Sentencia nº 1629 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 31 de Octubre de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 08-1157

El 20 de agosto de 2008, los abogados J.I.A. y R.J.P.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.878 y 56.882, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOKA SHIPPING INTERNATIONAL, S.A., inscrita en la ficha 282551, Rollo 41184, Imagen 75, del Registro Público de Panamá, el 21 de enero de 1994, quien a su vez es la “(…) única y exclusiva propietaria de la embarcación Don Papi Mario, Tipo: Buque Suministro y Remolque, Bandera: Hondureña, Eslora: 47,12 metros, Manga: 11,59 metros, Puntal 3,66 metros, calado: 2,99 metros y matriculado bajo las siglas: L-1525112, la cual se encuentra retenida a la orden del Ministerio Público (…)”, interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2008, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida y revocó el fallo dictado el 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que ordenó la entrega material del referido buque a la prenombrada sociedad mercantil, por la presunta violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la propiedad, consagrados en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

El 2 de septiembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La representación judicial de la parte accionante planteó la pretensión de amparo constitucional en los siguientes términos:

Que “(…) en fecha 10 de agosto de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordó la entrega material del referido buque, a su propietario de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya entrega había sido negada por el Ministerio Público”.

Que “Posteriormente el Ministerio Público ejerció el correspondiente recurso de apelación, siendo declarado con lugar por parte de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, Sala 3, mediante decisión (…) de fecha 20 de febrero de 2008 (…)”.

Que “(…) se hace referencia a unos hechos que evidentemente refieren la presunta comisión del delito de contrabando, con anterioridad al traslado o retención, agregaríamos nosotros, de la nombrada embarcación y que este ‘traslado’ tal y como se refiere, se efectuó al tener conocimiento la Guardia Nacional por parte del Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional de su vinculación con esos acontecimientos”.

Que “No es difícil precisar que la embarcación no es retenida dentro de un procedimiento de flagrancia y que la misma es trasladada por una supuesta vinculación con unos presuntos hechos ilícitos y no en función a una orden judicial, en razón de los cuales ni siquiera, para los momentos, existe una acusación”.

Que “(…) el Juez Tercero en Funciones de Control, al entregar el buque a su legítimo dueño, advirtió que el Ministerio Público, en ningún momento solicitó ante el Tribunal competente la correspondiente medida cautelar o preventiva relacionada al aseguramiento del indicado buque (…)”.

Que “(…) la accionada en amparo, paradójicamente (…) hace alusión al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla la devolución de objetos incautados ‘que no son imprescindibles para la investigación’, es decir a los efectos de probanzas (…). (…) a pesar de precisar que los documentos de propiedad están presuntamente en regla, que en vista que los documentos de navegación no están en regla, el propietario incurre en vicios que impiden el disfrute pleno del buque, haciendo reseña al tipo penal contemplado en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Aduanas, dando por sentado que el titular del inmueble sería culpable de tal delito y en consecuencia, entendemos, objeto de comiso, todo ello de manera poca ortodoxa dentro de la fase de investigación”.

Que “(…) no contempló la recurrida (…) bajo qué parámetros legales se impide la entrega del inmueble para fines distintos a los probatorios sin que exista una orden jurisdiccional (…)” (Negrillas y subrayado de la parte accionante).

Que “(…) es importante destacar la vaguedad con que actúa la recurrida al no precisar cómo está involucrado el dueño del buque en el delito imputado, por cuanto si bien podría estar presuntamente involucrado el agente de aduanas en la comisión de un delito por el forjamiento o falsificación del despacho de aduana y su uso, quien fue la persona que procuró el mismo ante la autoridad competente, resulta paradójico que la misma y mucho menos el Ministerio Público señalen tan siquiera un elemento que trate de demostrar no sólo el uso sino el conocimiento que tendría supuestamente el señor M.G. en cuanto la situación irregular de esos documentos necesarios para la navegación, en otras palabras, nada más y nada menos que la intencionalidad que tenía el propietario, hoy imputado, de hacer uso de la írrita documentación, lo cual es indispensable para que se configure en su contra el ilícito penal que se le trata de atribuir”.

