Sentencia nº RC.000237 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 1 de Junio de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2010-000179

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En la acción mero declarativa de unión concubinaria, seguida por la ciudadana M.R., representada judicialmente por el abogado E.J.P.S., contra la SUCESIÓN PÉREZ SAN LUIS, integrada por el ciudadano S.C.P.S.L., representado judicialmente por los abogados J.V.U., Merwil A.A., A.Y.R. y J.S.S.; y ante esta sede casacional, por el abogado M.R.M.R.; y por los HEREDEROS DESCONOCIDOS del causante F.P.S.L., representados judicialmente por la defensora ad-litem L.R.O.; el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la apelación, sin lugar la oposición y con lugar la demanda. De esta manera confirmó el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delP.C. de la misma Circunscripción Judicial, el cual declaró con lugar la pretensión mero declarativa de unión concubinaria.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte opositora (demandada) anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 9 de marzo de 2010, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

En relación a los lapsos establecidos para la interposición del recurso de casación, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Admitido el recurso de casación, o declarado con lugar el de hecho, comenzarán a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los diez (10) días que se dan para efectuar el anuncio en el primer caso, y del día siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho en el segundo caso, un lapso de cuarenta (40) días, más el término de la distancia que haya fijado entre la sede del tribunal que dictó la sentencia recurrida y la capital de la República, computado en la misma forma, dentro del cual la parte o partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, bien en el tribunal que admitió el recurso, si la consignación se efectúa antes del envío del expediente, o bien directamente en la Corte Suprema de Justicia, o por el órgano de cualquier juez que lo autentique, que contenga en el mismo orden que se expresan los siguientes requisitos...

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De allí que, “se declarará perecido el recurso, sin entrar a decidirlo, cuando la formalización no se presente en el lapso señalado en el artículo 317…”, de conformidad con lo señalado por el artículo 325 del mencionado cuerpo adjetivo.

Sobre este particular, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Civil, mediante auto de fecha 3 de junio de 2010, expresó que en el presente caso, el lapso para formalizar, más el término de la distancia de cinco días, comenzó a correr el día 9 de marzo de 2010, día siguiente al último de los diez días de despacho que se dan para el anuncio del recurso de casación, cuyo vencimiento estaba pautado para el día 22 de abril del mismo año, sin que hasta esta última fecha la Secretaría de la Sala hubiere recibido el respectivo escrito de formalización.

No obstante, de una revisión de las actuaciones del expediente, esta Sala observa que el ciudadano S.C.P.S.L., parte recurrente en el presente juicio, consignó en fecha 22 de abril de 2010, por ante el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el respectivo escrito de formalización. (Folio 43 de la Segunda Pieza del Expediente).

Lo anteriormente expuesto evidencia que el recurso de casación fue presentado el último día del lapso para formalizar, es decir, el 22 de abril de 2010, pero no ante la Secretaría de la Sala de Casación Civil, sino ante el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

Al respecto, la Sala Constitucional, en sentencia N° 994, de fecha 27 de junio de 2008, caso: M.F.S., dejó asentado lo siguiente:

…el requerimiento de que los escritos de formalización sean recibidos en su despacho [en la Sala de Casación Civil] dentro del lapso de cuarenta días –más el término de la distancia- aun cuando se hubiesen consignado tempestivamente en otro tribunal, limita irrazonablemente el derecho de acceso a la justicia, concretado en la posibilidad de ejercer el medio extraordinario de la casación como medio para la realización de la justicia, en los términos del artículo 257 constitucional.

…Omissis…

el pronunciamiento acerca de la tempestividad o no de los escritos de formalización, en los supuestos como el de autos, debe hacerse en atención a la oportunidad en que aquéllos sean consignados en el juzgado ante el cual se presentan a los fines de su autenticación; en ese supuesto, la Sala de Casación Civil -después de la realización del cómputo del lapso que corresponda a la formalización- decidirá acerca de la tempestividad o extemporaneidad de la formalización...

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De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Sala determina que en el presente caso, el referido escrito de formalización es tempestivo, pues si bien fue presentado en otro tribunal –y no ante esta Sede Casacional-, el mismo fue consignado dentro del lapso previsto para formalizar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción del ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido el juez de alzada en el vicio de falta de aplicación, y para fundamentar tal alegato, expresó lo siguiente:

…INFRACCIÓN DE LEY

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia infracción, por la recurrida, del ordinal 1° del artículo 267° (sic) del Código de Procedimiento Civil, por habérsele negado su aplicación y vigencia.

