Sentencia nº 00066 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 19 de Enero de 2006

Fecha de Resolución19 de Enero de 2006
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G.

Exp. Nº 2004-0138

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Oficio Nº 045 de fecha 3 de febrero de 2004, remitió a esta Sala copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente Nº 2206, de la nomenclatura de ese tribunal, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 17 de noviembre de 2003, por el abogado A.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 55.834, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN S.A. (MOLIPASA), inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (hoy Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa), el 7 de julio de 1978, bajo el Nº 604, folios 135 al 138 vto., Tomo III, cuyo documento constitutivo- estatutario fue modificado mediante Acta de Asamblea del 3 de marzo de 1980, quedando inscrita en el mismo registro, el 29 de mayo de 1980, bajo el Nº 1296, Tomo VII; representación que consta de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 6 de junio de 2003, inserto bajo el Nº 15, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Dicho recurso de apelación fue ejercido contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal remitente el 18 de agosto de 2003, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de la mencionada sociedad mercantil, del Acta de Reconocimiento Nº APM-ASP-2003-0016 de fecha 12 de junio de 2003, así como del Acta de Comiso Nº APM-ASP-2003-0001 de igual fecha, mediante las cuales se ordenó el comiso de la mercancía consistente en ciento veinte (120) tambores de ácido clorhídrico.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2003, el juzgador de instancia oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, ordenando remitir el expediente a esta Sala Político-Administrativa, a través del respectivo oficio supra mencionado.

En fecha 19 de febrero de 2004, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.

El 16 de marzo de 2004, los abogados G.P.P. y A.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 21.960 y 55.834, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Moliendas Papelón, S.A. (MOLIPASA), según se desprende del documento poder antes identificado, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.

El día 17 de igual mes y año, el abogado J.P.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 33.487, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, según se evidencia de documento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 31 de diciembre de 2003, quedando anotado bajo el Nº 17, Tomo 255 de los Libros de Autenticaciones respectivos, compareció ante esta Sala a los fines de presentar escrito de contestación a la apelación incoada.

En la misma fecha (17 de marzo de 2004), se dejó constancia del vencimiento del lapso para consignar alegatos en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 31 de marzo de 2004, el apoderado judicial del Fisco Nacional, solicitó la devolución del instrumento poder que acredita su representación, lo cual le fue acordado, previa certificación en autos, el 1º de abril de 2004.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, en fecha 02 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encontraba.

I

ANTECEDENTES

El 31 de enero de 2003, ingresó al territorio nacional por la Aduana Terrestre de Paraguachón, Estado Zulia, la mercancía consistente en ciento veinte (120) tambores de ácido clorhídrico proveniente de la ciudad de Cali, Colombia, según Manifiesto de Importación Nº 0338 de la misma fecha.

En este sentido, el 12 de junio de 2003 se practicó el respectivo reconocimiento, plasmado en el Acta de Reconocimiento Nº APM-ASP-2003-0016, en el donde el funcionario reconocedor constató que dicha mercancía carecía del permiso de importación Régimen Legal 4, emitido por el Ministerio de Industria y Comercio (hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio) aunado a que no se presentó copia legible del Registro de Importadores y Usuarios de Sustancias Químicas emanado del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ambos solicitados según el Acta de Requerimiento Nº APM-ASP-2003-0002 de fecha 03 de febrero de 2003 por el primer funcionario reconocedor Lic. Edward Lanzón M. En razón de ello, el 12 de junio del precitado año el funcionario que realizó el segundo reconocimiento procedió a emitir el Acta de Comiso Nº APM-ASP-2003-0001, conforme a lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, notificada a la contribuyente el 19 de junio de 2003, mediante la cual se le impuso la pena de comiso de la mercancía señalada y se ordenó el pago de los derechos de importación, tasa por servicios de aduanas e impuesto al valor agregado causados.

Por disconformidad con la sanción impuesta, en fecha 17 de julio de 2003 los apoderados judiciales de la prenombrada sociedad mercantil interpusieron recurso contencioso tributario contra el Acta de Reconocimiento Nº APM-ASP-2003-0016 y el Acta de Comiso Nº APM-ASP-2003-0001, ambas del 12 de junio de 2003.