Que “(…) es insostenible (…) que se le pretenda atribuir al propietario de la embarcación la responsabilidad penal como consecuencia directa de los hechos presuntamente cometidos por el agente aduanero, sin tomar en consideración las premisas de buena fe con las que actuó el ciudadano M.G. al hacer uso de un documento por el que contrató y pagó precio justo, en desconocimiento que el mismo era presuntamente obtenido de manera irregular”.

Que “(…) la retención del buque no respondió en ocasión a un procedimiento de flagrancia ni a una inspección a la que se contrae el artículo 202 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que supone entre otros aspectos la recolección y conservación de elementos que sean útiles para la investigación, es decir a los efectos probatorios, sino que obedeció a una atípica, irregular y fuera del ordenamiento jurídico procesal ‘solicitud de Retención a Nivel Nacional realizada por el Ministerio Público’ que trata de sustentarse bajo la premisa de garantizar el comiso del inmueble en caso de sentencia condenatoria en contra del propietario del buque”.

Que “(…) la recurrida en base a la errónea interpretación de los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 numeral 11 del Código Orgánico Procesal Penal e inaplicación del artículo 311 del mismo Código, pretende sostener una írrita retención, dentro de la fase de investigación, ordenada por el Ministerio Público de un inmueble a los fines de garantizar las resultas del proceso en base a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas y no en razón a la necesidad probatoria del buque dentro del proceso”.

Que “(…) siendo que la retención del buque ‘Don Papi Mario’ no resulta realmente indispensable para la investigación, para el momento en que fue requerida por ante (sic) el Ministerio Público y el juez competente, por su dueño, con la debida documentación que demuestra su cualidad, la recurrida es contraria al debido proceso (…)”.

Que “(…) la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, Sala 3, no evaluó lo expuesto por el juez de primera instancia en funciones de control, cuando advirtió la necesidad de la solicitud a un juez de control de las respectivas medidas cautelares, debido a la inexistencia de las mismas”.

Que “(…) la recurrida basó su decisión en una supuesta, inexistente e írrita potestad del Ministerio Público para coleccionar, ocupar o incautar la embarcación fuera del alcance de su competencia (…), todo ello con el propósito de garantizar, por una vía contraria a derecho, el comiso del inmueble a que hubiere lugar”.

Que “(…) la Corte de Apelaciones viola el derecho de propiedad del ciudadano M.G. mediante una decisión no ajustada a derecho, al revocar la decisión del Tribunal de Control, ratificando la interpretación contra legem del Ministerio Público al mantener medidas cautelares emanadas de un órgano incompetente. Se pretende equiparar los efectos del aseguramiento de objetos activos y pasivos del Ministerio Público, con la finalidad propia de las medidas cautelares, que en este caso sería el garantizar el posible comiso de la embarcación, en caso de sentencia condenatoria (…). La competencia del Ministerio Público en materia de medidas cautelares se limitan (sic) exclusivamente a solicitarlas del Tribunal competente, según lo dispone el artículo 108 numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “(…) se solicita (…) se dicte con carácter de urgencia medida cautelar innominada (…) a los fines de suspender los efectos de la decisión (…) emanada de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, Sala 3, en el ámbito de la solicitud del buque que cursa ante el Tribunal Tercero de Control del Estado Zulia (…), de fecha 20 de febrero de 2008, que revocó la decisión (…) dictada en fecha 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de dicho Circuito Judicial Penal (…) que había acordado la entrega material del referido buque” (Negrillas y subrayado de la parte accionante).

Que “(…) el fumus boni iuris (…) se encuentra configurado por los derechos constitucionales que resultan vulnerados con la decisión proferida (…), por cuanto (…) se basa en interpretaciones erróneas, inaplicación de normas procesales, incurriendo en error judicial y en falta de pronunciamiento, en violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la propiedad y a la tutela judicial efectiva (…)”.