Razones que demuestran la existencia de la infracción.

La demanda del caso fue prevista de admisión según auto del 20 de julio de 2007, legible al folio 6 en la primera pieza principal del expediente. Dentro de los treinta (30) días inmediatamente siguientes, la parte actora no realizó, por sí mismo (sic) ni por mediación de representante suyo, diligencia alguna significativa de gestión tendente a efectuar la citación de la parte accionada bajo la forma exacta que el a quo así instruyó cuando por su auto de admisión precisamente dispuso “…(omissis) emplazar por medio de edicto a todas aquellas personas que tengan interés y se encuentren afectadas con la declaración que se pretende hacer, para que comparezcan por ante este tribunal a darse por citados en un término de sesenta (60) días continuos, contados a partir de que conste en autos, la constancia (sic) de haber sido fijado en la cartelera o puerta del tribunal y consignación en el expediente de la última de las publicaciones, las cuales deberán hacerse en los Diarios El Regional y El Periódico de Occidente, durante sesenta (60) días continuos dos (2) veces por semana, tal como lo establece el Artículó (sic) 231 del Código de Procedimiento Civil, en horas laborables, comprendidas dentro de las 8:30 a.m. a 3:30 p.m., a exponer lo que consideren conveniente y cumplidas las formalidades de Ley se seguirá el juicio por los trámites del procedimiento ordinario (omissis)…”, con lo cual y por consiguiente la instancia se extinguió, sin que los tribunales ordinarios hubieren reparado oficiosamente en ello, como era su imperioso deber, por lo cual la alzada dejó de aplicar la disposición y efecto consagrado en norma (sic) numeral 1° del artículo 267° (sic) del Código de Procedimiento Civil pues por su recurrida del 22 de febrero de 2010 desacató la doctrina de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a partir de su DECISION Nº “rc-000.537” dictada en fecha 6 de julio de 2004 la cual asienta: “…Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación…”. (Mayúsculas, negritas y cursivas del formalizante).

En la precedente transcripción de esta denuncia por infracción de ley, el recurrente manifiesta que el juez de la recurrida incurrió en la falta de aplicación del ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en su criterio, ha debido declarar de oficio la perención de la instancia, luego de que la parte actora, dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la demanda, no realizara gestión alguna tendente a lograr la citación de la parte demandada, de conformidad con lo señalado en el referido auto de admisión.

Con respecto al planteamiento de esta denuncia, esta Sala observa que el formalizante delata la infracción de normas relacionadas con la perención de la instancia.

Sobre este particular, la Sala ha señalado que la naturaleza de las normas que prevén la perención “…suponen el examen del íter procedimental para constatar el incumplimiento de actos impuestos a las partes por mandato de la ley, con el propósito de garantizar el desenvolvimiento del proceso hacia el final y evitar su paralización o suspensión indefinida. Por consiguiente, esas normas no son atinentes a la relación jurídico material discutida por las partes, sino a un aspecto meramente procesal, que consiste en la falta de interés para continuar el juicio…”. (Sentencia N° 31, de fecha 15 de marzo de 2005, Caso: H.E.C.A. contra H.E.O. y otros).

Por lo antes expuesto, queda claro que la infracción de tales normas sólo podría plantearse ante esta Sala, a través de un recurso por defecto de actividad -y no por infracción de ley-, por cuanto el incumplimiento de éstas, sólo afecta el normal desenvolvimiento del proceso, mas no el tema a debatir por las partes, lo cual no ocurrió en el presente caso.

No obstante, esta Sala, de conformidad con los postulados constitucionales que propugnan el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de los justiciables, conocerá la presente denuncia en atención a la presunta infracción de normas procesales, relacionadas con el cumplimiento de los actos y el desenvolvimiento del proceso, es decir, como si se tratara de un recurso por defecto de actividad.

Para decidir, la Sala observa:

Con respecto a la perención de la instancia, institución ésta de orden público, esta Sala ha sostenido en reiteradas ocasiones, que la misma se traduce en una sanción que produce el declive del juicio como consecuencia de la inactividad de las partes, quienes durante el transcurso de un tiempo previsto en la ley, no impulsan el proceso ocasionando su extinción.

Sobre este particular, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1°. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2°. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandante.

3°. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes…

o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.”.

