidad Católica A.B., Caracas, 1996, páginas 268-273.) (Destacado de la Sala).

Aplicando este criterio al caso bajo examen, encuentra la Sala que el Juez Superior, valiéndose de la falsa suposición de la inexistencia del acuerdo de voluntades entre la empresa Paradero Guayabal C.A. y la ciudadana M.M.P. de Osorio, estimó que se trataba de un pago realizado por un tercero sin subrogación quedando extinguida la garantía hipotecaria, pues a su modo de ver, ese instrumento contenía el pago efectuado por la referida ciudadana a la sociedad mercantil Paradero Guayabal C.A., pero sin que se evidenciara el convenio entre el cedente, el cesionario y el deudor. No tomó en consideración el juez, que la cesión de créditos se perfecciona con el consentimiento de las partes, lo cual no fue un hecho controvertido en el presente caso, y que además constaba la firma de los contratantes como expresión del consentimiento legítimamente manifestado. Aunado a lo anterior, este Alto Tribunal considera oportuno mencionar que nada impide para la validez del contrato, que la cesionaria M.P.d.O. represente al mismo tiempo conjuntamente con el ciudadano E.P.B., a la empresa cedente Paradero Guayabal; por esa razón, erró el Juez de alzada al establecer que no se trataba de una cesión de créditos, por faltar la manifestación de voluntad de la cesionaria y el deudor cedido en el contrato. Siendo entonces que en el presente contrato se expresó que la cedente Paradero Guayabal C.A. ha recibido la cantidad de Quince millones de bolívares de la ciudadana M.P.d.O., y con base a ello se señaló que la referida empresa “cede a ésta todos los derechos del crédito que tiene contra Desarrollos Urbanísticos Elan C.A. y traspasa la hipoteca convencional de primer grado”, y constando además la firma de los contratantes en un documento revestido de autenticidad, pues fue presentado ante una Notaría Pública para su autenticación, ha de entenderse que se cumplieron los requisitos previstos en la ley. Al no entenderlo así y declarar extinguida la hipoteca, la recurrida infringió los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y 12 del Código de Procedimiento Civil, como fue denunciado.

En atención al criterio vinculante para este caso, expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es factible determinar que ésta defensa no puede prosperar, toda vez que siendo que la cesión del crédito se perfeccionó con el consentimiento de las partes expresado en instrumento público, no es un hecho controvertido y siendo que el cedente Paradero Guayabal, C.A. declara haber recibido la cantidad de Bs. 15.000,00 de manos de la parte actora y como consecuencia de ello se ceden todos los derechos de crédito que tiene contra desarrollos Urbanísticos Elan, C.A. y traspasa la hipoteca convencional de primer grado, establece este Tribunal que se dan por cumplidos todos los requisitos legales pertinentes a fin de determinar que en efecto la actora como consecuencia de la cesión se subrogó en todos los derechos y acciones que tenia el acreedor primigenio y como consecuencia de ello, tiene plena cualidad para intentar la presente demanda y no se encuentra extinta la garantía hipotecaria. Así se decide.

Respecto a la defensa invocada por la representación judicial de la demandada, basada en lo establecido en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, relativa a disconformidad con el saldo demandado en la solicitud de ejecución, específicamente referido al concepto de gastos de cobranza y honorarios de abogado estimado en la cantidad de BS. 2.000,00, se observa que en contrato de préstamo con garantía hipotecaria, las partes convinieron en constituir hipoteca de primer grado para garantizar las cantidades de dinero dadas en préstamo mas los gastos a que diere lugar, con lo cual se infiere que la garantía hipotecaria abarca no solo el monto insoluto, sino también los gastos qie ocasione la cobranza judicial del crédito de marras, de modo que si la hipoteca fue establecida en la cantidad de Bs. 20.000,00 y la demanda es por Bs. 10.000,00 mas intereses estimados en Bs. 300 y los cuestionados gastos judiciales y horarios de abogado en Bs. 2.000,00, resulta procedente establecer dicho monto no obstante estar sujeto posteriormente a retasa, pues la garantía hipotecaría, tal y como fue constituida, contempla la posibilidad de hacerlo, además de permitirlo el monto garantizado que es superior al monto de la propia garantía, de modo que resulta improcedente esta defensa. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la demandada sociedad mercantil DESARROLLOS URBANISTICOS ELAN, C.A. en el juicio que por ejecución de hipoteca incoare la ciudadana M.M.P., en consecuencia se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, de fecha 18 de febrero de 1999.

SEGUNDO

SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

SIN LUGAR la oposición efectuada por la representación judicial de la demandada, contenida en los ordinales 5º y 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ (titular),

V.J.G.J..

LA SECRETARIA temporal,

Abg. M.E.R..

En la misma fecha, siendo las 3:00 pm, se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° AC71-R-2004-000168, como está ordenado.

LA SECRETARIA temporal,

Abg. M.E.R..