Que “(…) en cuanto al periculum in mora, el mismo se configura por cuanto día a día, de manera paulatina el efecto abrasivo del agua salobre, el sol y el viento, etc, como hecho notorio, amenazan la integridad de la embarcación Don Papi Mario; para nadie es un secreto que esas y otras condiciones ambientales perjudican cualquier objeto metálico depositado en el mar, sin que se le preste el cuidado que implica la presencia de una tripulación efectuando las correspondientes labores menores y mayores de mantenimiento, máxime la circunstancia de que la embarcación para el momento de su retención, ya presentaba fallas importantes que le impedían el correcto funcionamiento (…), aunado a la acción delictiva de personas no identificadas que han desvalijado la embarcación, se traduce en un daño emergente que tendrá que asumir el propietario de la embarcación (…), sin que el Estado venezolano en su cualidad de depositario responda (…), así mismo, la retención por un lapso que sobrepasa los dos años se ha traducido en un importante lucro cesante que amenaza con la ruina a los propietarios de la embarcación, cuya razón social está directamente relacionada con labores de transporte marítimo mediante el uso de la embarcación Don Papi Mario. Prueba de los daños y mal estado de la embarcación retenida es que desde la fecha (…) en que fue entregada por orden del Tribunal Tercero de Control del Estado Zulia, hasta la fecha (…) en que la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de ese Estado revocó la entrega, la misma no pudo ser movilizada de las instalaciones de la base naval de Punto Fijo, estado Falcón, es decir, permaneció allí durante más o menos seis meses hasta que el depositario quien a la vez ejerce funciones de policía de investigaciones penales, retuvo nuevamente la unidad (…)”.

II

DEL FALLO ACCIONADO

El 20 de febrero de 2008, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida y revocó el fallo dictado el 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que ordenó la entrega material del buque Don Papi Mario a la sociedad mercantil Moka Shipping Internacional, S.A., en base a lo siguiente:

(…) Ahora bien, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la devolución de objetos incautados ‘que no son imprescindibles para la investigación’ atribuyéndole la competencia al Juez de Control, es decir, al Juez que conoce de la fase de investigación, sin que aparezca establecido algún procedimiento específico a aplicar para la devolución de los objetos incautados.

… omissis …

(…) en los casos de los objetos incautados resulta obligatoria su devolución a quienes exhiban la documentación expedida por las autoridades administrativas correspondientes de tránsito o en su lugar, que puedan demostrar sus derechos por cualquier medio lícito y valorable conforme a las reglas del criterio racional, igualmente si no guardan interés para un futuro proceso, lo que quiere decir, que el mismo no sea imprescindible para la investigación o que no se encuentre solicitado. En el caso de marras se observa que el buque Don Papi Mario, si bien sus documentos de propiedad se encuentran presuntamente en regla, la documentación de navegación no lo está, ya que el mismo presuntamente zarpó del Puerto de Maracaibo con un Despacho Aduanero que no le correspondía, es decir que presuntamente utilizó el acta de Despacho N° 0470, el cual corresponde al Despacho emitido al buque M.K. de banderas Griega, el cual fue supuestamente despachado el día 05-08-2003, a la ciudad de la Guaira, Estado Vargas, y en tal sentido se evidencia que incurre en vicios de Ley que impiden el disfrute pleno por parte de su propietario.

En este orden de ideas, estima conveniente este Tribunal de Instancia Superior recordar lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Aduanas, específicamente los literales E y F (…).

De manera pues, que en estos tipos legales encuadran contundentemente en el presente caso, puesto que presuntamente se impidió el ejercicio de los controles que arropa la potestad aduanera antes indicada e igual presuntamente se usó un documento que nunca emitió la Administración Tributaria, como es el caso del Despacho Aduanero N° 0470, el cual la Aduana Principal de Maracaibo emitió para un supuesto buque de bandera Griega con Puerto de destino La Guaira Estado Vargas y no para el buque ‘Don Papi Mario’.

Así las cosas, en el caso objeto de estudio, se evidencia que el peticionado buque resulta imprescindible para la investigación, ya que tal y como se desprende del Oficio N° 24-F35N-0947-07 de fecha 16 de mayo de 2007, emanado de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Nacional y sede en el Estado Zulia, el buque en referencia fue retenido en aguas venezolanas, luego de ser remolcado por funcionarios adscritos a la Armada Venezolana desde aguas internacionales, debido a que sobre el buque reposaba una solicitud de retención a nivel nacional realizada por el Ministerio Público, y que de hecho dicha representación fiscal tuvo conocimiento de tal situación, ya que una vez retenido el buque las autoridades dieron parte a ese Despacho Fiscal para proseguir con las investigaciones del caso. Así mismo resulta necesario tomar en cuenta que el ciudadano M.G. (…), es imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito de contrabando agravado (…), causa que hasta la fecha se encuentra en fase de investigación, la cual aún no ha culminado, por lo que la situación particular del buque no entra dentro del supuesto de excepción del artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos, porque se presume que el referido ciudadano fue partícipe en la comisión del hecho punible indicado en la norma in comento.