La norma precedentemente transcrita, prevé en principio, una perención genérica, ocasionada por la inactividad de las partes en el transcurso de un año; posteriormente señala tres supuestos en los cuales se producen perenciones breves por la ausencia de impulso de las partes en lapsos de tiempo más cortos.

En relación al primer supuesto, previsto en el ordinal 1° del mencionado artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la perención se verifica cuando transcurridos treinta días desde la admisión de la demanda, la parte actora incumple con las obligaciones legalmente establecidas para llevar a cabo la citación para la contestación; el ordinal 2°, señala que el lapso de treinta días para realizar la referida citación, comenzará a computarse a partir de la admisión de la reforma de la demanda, cuando la hubiere; y por último, el ordinal 3°, establece un supuesto específico referido la muerte de alguna de las partes del juicio, caso en el cual, luego de suspendida la causa, las partes interesadas deberán hacer lo necesario para citar, dentro de un lapso de seis meses, a los herederos conocidos y desconocidos del fallecido.

En este último supuesto, la ley concede un lapso mayor de seis meses, lo cual encuentra justificación en que la citación es más compleja, cuyo trámite persigue la incorporación tanto de personas conocidas como desconocidas.

Con respecto a este último supuesto, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, señala textualmente que “La muerte de la parte desde que se haga constar en el expediente, suspenderá el curso de la causa mientras se cite a los herederos.”.

Por tal motivo, para proseguir la causa, es necesario que la parte interesada cumpla con las obligaciones que la ley impone, lo cual implica que “…la citación que debe hacerse a tales sucesores desconocidos, en relación con las acciones que afecten dicho derecho, se verificará por un edicto en que se llame a quienes se crean asistidos de aquel derecho para que comparezcan a darse por citados…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.

Hechas estas consideraciones, la Sala observa que el formalizante en su denuncia, manifiesta que el juez de alzada “…dejó de aplicar la disposición y efecto consagrado en norma (sic) numeral 1° del artículo 267° del Código de Procedimiento Civil…”, puesto que en su criterio, “…la parte actora no realizó, por sí mismo (sic) ni por mediación de representante suyo, diligencia alguna significativa de gestión tendente a efectuar la citación de la parte accionada…”, y en consecuencia, considera el recurrente que el juzgador debió declarar de oficio la extinción de la instancia.

En el presente caso, con la finalidad de verificar la existencia del vicio denunciado, la Sala considera pertinente hacer una narración de los actos ocurridos en el presente proceso, y a tal efecto observa:

En fecha 18 de julio de 2007, el apoderado judicial de la ciudadana M.R., introdujo una acción mero declarativa de unión concubinaria, para lo cual solicita “…se ordene la publicación de un Edicto donde se cite o se notifique a cualquier otra persona que tenga interés en la presente petición…”. (Folio 1 de la primera pieza).

La referida demanda fue admitida mediante auto de fecha 20 de julio de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en el cual además, se “…acordó emplazar por medio de edicto a todas aquellas personas que tengan interés y se encuentren afectadas con la declaración que se pretende hacer…”. (Folio 6 de la primera pieza).

En fecha 23 de julio de 2007, compareció el alguacil por ante el tribunal de la causa, y mediante diligencia expuso que había fijado edicto en la cartelera del tribunal para que surtiera efectos de ley. (Folio 8 de la primera pieza).

En fecha 3 agosto de 2007, se evidencia diligencia suscrita por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual indicó la consignación de ejemplares de los periódicos del “Occidente” y “Regional” de fecha 1 de agosto, donde se publicó el edicto relacionado con la presente causa. (Folio 12 de la primera pieza).

Posteriormente, mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2007, compareció el ciudadano S.C.P.S.L., para darse por citado en el presente procedimiento, y para otorgar poder apud acta al abogado que le representaría en el proceso. (Folios 17 y 18 de la primera pieza).

De seguidas, el tribunal de la causa, mediante auto de fecha 4 de octubre de 2007, acordó la incorporación del ciudadano S.C.P.S.L. al presente juicio, y además, le hizo saber a la parte actora que debía cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la publicación de los edictos, para luego continuar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, dejando entendido que a partir del día de despacho siguiente a que constara en autos la consignación de la última de las publicaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso probatorio. (Folio 19 de la primera pieza).