Asimismo, en dicha oportunidad, la sociedad mercantil recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos impugnados, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 263 del vigente Código Orgánico Tributario. Petición que fue ratificada por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, mediante diligencias de fechas 4 y 5 de agosto de 2003.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria de fecha 18 de agosto de 2003, declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN S.A. (MOLIPASA), sobre la base de los siguientes argumentos:

(...) En efecto, para que proceda la suspensión de efectos exige el legislador la solicitud del recurrente y el examen previo, por parte del Tribunal, de las condiciones no concurrentes de la presunción de buen derecho sobre la pretensión deducida (fumus boni juris) o del peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria en virtud del transcurso del tiempo necesario para resolver la controversia (periculum in damni), es decir, no se exige la concurrencia de los dos (2) requisitos (fumus boni juris y periculum in mora), sino de sólo uno de ellos.

(...)

Ahora bien, la solicitud de suspensión, no siempre tiene que ser decidida a favor del contribuyente, puede el Juez, considerar que no se cumple alguno de los extremos exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y negar el pedimento. (...).

Igualmente es necesario que el Tribunal revise si el acto sobre el cual se recurre, puede ser susceptible de suspensión. En sentencia de fecha 30 de mayo de 2001/caso: Silice Venezolanos C.A., este Tribunal sostuvo que la suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios no era predicable de todos los actos administrativos, e interpretó que no procedía respecto de algunos actos negativos, ya que equivaldría a obligar a la Administración a acordar lo que había negado.

(...)

Del análisis e interpretación del escrito recursorio y del petitorio en sí, este Juzgado deduce que la contribuyente solicita, la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, a fin de que le sea entregada de la (sic) mercancía decomisada, ya que ciertamente, el efecto inmediato de la aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario –en materia aduanera- es la entrega absoluta de la mercancía.

Entiende quien suscribe, que dicho mecanismo en una materia como la aduanera, puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso o entrega de una mercancía, y este (sic) no puede ser un resultado querido por el legislador.

(...)

Con la solicitud de aplicación del 263 del Código ejusdem, (sic) puede el Tribunal verificar que al contribuyente le asiste el derecho, en virtud de la comprobación de los extremos requeridos por la norma (fumus boni juris o periculum in mora), y así en aras de impartir esa protección jurisdiccional y esa tutela judicial consagrada en el artículo 26 de la vigente Constitución, a lo cual está obligado este órgano jurisdiccional contencioso tributario, se observa que la legislación tributaria aplicable implica que tales disposiciones deben ser interpretadas de manera que no perjudique la propiedad y la actividad económica del particular y; a la vez, que no lesione el interés general, a (sic) las buenas costumbres, a (sic) la salud pública o los intereses pecuniarios de la República.

(...)

Corolario de todo lo asentado con anterioridad, podemos concluir, que la impugnación de un acto emanado de la Administración Aduanera en la que se involucren unos bienes objeto de comiso, como lo es el acto impugnado en autos, no implica necesariamente, la suspensión de los mismos, por cuanto esta orden no está dentro de los linderos normativos del referido artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo, cabe destacar, que la aceptación de esta tesis (de suspensión de los efectos de los actos administrativos, en materia aduanera en virtud de un comiso) coloca en una posición peligrosa los intereses nacionales, por cuanto las medidas de suspensión o retención de una mercancía, por razones de restricción o prohibición, se deben justamente a la protección de la economía, la salud, la seguridad y otros valores que quedarían en riesgo, y en los que se verían afectados la colectividad en general, lo cual precisamente debe prevenir un Tribunal al momento de disponer los efectos preventivos, cautelares o provisorios de sus decisiones. Y así se declara.

(...)

En relación con el buen derecho alegado por la recurrente, se evidencia en el presente caso, que la contribuyente MOLIENDAS PAPELON S.A. (MOLIPASA), no aportó los elementos imprescindibles a fin de que este Juzgado pueda constatar la existencia de los supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación ocasionados eventualmente por Sentencia Definitiva; al respecto se observa que la recurrente se limitó a señalar en su escrito, que el químico decomisado por la aduana, es necesario para la producción, procesamiento y elaboración del azúcar, así como para la buena marcha del negocio, además, opusieron como prueba del buen derecho, el valor de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual interpretó la potestad de efectuar el acto del segundo reconocimiento, consagrado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, así como el cumplimiento, por parte de la recurrente, de todos los requisitos legalmente establecidos para la importación de la mercancía objeto de comiso en la presente causa, lo que demuestra la intención de cumplir con las obligaciones que le han sido impuestas.