En este sentido, esta Sala de Alzada luego del estudio minucioso de las actas que la conforman, observa que el buque de bandera hondureña Don Papi Mario, salió del Lago de Maracaibo con destino a Point Lisas Trinidad, según el zarpe otorgado por la Capitanía de Puerto de Maracaibo, previa presentación del despacho aduanero, el cual es presuntamente falso, mas sin embargo se dirigió a Nueva Esparta, en donde se inició investigación por el delito de contrabando de extracción de combustible, observando que son dos hechos punibles totalmente diferentes que se cometieron bajo circunstancias de tiempo, modo y lugar distintas.

De tal forma, considera importante destacar esta Alzada que resulta contradictoria la decisión recurrida, por cuanto el juez de la instancia indica que el buque ‘Don Papi Mario’, partió de zona primaria de la Aduana Principal de Maracaibo con un despacho aduanero que no le corresponde, es decir que utilizó el acta de Despacho N° 0470, el cual corresponde al despacho emitido al buque M.K. de bandera griega, el cual fue despachado en fecha 05-08-2003, a la ciudad de La Guaira, estado Vargas (…), y aun en conocimiento de esta situación hace entrega material del buque de matrícula hondureña ‘Don Papi Mario’, patente de navegación N° L1525112 (…), a la empresa Moka Shipping Internacional, S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

… omissis …

De manera pues, que en atención a lo anterior es de observar que la Ley Especial que rige la materia establece responsabilidades tanto para el Agente de Aduanas como para el Auxiliar de la Administración Aduanera y Tributaria, como también a las personas que contratan sus servicios en el marco de las operaciones aduaneras establecidas en la Ley, por lo que a criterio de esta Alzada el Ministerio Público actuó conforme a derecho al imputar no sólo al ciudadano M.G., sino también al representante legal de la agencia Naviera Orimaserca, W.M.A., en atención a lo previsto en el artículo 130 de la Ley Adjetiva Penal.

… omissis …

En tal sentido, la potestad aduanera es un concepto fundamental a los efectos de dilucidar gran parte de los sucesos acaecidos en el caso de marras, por lo que es necesario tomar en consideración que si bien es cierto que estamos en presencia de una motonave que tradicionalmente transporta mercancía de tráfico nacional e internacional, no es menos cierto que la misma tal y como lo expresa la vindicta pública, se debe someter a las mismas disposiciones legales en materia aduanera, siendo en este sentido considerada mercancía y que debió para su permanencia dentro del país realizar los trámites conducentes y necesarios para la obtención de una liberación suspensiva como una admisión temporal para el perfeccionamiento activo, razones estas por las cuales, quienes aquí deciden, observan que no resulta procedente la entrega material del buque de matrícula hondureña ‘Don Papi Mario’ (…), y por lo tanto esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que lo procedente es acordar la pretensión de la parte recurrente, en este caso, el Ministerio Público (…).

En mérito de los razonamientos expuestos, los jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho (…), actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar, adscritas a la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, con Competencia Nacional y sede en el Estado Zulia, y por vía en consecuencia REVOCAR la decisión N° 1186-07, dictada en fecha 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó la entrega material del buque de matrícula hondureña ‘Don Papi Mario’ (…), a la empresa Moka Shipping Internacional, S.A. (…), y en tal sentido esta Sala de Alzada ordena al Tribunal de Primera Instancia que conoce de la causa, gire las instrucciones pertinentes a los efectos de que reponga a la situación en que se encontraba el mismo antes de que se produjera la decisión recurrida (…)

(Mayúsculas y negrillas del original).

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, al respecto, observa que de conformidad con el criterio de competencia establecido en esta materia, en la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “Emery Mata Millán”), a esta Sala le corresponde conocer de las acciones de amparo que se intenten contra decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República -salvo los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo-, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el citado fallo.