Más adelante, mediante diligencias de fechas 5, 8, 16, 23, 30 de noviembre y 13 de diciembre de 2007; y, 8 y 17 de enero de 2008, la representación judicial de la parte actora consignó las publicaciones de los edictos en los periódicos “El Regional” y “Occidente”, de fechas 1 y 2, 6 y 8, 14 y 16, 21 y 22, 26 y 28 de noviembre, y, 7, 12 y 13; 19, 22 y 27; y, 30 de diciembre de 2007, respectivamente. (Folios 23-34, 37-46, 49 y 50).

En fecha 6 de febrero de 2008, mediante auto de fecha 8 de abril de 2008, el tribunal de la causa designó como defensora judicial de los herederos desconocidos del de cujus F.P.S.L., a la abogada K.P.A.. (Folio 55 de la primera pieza).

De conformidad con el auto de fecha 20 de octubre de 2008, el tribunal de la causa dejó constancia que la defensora judicial designada para representar a los herederos desconocidos del de cujus no compareció a contestar la demanda en ninguna forma de ley, (Folio 94 de la primera pieza), razón por la cual, mediante auto de fecha 21 de octubre del mismo año, designó como defensor judicial al abogado J.V.. (Folio 95 de la primera pieza).

No obstante lo anterior, en virtud de que el abogado J.V. no compareció al acto a dar su aceptación o excusa, mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2008, el tribunal ordenó designar como nueva defensora ad litem a la abogada L.R.. (Folio 99 de la primera pieza).

En fecha 12 de febrero de 2009, la abogada L.R., una vez aceptado el cargo como defensora judicial de los herederos desconocidos del de cujus F.P.S.L., presentó escrito de contestación de la demanda. (Folio 108 de la primera pieza).

Posteriormente, mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2009, el ciudadano S.C.P.S.L., como parte opositora (demandada) en el presente juicio, contestó la demanda. (Folios 109-111 de la primera pieza).

En fecha 12 de marzo de 2009, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas. (Folios 113 y 114).

En fecha 12 de marzo de 2009, el apoderado judicial del ciudadano S.C.P.S.L., parte opositora en el presente juicio, presentó escrito de promoción de pruebas. (Folios 118 y 120 de la primera pieza).

El tribunal de la causa dicta sentencia definitiva en fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar la pretensión mero declarativa de unión concubinaria. (Folios 191-201 de la primera pieza).

En fecha 7 de octubre de 2009, los apoderados judiciales del ciudadano S.C.P.S.L., parte opositora, apeló de la sentencia dictada por el juzgado de la causa. (Folios 203 y 204 de la primera pieza).

El tribunal superior a quien correspondió conocer del asunto por el recurso de apelación ejercido, recibió en fecha 26 de noviembre de 2009, el escrito de informes presentado por los apoderados judiciales del ciudadano S.C.P.S.L.. (Folios 6-8 de la 2da. Pieza del expediente).

En fecha 22 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en protección al Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dictó sentencia definitiva mediante la cual confirmó la sentencia dictada en primera instancia al declarar con lugar la pretensión mero declarativa de concubinato y sin lugar la oposición formulada por el ciudadano S.C.P.S.L.. (Folios 11-27, 2da. Pieza. ).

Luego de estas apreciaciones, esta Sala observa en el presente recurso de casación, que en criterio de la parte recurrente, el juez de alzada debió declarar de oficio la perención breve de la instancia prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por el incumplimiento de las obligaciones necesarias para lograr la citación personal.

Ahora bien, esta Sala considera que, en virtud de que el presente procedimiento está referido a una acción mero declarativa, con la cual, la ciudadana M.R. pretende el reconocimiento, por parte de un tribunal, del vínculo concubinario existente entre su persona y el ciudadano F.P.S.L., quien para el momento de la admisión de la demanda se encontraba fallecido, lo pertinente en este caso, era verificar la existencia de la perención de la instancia, mutatis mutandi, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 267 del mencionado cuerpo adjetivo, por regular esta norma en forma particular el supuesto de citación mediante edictos de los herederos desconocidos -más no en atención al supuesto referido por el formalizante en su denuncia, es decir, al ordinal 1° de aquella norma-, ni menos aún en aplicación de una doctrina de esta Sala establecida respecto de las citaciones personales.

En efecto, las perenciones previstas tanto el primero como en el segundo supuesto de la mencionada norma procesal, suponen la existencia en el juicio de personas conocidas, quienes serían destinatarias directas de las citaciones, por eso son “personales”, en cuyo caso la Sala ha dejado asentado que las obligaciones cuyo incumplimiento podrían dar lugar a la perención, son las de indicar el domicilio procesal y “…la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia...”, de conformidad con lo establecido por esta Sala, en la sentencia Nº 1.324, de fecha 15 de noviembre de 2004, lo que resultaría inaplicable cuando se trate de herederos desconocidos.