La suspensión de los efectos de los actos administrativos emanados de la administración tributaria, está condicionada a las exigencias legales, para su procedencia, en el caso bajo análisis, la suspensión está condicionada, tal y como lo expresa la norma del artículo 263 ejusdem, ‘...en el caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...’, extremos que no fueron probados, por los abogados representantes de la recurrente. No pueden alegarse hechos o circunstancias concretas y no aportar a los autos elementos suficientes y precisos, ya que sin ellos, el órgano jurisdiccional no puede concluir si objetivamente existen circunstancias que determinen la procedencia de la suspensión y así se declara.

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III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En escrito de fecha 16 de marzo de 2004, los abogados de la empresa MOLIENDAS PAPELÓN S.A. (MOLIPASA), fundamentaron su apelación contra la sentencia recurrida, argumentando sus razones de hecho y de derecho en los términos siguientes:

Denuncia dicha representación que el fallo apelado incurrió en una errada interpretación de la ley, específicamente del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario y que al analizar sólo el alegato sobre los graves perjuicios del acta de comiso, omitiendo conocer del alegato referido a la presunción del buen derecho, incurre además en falta de motivación.

Asimismo, señalan que la decisión apelada parte de un falso supuesto al afirmar que la sanción de comiso fue impuesta a su representada por no haber presentado el permiso emanado del entonces Ministerio de Industria y Comercio, justificando que era ese el fondo del asunto debatido y por tanto le estaba vedado pronunciarse al respecto.

Por tal motivo, según alegan los apoderados de la apelante, el Tribunal a quo no analizó las pruebas aportadas por su representada, “...consistentes en la obtención de los permisos exigidos por la legislación patria para la importación de ácido clorhídrico, tales como (sic) de la Guardia Nacional, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del Ministerio de Producción y Comercio...”, por considerar que tendría que adelantar opinión sobre el fondo de la controversia.

En tal sentido, destacan que aun cuando “...todos los órganos que expidieron los permisos necesarios para la importación de la mercancía decomisada estaban contestes de la necesidad del producto para la producción de azúcar, es decir, sabían todos los órganos administrativos que (su) representada es un central azucarero y que necesitaba de la misma para la producción final...”, el tribunal de la causa, “...no analiz(ó) las pruebas aportadas y se limit(ó) a afirmar sin mayor motivación que no proba(ron), lo que evidentemente consta en autos.”.(Agregados de la Sala).

En otro contexto, bajo el título de “incogruencia (sic) negativa” argumentan los representantes de la empresa apelante, que el a quo entró en contradicción al expresar, por una parte, que en materia de suspensión de efectos debe prevalecer el interés general sobre el particular, y por la otra, descarta la solicitud de suspensión de los efectos de los actos impugnados por cuanto la actividad que realiza la contribuyente es de interés general.

Con el objeto de probar el daño causado a su representada y a la colectividad, a los fines de que se revoque el fallo apelado y en consecuencia, se decrete la medida de suspensión de efectos, los abogados apelantes exponen lo siguiente:

(...) Está claramente comprobado que la empresa que representamos se dedica a la producción de azúcar, producto que ha sido calificado y considerado por el Estado como de primera necesidad.

Está claramente probado, como hecho notorio que para el momento de realizar la importación, el país se encontraba sometido a un paro Nacional indefinido que afectó a casi todos los sectores, incluyendo el transporte, por la sensible disminución de los suministros de combustible que entorpecieron el acceso de los productos esenciales a los mercados de consumo masivo.

En esta circunstancia, tanto los órganos del Estado como los promotores del paro acordaron mantener en funcionamiento todas las empresas del sector alimenticio para evitar el daño a la colectividad por la carencia de alimentos.

En estas circunstancias de Paro Nacional, nuestra representada hizo los trámites necesarios para obtener la importación de un producto, indispensable para el mantenimiento de los equipos de ‘fábrica’ de azúcar, que se obstruyen periódicamente y requieren su limpieza con el producto incautado.