Ahora bien, por cuanto en el presente caso la solicitud de amparo ha sido interpuesta contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2008, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, es por lo que corresponde a esta Sala Constitucional el conocimiento de la acción de amparo ejercida, de conformidad con la doctrina contenida en el fallo citado, aplicable según lo dispuesto por el literal b de la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad del asunto sometido a su conocimiento, para lo cual observa:

La presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2008, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida y revocó el fallo dictado el 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que ordenó la entrega material del buque Don Papi Mario a la sociedad mercantil Moka Shipping Internacional, S.A., por la presunta violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la propiedad, consagrados en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Luego del examen de la demanda de amparo que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que ella cumple con los mismos. Así se declara.

En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que estableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa prima facie en tales causales, la pretensión es admisible. Así se declara.

No obstante, la acción de amparo constitucional se ejerció contra una decisión judicial y, en tal sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala que este tipo de demanda constituye un mecanismo procesal con características que la diferencian de las demás pretensiones de amparo, así como de las otras vías existentes para la impugnación de los actos que emanen de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual a las demandas de amparo constitucional contempladas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se le han señalado especiales presupuestos para su procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, en atención a los principios de celeridad y economía procesal.

En este sentido, se advierte que en el presente caso estamos en presencia de un amparo contra decisión judicial, previsto en el artículo 4 eiusdem, disposición según la cual dicho amparo procede cuando el juez ha actuado “fuera de su competencia”, de manera que “lesione un derecho constitucional”.

Respecto a tales requisitos, esta Sala en sentencia N° 1.019 del 11 de agosto de 2000 (caso: “Nardo A.Z.”), estableció lo siguiente:

Del análisis del artículo transcrito, y buscando salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y, por tanto, la seguridad jurídica, la jurisprudencia patria ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: (i) que el juez del cual (sic) emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello, (ii) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal (…)

.

Ello así, se advierte de las actas cursantes en el expediente que el 17 de octubre de 2006, el ciudadano M.A.G., en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Moka Shipping Internacional, S.A., solicitó a la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena, la entrega del buque M/N Don Papi Mario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que el 30 de octubre de 2006, dicha Fiscalía dirigió comunicación al ciudadano M.A.G., en la cual le manifestó lo siguiente:

(…) se evidencia que el vehículo antes descrito, es el objeto de la presente investigación retenido por un presunto ilícito aduanero, además de que el referido vehículo, según documentación acreditada por el solicitante, pertenece al imputado, razón por la cual es menester indicarle, que ante los hechos que presumen que en la presente investigación se cometió el delito de contrabando, se hace necesario a los fines de la investigación penal, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (…).

En tal sentido, esta representación Fiscal procede a NEGAR LA ENTREGA MATERIAL del Buque de bandera Hondureña M/N Don Papi Mario (…), en razón de que el mismo resulta imprescindible a la investigación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, así como para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas, a los fines de no hacer ilusoria la sanción de comiso establecida en el referido artículo (…)

(Resaltado del original).

En tal sentido, dada la negativa de entrega del buque Don Papi Mario por parte de la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena, el 6 de noviembre de 2006, el ciudadano M.A.G., presentó escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual solicitó la entrega del referido buque.

Ahora bien, en el marco de dicho proceso, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ofició a la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena, a fin de conocer los motivos por los cuales es indispensable para la investigación el buque Don Papi Mario.

Ello así, por Oficio N° 24-F35N-0947-2007 del 16 de mayo de 2007, la prenombrada Fiscalía dio respuesta al requerimiento del Juzgado, manifestándole lo siguiente:

(…) el ciudadano M.G. (…) es imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito de contrabando agravado (…), en perjuicio del Estado Venezolano, causa que hasta la presente fecha se encuentra en fase de investigación la cual aún no ha culminado, es por este motivo que la situación particular de este buque no entra dentro del supuesto de excepción del artículo 110 de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos, porque se presume que el referido ciudadano fue partícipe en la comisión del hecho punible indicado en la norma in comento.