Mientras que en el tercer supuesto, encuadra la situación de que por ser ignorado cuántos y cuáles son los herederos del fallecido, debe citarse por edictos a todas aquellas personas desconocidas que pudieran tener un interés legítimo. Por este motivo, la Sala estima que la perención en el supuesto de citación de herederos desconocidos, debe regularse de acuerdo con el lapso establecido en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. La determinación de un lapso mayor para este supuesto, sólo encuentra justificación en la forma en que debe practicarse la citación por tratarse de personas cuya determinación debe ser hecha en el proceso, tanto de personas conocidas como desconocidas.

Por lo antes expuesto, para que el juez de instancia declarara la perención de la instancia en esta causa, lo indicado era confirmar que las partes interesadas “…dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de algunos de los litigantes…”, en este caso, seis meses contados a partir de la admisión de la demanda, “…no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone”, es decir, que la parte actora no hubiese dado cumplimiento a la obligación de publicar y consignar los edictos librados para citar a los herederos desconocidos del ciudadano F.P.S.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.

En otras palabras, de acuerdo a lo antes señalado, esta Sala considera que, por cuanto el demandado se encontraba fallecido al momento de ser admitida la demanda, -situación ésta que exige la citación de los herederos desconocidos del de cujus-, para comprobar la existencia de una perención de la instancia en la presente causa, lo conveniente es tomar en cuenta el tercer supuesto del antes mencionado artículo 267 del Código adjetivo, y verificar si efectivamente, la parte interesada, cumplió su obligación de impulsar la referida citación dentro de los seis meses establecidos por la norma.

En este sentido, del recuento de las actuaciones precedentemente expuesto, esta Sala observa por una parte que el tribunal de la causa admitió la demanda en fecha 20 de julio de 2007, y por otro lado, que la representación judicial de la parte actora, consignó en el expediente los periódicos contentivos de la publicación de los edictos para citar a los herederos desconocidos, tal como se desprende de las actuaciones del expediente, específicamente de las diligencias de fecha 3 de agosto; 5, 8, 16, 23, 30 de noviembre y 13 de diciembre de 2007; y, 8 y 17 de enero de 2008. (Folios 12, 23-34, 37-46, 49 y 50 de la 1era. pieza).

Lo antes expuesto pone de manifiesto, que las obligaciones correspondientes para llevar a cabo la citación de la parte demandada aplicable en este caso, es decir, las previstas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, fueron cumplidas por la parte actora antes de que hubieren transcurrido los seis meses contados desde la fecha del auto de admisión de la demanda.

En efecto, esta Sala observa, de las referidas actuaciones del expediente, que transcurrieron 14 días entre la fecha del auto de admisión de la demanda y la fecha de consignación del primer edicto.

De allí que, esta publicación inicial resulta suficiente para impedir la consumación de la perención de la instancia, prevista en el ordinal 3° del artículo 267 del referido cuerpo adjetivo. (Sentencia de fecha 30 de junio de 2010, caso: R.L. contra R.C. y otros).

Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala desestima la denuncia de infracción del ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

CASACIÓN DE OFICIO

En ejercicio de la facultad que confiere a esta Sala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público que afecten el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que en ella encontrare, aunque no se les haya denunciado, esta Sala observa en el presente caso, lo siguiente:

En la acción mero declarativa de unión concubinaria, la representación judicial de la parte opositora (parte demandada), representada en este juicio por el ciudadano S.C.P.S.L., anunció recurso de casación contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que resolvió en forma definitiva la pretensión y declaró la existencia de un vínculo concubinario entre la ciudadana M.R. y el ciudadano F.P.S.L..

En relación a esta sentencia recurrida, el formalizante objetó en su escrito de formalización que el juez de alzada no declarara la perención de la instancia de oficio, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre este particular, la Sala expuso precedentemente, que en virtud de las circunstancias presentes en este juicio, lo permisible, para determinar la existencia de la perención de la instancia, era aplicar el supuesto previsto en el ordinal 3° de la mencionada norma adjetiva, mas no el ordinal 1°, señalado por el formalizante en su denuncia.