Este producto por sus características es de restringido comercio debido a que puede ser utilizado para la producción de sustancias psicotrópicas. Aún en estas circunstancias el Ministerio de Producción y Comercio, como el Cuerpo de Investigaciones, (sic) Penales y Criminalísticas (CIPC) (sic) otorgaron el permiso correspondiente, puesto que era claro el uso lícito y cotidiano que hacen las industrias azucareras de esta substancia.

Resultaría absurdo y en todo caso audaz, que una empresa se empeñe en la importación de un producto que no es esencial para su actividad en medio de un paro nacional y en medio de todos los inconvenientes que el mismo generó.

IV

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2004, el abogado J.P.A., ya identificado, actuando como sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, dio contestación a la apelación anterior, sobre los argumentos siguientes:

Adujo que en el caso concreto la empresa recurrente fundamenta su impugnación en que al momento de la declaración de la mercancía, efectuada en fecha 31 de enero de 2003, fueron consignados ante la Aduana Terrestre de Paraguachón, según el Manifiesto de Importación Nº 0338, una serie de documentos, pero no fue sino hasta el 18 de marzo de 2003, tal como lo admite la propia recurrente, cuando obtuvieron la autorización Nº DGSI/2003 referente a la matrícula para productos químicos esenciales sometidos a control, emitida por el Director General de Sectores Industriales, actuando por delegación del Viceministro de Industria del Ministerio de Industria y Comercio; motivo por el cual, considera esa representación fiscal que los argumentos expuestos por la recurrente no son suficientes para demostrar el fumus boni iuris.

Aunado a lo anterior, señala el apoderado judicial del Fisco Nacional que la parte apelante tampoco acompaña un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama y su planteamiento se encuentra directamente vinculado al fondo de la controversia.

En tal sentido, sostiene que de los antecedentes administrativos claramente se demuestra que la recurrente se encuentra subsumida en el ilícito bajo análisis, “...es decir, no presentación oportuna de la permisología requerida para el desaduanamiento de la mercancía en cuestión...”, de lo cual se deriva que la Administración Aduanera haya actuado conforme al principio de legalidad, al haber aplicado la consecuencia jurídica prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

En cuanto al requisito del periculum in damni, expresa que consiste en la posibilidad de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra y bajo esta premisa advierte que de decretarse la medida de suspensión de efectos solicitada “...se causaría un grave daño a la Administración Tributaria que no sería jamás reparable de manera alguna por la sentencia definitiva, en el caso de resultar favorecida.”.

Finalmente destaca el representante del Fisco Nacional, que debe analizarse un último requisito, establecido por la jurisprudencia como “ponderación de intereses” respecto del cual manifiesta que en el presente caso “...prevalece el interés público sobre el interés particular, por cuanto de ser acordada la medida, se colocaría en una situación delicada los intereses nacionales, por cuanto las medidas de suspensión o retención de una mercancía, se debe precisamente a la protección de la economía, la salud, la seguridad, en los cuales se podrían ver afectados los miembros de una colectividad, para beneficiar una pretensión que obedece indudablemente a un interés particular”.

Con base en los razonamientos anteriores, solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa recurrente.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del pronunciamiento dictado por la recurrida y de los alegatos esgrimidos tanto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente como por la representación del Fisco Nacional, la controversia planteada se circunscribe a conocer y decidir acerca de los supuestos vicios en que, a decir de la parte apelante, incurrió el fallo interlocutorio de fecha 18 de agosto de 2003, mediante el cual se declaró improcedente la suspensión de efectos del acta de reconocimiento y del acta de comiso de la mercancía supra detallada, importada por la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN S.A. (MOLIPASA); denuncia que se encuentra estrechamente vinculada a la resolución de lo atinente a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por dicha representación apelante. A tal efecto, la Sala observa:

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo emitido, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la conveniencia de una medida, como en el caso de autos, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

En tal sentido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos, cuyo texto resulta del tenor siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (...).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada (...).