En cuanto a la retención del Buque DON PAPI MARIO en aguas venezolanas luego de ser remolcado por funcionarios adscritos a la Armada Venezolana desde aguas internacionales, esto se debe a que sobre el buque reposaba una solicitud de retención a nivel nacional realizada por el Ministerio Público, de hecho, esta Representación Fiscal tuvo conocimiento de tal situación ya que una vez retenido el buque las autoridades dieron parte a este Despacho para proseguir con las investigaciones (…)

(Mayúsculas del original).

Igualmente, se observa que el 10 de agosto de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó decisión mediante la cual ordenó la entrega del buque Don Papi Mario, bajo las siguientes consideraciones:

(…) el arribo a Maracaibo del Buque de bandera Hondureña DON PAPI MARIO, procedente de Barranquilla República de Colombia, fue con el objeto de ser sometido a reparaciones (…), donde permaneció por un período de ocho (08) meses en el muelle Río M.L. (…), con rumbo a Point Lisas Trinidad, en fecha 19 de diciembre de 2003 (….), y en principio se dirigió a la I. deM.E.N.E. el día 23/12/2003, específicamente a la Playa Valdez (…). Es allí, refiere la representación Fiscal, cuando el buque es retenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional por presunto contrabando de extracción de combustible, comisionándose a las Fiscalías Segunda en conjunto con el fiscal Aduanero y Tributario a Nivel Nacional para conocer de la investigación aperturada (sic) por parte de la Fiscalía Quinta de esa Circunscripción Judicial Penal, al igual sostuvo, que en el transcurso de la investigación anteriormente indicada se demostró que el buque DON PAPI MARIO, transportaba combustible de consumo interno para su normal navegación, situación esta que originó a que el Ministerio Público en primera instancia procediera a pronunciarse respecto del carácter de NO IMPRESCINDIBLE del buque para la investigación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho este que motivó a que el TRIBUNAL TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ordenó la ENTREGA de la embarcación BUQUE DON PAPI MARIO en fecha 05 de mayo de 2004, lo cual nos hace inferir que a partir de esa fecha el mencionado buque zarpó nuevamente para seguir cubriendo su ruta hasta su destino, circunstancias estas que nos determinan que el referido buque no se encontraba realizando ningún tipo de operaciones aduaneras debido a que venía o llegó en LASTRE es decir que no transportaba carga ni mercancía alguna (…). (…) que no fue hasta el día o en la fecha 29 de junio de 2006, cuando encontrándose fondeado sin combustible y sin energía eléctrica, en aguas del mar territorial de esta República Bolivariana de Venezuela (…), la mencionada embarcación Buque M/N DON PAPI MARIO (…) en las cercanías de las aguas que bordean las islas de Aruba o Curazao, cuando dicho buque realizaba el paso inocente (…), cuando fue retenido por funcionarios de la Armada Venezolana y escoltado hasta el muelle N° 9 de la Base Naval Mariscal C.F., por cuanto se encontraba solicitado por la Fiscalía 46 a nivel nacional con competencia en materia penal, tributaria y aduanera, por encontrarse incurso en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Aduanas que tipifica el delito de contrabando (…), es decir que el expediente era llevado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, mas no por la Fiscalía 46 aludida, según consta del acta policial levantada por funcionarios adscritos a la estación principal de Guardacostas ‘Punto Fijo’ (…).

… omissis …

(…) inicialmente la RETENCIÓN DEL BUQUE la hicieron los mencionados funcionarios de la estación principal de Guardacostas Punto Fijo (…), en fecha 29 de junio de 2006, por cuanto el referido buque se encuentra solicitado por la FISCALÍA CUADRAGÉSIMA SEXTA A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL, TRIBUTARIA Y ADUANERA con sede en Nueva Esparta (…), según consta del expediente N° 17F2-088-04 del cual evidenciamos que éste se corresponde en cuanto a su enumeración a un expediente aperturado en el año 2004 por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, coincidiendo esta enumeración de expediente con la llevada por la FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (…), lo que se comprueba a simple vista cuando comparamos dicha numeración (…).