De la misma manera, de una revisión de las actuaciones del expediente, esta Sala determinó que la parte actora, dio cumplimiento a las obligaciones impuestas por la ley para dar impulso procesal a la causa, es decir, realizó las citaciones por edictos de los herederos desconocidos del fallecido, lo cual impidió la consumación de la perención breve de la instancia, de conformidad con el tercer supuesto de la norma adjetiva precedentemente señalada.

Sin embargo, a pesar de haberse cumplido con el requisito de la publicación de los edictos para citar a los herederos desconocidos del demandado, de la revisión de las actuaciones del expediente permitió a esta Sala advertir que fue pedida la citación de otros herederos que conforman el litis consorcio pasivo necesario en la presente causa.

En efecto, mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2007, compareció el ciudadano S.C.P.S.L., para darse por citado en el presente procedimiento, y para otorgar poder apud acta a su abogado. (Folios 17 y 18 de la primera pieza).

En el referido escrito, su apoderado judicial señala textualmente lo siguiente:

“…Comparecencia a darse por citado y conferimiento apud acta de poder.

En horas de despacho del día de hoy, martes dos de octubre de dos mil siete, comparece por ante la secretaría del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO EN EL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRNCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, con asiento en la ciudad de Guanare, capital del mismo estado, un ciudadano, quien dice es y llamarse S.C.P.S. Luís…

…Omissis…

indica actuar únicamente por sí mismo al ser persona con interés jurídico, legitimo, actual y directo en el asunto hasta ahora planteado por la ciudadana M.R. como propio de la jurisdicción voluntaria; y encontrándose debidamente asistido del ciudadano J.V.U., profesional del Derecho inscrito en el Colegio de abogados del estado Portuguesa y en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números de matrícula 263 y 22.256, respectivamente, titular de la cédula de identidad personal Nº V- 4.241.267, expuso: “ comparezco ante este tribunal, por mi mismo, en uso de mis personalísimas facultades procesales y sin ejercer por ahora representación de alguna (s) otra(s) persona(s) cualesquiera que ella(s) fuese(n), al manifestar en primer término, expresa y formalmente que ostento atributo que por igual me es común junto con los ciudadanos M.D.C. PÉREZ SAN LUÍS, Á.I.P.S.L., J.L.P.S.L., M.R.P. SAN LUÍS Y S.L.P.S.L., como únicos y universales herederos causahabientes legitimarios, del fallecido causante F.P.S.L., según de (sic) contempla la aplicable preceptiva del segundo supuesto del tercer aparte del artículo 825 del Código Civil de la República de Venezuela…”. (Mayúsculas, negritas y subrayados del texto).

La precedente transcripción pone de manifiesto que, aun cuando el ciudadano S.C.P.S.L., parte opositora en el presente juicio, dice actuar “únicamente por sí mismo”, trae a colación en su escrito a cinco causahabientes del ciudadano F.P.S.L.: M. delC., Á.I., J.L., M.R. y S.L.P.S.L..

De la misma manera, el apoderado judicial del ciudadano S.C.P.S.L., en el escrito de “promoción de cuestiones previas” presentado en fecha 12 de mayo de 2008 (Folios 60 y 61 de la primera pieza del expediente), expresa lo siguiente:

…escrito de promoción de cuestión previa

…Omissis…

Quien suscribe, J.V.U., profesional del Derecho…

…Omissis…

…procediendo en la cualidad que como co-apoderado judicial representante de la persona, derechos, bienes, intereses y acciones de quien ha concurrido y sólo él por sí mismo se ha dado por citado “como expresamente, con meridiana claridad lo hizo saber mediante comparecencia del 2 de octubre de 2007, como se lee a los folios 17 y 18 en la primera pieza principal del mismo expediente judicial, cuando exteriorizó que además de su propia persona también son co-herederos del fallecido ciudadano F.P.S.L., los ciudadanos M. delC.P.S.L., Á.I.P.S.L., J.L.P.S.L., M. delR.P.S.L. y S.L.P.S.L., a quienes sólo se mencionó, más no se afirmó representarles, como tajantemente cierto es que no se ha actuado en nombre ni en representación de los mismos ciudadanos en contra de los cuales, por no tener residencia ni domicilio en el territorio nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se pudiera consumar un fraude procesal dada inobservancia del principio de orden público procesal de validez del emplazamiento bajo la forma y manera que se requiere por el artículo 224° (sic) del Código de Procedimiento Civil”…”. (Negritas del texto, subrayado de la Sala).

Del escrito anteriormente transcrito, el apoderado judicial de la parte opositora, reafirma la existencia de herederos conocidos que conforman el litis consorcio pasivo necesario y además señala que los mismos no tienen domicilio en nuestro país, sino que residen fuera del territorio nacional.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los actos procesales, señala el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil que los mismos “…se realizaran en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales.”

En relación al acto de citación, el artículo 215 del mencionado cuerpo adjetivo lo define como una “…formalidad necesaria para la validez del juicio”, para que el demandado dé contestación a la demanda.

De allí que, la falta absoluta o las irregularidades en el acto de citación, constituyen transgresiones de orden público que atentan directamente contra el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, por cuanto “nadie puede ser juzgado sin ser oído”, y en consecuencia, el incumplimiento o la omisión del referido acto procesal conduce a un quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa.

Sobre el referido acto procesal cabe destacar que, de acuerdo a lo establecido por las normas procesales que regulan la citación, ésta va dirigida a personas conocidas y a personas desconocidas.

Lo antes señalado adquiere importancia al momento de citar a los herederos del litigante fallecido, para lo cual, esta Sala, en sentencia Nº 392, de fecha 16 de diciembre de 1997, caso: R.D.C.R. contra Corporación Mitrivenca, C.A., estableció lo siguiente:

…La citación a que se refiere el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, debe practicarse: 1) de manera personal en los herederos que se reputen conocidos y, 2) por edicto a los sucesores desconocidos, conforme al ya mentado artículo 231. Entendiendo que ambas deben verificarse, salvo que no se tenga conocimiento de la existencia de herederos conocidos, caso en el cual, para cumplir con la forma sustancial que prevé el tantas veces mencionado artículo 144, deberá realizarse únicamente la citación por edicto…

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Del precedente criterio jurisprudencial se desprende que para la citación de los herederos del litigante fallecido, se practicará en forma personal a las personas conocidas; y a través de edictos, cuando se trate de personas desconocidas.

Por otra parte, esta Sala observa que, para citar a personas conocidas domiciliadas en el extranjero, es necesario tomar en cuenta lo previsto en el artículo 224 del mencionado cuerpo adjetivo, según el cual “Cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se la citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por carteles, para que dentro de un término que fijará el juez... comparezca personalmente o por medio de apoderado.”.

Asimismo, el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil regula el supuesto, entre otros, de que la citación personal de los demandados no sea posible, en cuyo caso dispone que la citación debe ser practicada mediante carteles.

En ambos casos, el contenido del cartel es el mismo, los cuales deben indicar, entre otras cosas, el nombre y apellido de la persona llamada al juicio para contestar la demanda, con la expresa advertencia contenida en dichas normas de que la falta de comparecencia para la contestación de la demanda, dará lugar al nombramiento del defensor ad litem.

Hechas estas apreciaciones, esta Sala observa que en la presente causa, la parte opositora, a través de dos escritos incorporados al expediente, indicó e identificó a otros co-herederos que conforman el litis consorcio pasivo necesario y sobre los cuales el Juez omitió su citación para la contestación de la demanda.

El primero de los mencionados escritos fue considerado por el juez de alzada en la parte narrativa de su decisión, sin embargo, no se verifica ni en la parte motiva del fallo, así como tampoco en el decurso del proceso, acción alguna tendente a reparar el acto írrito de citación de los otros comuneros.

Lo antes expuesto, evidencia que en el presente caso, la sentencia recurrida infringió normas de orden público referidas a la citación de los herederos o comuneros, que en el presente caso, no consta domicilio en la República Bolivariana Venezuela, sino que se alega están residenciados fuera de nuestro país, lo cual se traduce en una transgresión a la garantía constitucional del debido proceso, y en consecuencia, al derecho de defensa de estos causahabientes, quienes en caso de no ser tomados en cuenta podrían ver afectados sus derechos e intereses en esta causa.

Por las consideraciones precedentemente señaladas, en aras de proteger el derecho constitucional a la defensa, y el derecho que tiene toda persona de no ser juzgada sin ser oída, esta Sala ordenará al juez de primera instancia, la reposición de la causa al estado de que sean citados los comuneros M. delC., Á.I., J.L., M.R. y S.L.P.S.L., de forma personal en cumplimiento de lo establecido en el artículo en el Código de Procedimiento Civil, para que una vez practicadas las referidas citaciones, tenga lugar el acto para dar contestación a la demanda.