De lo anterior se comprueba que dicha retención del buque se debió a una supuesta solicitud que tuviera que ver con la referida causa, la cual había sido decidida por el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (…), en fecha 5 de mayo de 2004, donde ORDENÓ LA DEVOLUCIÓN DEL BUQUE M/N DON PAPI MARIO, a la empresa MOKA SHIPPING INTERNATIONAL (…), lo cual nos determina que dicha decisión judicial recayó sobre el mismo objeto que aquí nos ocupa y por los mismos hechos investigados contenidos en el Expediente N° 17F2-087-04, llevado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, lo que motivó a los funcionarios adscritos a la estación principal de Guardacostas Punto Fijo de la Armada de la República Bolivariana de Venezuela, a que de forma errada, ilícita e ilegal retuvieran dicho Buque M/N DON PAPI MARIO cuando éste se encontraba fondeado, a la deriva, sin combustible y sin energía eléctrica en aguas del mar territorial cuando hacía el paso inocente (…). Además de ello, este Tribunal no puede omitir conforme a lo evidenciado en la presente investigación fiscal, tomando en consideración las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar donde fue retenido el mencionado buque, podemos evidenciar que desde que fue entregado formalmente por el mencionado Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, el mismo hasta el momento de la retención habían transcurridos dos (02) años, a la fecha 30 de junio de 2006, advirtiendo este Tribunal que la ORDEN DE INICIO de la investigación dada por la FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA Y SEDE EN MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, fue acordada en fecha 10 de mayo de 2005, donde se ordenó realizar todas las actuaciones necesarias con relación a la causa que por presunto CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE donde se encuentra involucrado el buque de bandera Hondureña DON PAPI MARIO, es decir UN AÑO después que por los mismos hechos ya había sido entregado por el mencionado buque y que ya había sido devuelto por el mencionado Tribunal de Control del Estado Nueva Esparta (…); de igual forma, tal circunstancia nos evidencia que para el momento de la RETENCIÓN de dicho buque ya había transcurrido MÁS DE UN AÑO de haberse declarado abierta o de haberse dado apertura de la referida investigación por parte de la mencionada Fiscalía, sin que hubiera solicitado ante un Juez de Control alguna medida cautelar o preventiva de aseguramiento sobre el referido buque Don Papi Mario (…), habida consideración de que la referida investigación Fiscal hasta la presente fecha tiene dos (02) años de aperturada (sic) y de igual manera, desde el momento de la retención del buque en cuestión ha transcurrido más de un (01) año sin que se haya establecido o efectuado algún acto conclusivo de la investigación, lo que evidencia un evidente retardo procesal y la inercia del Ministerio Público, quien ha conculcado lo preceptuado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo obligación de este Juzgador ejercer control judicial sobre la misma, ante la flagrante violación del debido proceso (…).

… omissis …

Así las cosas, este Tribunal llega a la conclusión de que la retención del Buque DON PAPI MARIO de bandera Hondureña, la cual fue practicada por funcionarios adscritos a la Estación Principal de Guardacostas Punto Fijo de la Armada de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido ilícita e ilegítima donde se observa conforme a todo lo expuesto anteriormente, que no le asiste la razón ni el derecho a la representante del Ministerio Público, quien pretende sostener que la mencionada embarcación marítima, es considerada mercancía y según su versión está sujeta a pena de comiso, lo cual no es cierto como ha quedado evidenciado anteriormente, luego de haber ejercido este Tribunal un control judicial a dicha investigación penal llevada por la FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA Y SEDE EN MARACAIBO ESTADO ZULIA, lo cual nos determina que el mencionado bien mueble como lo es el vehículo de transporte denominado M/N DON PAPI MARIO perteneciente a la empresa MOKA SHIPPING INTERNATIONAL, el cual fue retenido e incautado ilícitamente cuando se encontraba fondeado en aguas del mar territorial (…), donde además de ello, se ha evidenciado un retraso injustificado por parte del Ministerio Público para la devolución del mismo, es por lo que este Tribunal observando las múltiples violaciones (…) considera que lo ajustado y procedente en derecho es acordar la devolución de la referida (…) embarcación marítima (…)

(Mayúsculas y negrillas del original).

Ahora bien, contra dicha decisión la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación, el cual fue conocido por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró con lugar la apelación ejercida, revocando el fallo dictado el 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenando la reposición de la situación al estado en se encontraba antes de que se produjera la decisión recurrida, siendo este último fallo el objeto de la presente acción de amparo constitucional.