Estos comuneros son llamados al juicio para integrar el litis consorcio pasivo necesario, en atención del pedimento hecho por el coheredero S.C.P.S.L., y con el propósito de que éstos se encuentren a derecho para dar contestación a la demanda y puedan obtener la defensa de sus derechos e intereses.

De la misma manera, esta Sala declarará la nulidad de las actuaciones subsiguientes a la citación personal de los herederos precedentemente mencionados, -dejando a salvo las citaciones por edictos practicadas en el presente juicio-, incluyendo las sentencias definitivas dictadas en primera y segunda instancia, con la finalidad de que todas las personas que deben integrar el proceso y demuestren tener interés legítimo en este proceso, tengan el pleno ejercicio de su derecho a la defensa.

Asimismo, esta Sala ordenará al juez de primera instancia que resulte competente, que realice las notificaciones correspondientes a las partes interesadas en esta causa, todo lo cual se indicará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

Por otra parte, la Sala deja asentado que el único defensor ad litem nombrado y juramentado en esta causa, en el escrito de contestación alegó:

"...Niego, rechazo, y contradigo tantos en los hechos como en el derecho lo alegado por la demandante en cada uno de los puntos especificados en su escrito libelar, absteniéndose de alegar circunstancias por mi desconocimiento de los hechos alegados por la parte, que bien pudiere invocar la demandada, podría llevarse a la mera especulación, dado que hasta la presente fecha, no me ha sido posible entrevistarme con heredero alguno del causante F.P.S.L., toda vez, que en el libelo no se indica dirección específica para la dirección de los herederos, cuya representación ejerzo en esta causa. Sin embargo, me reservo el derecho a probar alguna circunstancia probatoria, en caso de llevar a cabo una entrevista con la parte que aquí represento, que bien pudiere favorecerle…”.

La precedente transcripción pone de manifiesto que el defensor ad litem ni siquiera procuró tener contacto con el coheredero que participó en el proceso, a pesar de que su apoderado indicó la dirección en que puede ser localizado, ni procuró hallar información para lograr una efectiva defensa.

En efecto, en el escrito de promoción de pruebas el apoderado de S.C.P.S.L., expresó como domicilio procesal la siguiente dirección: "...ciudad de Guanare, capital del municipio del mismo nombre y del estado Portuguesa, República Bolivariana de Venezuela: ESCRITORIO JURÍDICO VILLANUEVA, avenida 23 de Enero, sector urbanización A.E.B., N° L-21, zona postal 3350, número telefónico 0424-5428091...". Luego de la transcrita contestación de la demanda, el defensor ad litem no realizó algún otro acto procesal.

En relación con la deficiente actuación del defensor ad litem la Sala Constitucional ha establecido, entre otras, en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, lo siguiente:

"...El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal.

De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena, la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...".

De conformidad con el precedente jurisprudencial transcrito, la Sala deja asentado que el defensor ad litem debe procurar contactar personalmente a su defendido y recabar las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante, lo que no fue cumplido en el caso concreto, por cuanto el defensor ad litem ni siquiera intentó tener contacto con el coheredero que participó en el proceso, a pesar de que su apoderado indicó la dirección en que puede ser localizado, ni procuró hallar información para lograr una efectiva defensa.

La referida deficiencia en la defensa ejercida por el defensor ad litem pone en evidencia la necesidad de reponer el proceso, mas aún cuando en el caso concreto no está debidamente conformado el litis consorcio pasivo necesario, pues fue pedida la citación de otros comuneros, los cuales no fueron citados de conformidad con la ley, ni hubo defensa eficiente de sus derechos e intereses. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección al Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. En consecuencia, declara la NULIDAD de todas las actuaciones realizadas en este proceso, incluyendo la sentencia definitiva de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, así como del fallo dictado en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la misma Circunscripción Judicial, dejando a salvo, las citaciones por edictos practicadas; y REPONE la causa al estado de que el juez de primera instancia que corresponda, ordene la citación personal de los herederos conocidos del fallecido, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, así como la notificación de todas las partes que tengan interés legítimo en el presente juicio, para que una vez realizadas las referidas citaciones, tenga lugar tanto el acto para dar contestación a la demanda, como el resto de las actuaciones procesales.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delP.C. de la misma Circunscripción Judicial. Particípese de la presente remisión al juzgado superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los primer (1°) días del mes de junio de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2010-000179 Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,