Ello así, se advierte que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó el fallo denunciado por la representación judicial de la parte accionante como violatorio de sus derechos constitucionales en el marco de la solicitud de entrega del buque M/N Don Papi Mario por parte del ciudadano M.A.G., dado el comiso del mismo como consecuencia de la investigación penal adelantada por la presunta comisión del delito de contrabando, en apego al criterio de que el peticionado buque resultaba imprescindible para la investigación, tomando en cuenta que se manejaban dos investigaciones distintas: una relacionada por la presunta comisión del delito de contrabando de extracción de combustible y, la segunda, por la presunta comisión del delito de contrabando, en la cual también se encuentra imputado el ciudadano M.A.G., “(…) observando que son dos hechos punibles totalmente diferentes que se cometieron bajo circunstancias de tiempo, modo y lugar distintos (…)”.

Al respecto, se observa de las actas cursantes en el expediente que el buque M/N Don Papi Mario ingresó en aguas venezolanas el 27 de mayo de 2003, procedente de Barranquilla, Colombia, con el objeto de ser reparado, partiendo el 19 de diciembre de 2003 desde Maracaibo, Estado Zulia, con destino a Point Lisas Trinidad, con salida de la zona primaria de embarcación presuntamente utilizando un despacho aduanero falso y realizando un previo atraque en el muelle Moro de Porlamar, Estado Nueva Esparta.

Ahora bien, encontrándose en Porlamar, Estado Nueva Esparta, el buque fue retenido por funcionarios de la Guardia Nacional por la presunta comisión del delito de contrabando de extracción de combustible, por lo que se comisionó al Fiscal Aduanero y Tributario a Nivel Nacional, para conocer de la investigación iniciada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta.

Sin embargo, en el transcurso de dicha investigación se determinó que el buque viajaba en lastre y que el combustible que transportaba era para el consumo propio y garantizar así la normal navegación en el curso de la travesía, motivo por el cual el 5 de mayo de 2004, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, acordó la entrega del buque a la sociedad mercantil Moka Shipping Internacional, S.A.

Igualmente, se desprende de autos que la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo notificó a la Fiscalía del Ministerio Público que el buque M/N Don Papi Mario había zarpado del Puerto de Maracaibo, Estado Zulia, con un despacho aduanero que no le correspondía, motivo por el cual el 9 de mayo de 2005, la Fiscalía Trigésima Quinta con Competencia a Nivel Nacional -comisionada para realizar la investigación de dichos hechos- dirigió oficios al Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional y al Comando de Guardacostas del Estado Nueva Esparta, notificándoles que la referida embarcación se encontraba incursa en la comisión del delito de contrabando, e imputando al ciudadano M.A.G. por la comisión de dicho delito, dada su cualidad de propietario del buque involucrado.

Vistos los hechos expuestos, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estimó que la entrega del buque M/N Don Papi Mario no resultaba procedente, toda vez que, encontrándose en curso una investigación en la cual el Ministerio Público determinó la necesidad de retención del mismo por presuntamente encontrarse involucrado en el delito de contrabando, lo procedente era revocar la decisión dictada el 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de dicho Circuito Judicial Penal, y reponer la situación al estado en que se encontraba antes que se produjera dicho fallo, en atención a lo dispuesto en la normativa especial aplicable al caso bajo estudio.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala aprecia que en el caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, toda vez que la actuación desplegada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al dictar la decisión del 20 de febrero de 2008, estuvo ajustada a derecho, en virtud de que no actuó con abuso de poder, extralimitación o usurpación de funciones, es decir, no actuó fuera de los límites de su competencia, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que en aras de los principios de celeridad y economía procesal, debe esta Sala desestimar las denuncias formuladas y declarar improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara.

Finalmente, declarada improcedente in limine litis la presente acción de amparo constitucional, resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, ello en virtud de su carácter accesorio respecto de la acción principal. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE para conocer el amparo interpuesto y declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados J.I.A. y R.J.P.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.878 y 56.882, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOKA SHIPPING INTERNATIONAL, S.A., ya identificada, contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2008, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida y revocó el fallo dictado el 10 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró la entrega material del referido buque a la prenombrada sociedad mercantil.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 31 días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 08-1157

LEML/b