Esta Sala, a partir de la sentencia N° 607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez C.A., criterio posteriormente ratificado en sentencias Nros. 00737, 01023, 01677, 01823, 03102, 03408, 04258 y 05992, de fechas 30/06/04, 11/08/04, 06/10/04, 20/10/04, 19/05/05, 26/05/05, 16/06/05 y 26/10/05; respectivamente, realiza una interpretación correctiva de la norma antes transcrita y, en tal sentido, entiende de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo de que se trate, deben siempre satisfacerse de forma concurrente dos requisitos, a saber: periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En efecto, juzgó la Sala que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y en última instancia al erario público nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, el juzgador de instancia, en interpretación del dispositivo precedentemente transcrito, declaró que para la procedencia de la medida preventiva solicitada por la sociedad mercantil contribuyente era indispensable el examen previo de “...las condiciones no concurrentes de la presunción de buen derecho sobre la pretensión deducida (fumus boni juris) o del peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria en virtud del transcurso del tiempo necesario para resolver la controversia (periculum in damni), es decir, no se exige la concurrencia de los dos (2) requisitos (fumus boni juris y periculum in mora), sino de sólo uno de ellos”.

Con fundamento en las razones precedentemente expuestas, se impone a esta Sala estimar procedente la denuncia invocada por la representación de la empresa Moliendas Papelón, S.A. (MOLIPASA), circunscrita al error en la interpretación del contenido y alcance del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, toda vez que el a quo confundió el significado de los elementos indispensables para la procedencia de la medida cautelar, aunado a que consideró que bastaba con verificar uno solo de los requisitos. Así se declara.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la decisión del Tribunal de la causa estuvo ajustada a derecho al determinar la improcedencia de la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, y en tal sentido se observa lo siguiente:

En el caso bajo examen, se trata del comiso de una mercancía importada consistente en ciento veinte (120) tambores de ácido clorhídrico proveniente de la ciudad de Cali, Colombia, bajo el Régimen Legal Nº 4 del Arancel de Aduanas, ya que es una mercancía de las calificadas como de restringida importación; declarada según Manifiesto de Importación Nº 0338 de la misma fecha.

Así, se desprende de las actas procesales que conforman el expediente que los apoderados judiciales de la contribuyente, después de reseñar criterios jurisprudenciales, exponen las razones de la consignataria recurrente para que se suspendan los efectos del citado acto de comiso, en los términos siguientes:

Que el objeto social de su representada se halla comprendido por la producción, distribución y venta de azúcar y sus derivados, para cuya actividad se hace imprescindible la utilización de ciertos productos químicos, entre los cuales se encuentra el ácido clorhídrico por ella importado, que fue objeto de comiso por la Administración Aduanera.

Que la sanción impuesta afecta notablemente la buena marcha de su negocio y como prueba del buen derecho, oponen el valor de la sentencia de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal “...Nº 01-467 del 6 de abril de 2001 (...), donde en un caso similar al de autos, la Sala interpretó que la potestad de efectuar el acto de (sic) segundo acto de reconocimiento, consagrada en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, debe ser ejercida concatenadamente con la debida proporción y razonabilidad establecida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ponderando los derechos a la libertad económica y a la propiedad del contribuyente.”.

Igualmente oponen, como prueba del comportamiento apegado a derecho de la recurrente, el cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos para la importación de la mercancía decomisada, con lo cual pretenden demostrar la intención de su representada de cumplir con las obligaciones que le han sido impuestas.

Finalmente, resaltan el evidente daño que se le causó a su mandante con el acto administrativo impugnado y tomando en consideración la escasez de azúcar que -a su decir- se produjo en el año en que se practicó el comiso de la mercancía, con ocasión del “paro Nacional indefinido” se traduce en daño a la colectividad, lo cual constituye un hecho notorio.

En sintonía con lo anterior, anexo al recurso contencioso tributario los representantes de la empresa recurrente consignaron copia fotostática del Oficio Nº 9700-039-DCFSQ-161 de fecha 19 de febrero de 2003, emanado de la Dirección Nacional contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Ministerio del Interior y Justicia, a través del cual se deja constancia de que la empresa MOLIENDAS PAPELÓN S.A. (MOLIPASA), se encuentra registrada ante la División de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas bajo el Nº 1.784 del Registro de Empresas Importadoras y Usuarias de las sustancias químicas: ácido clorhídrico, ácido sulfúrico y carbonato de sodio, sometidas al Régimen Legal 4.

Asimismo, anexaron copia fotostática del Permiso de Importación para Productos Químicos Esenciales sometidos a control Nº 0089/DGSJ/2003 de fecha 20 de febrero de 2003, cuya vigencia abarca el período comprendido entre el 13 de marzo de 2003 y el 12 de septiembre de 2003, para la importación de ácido clorhídrico, código arancelario Nº 2806.10.00, peso de 80.000 Kg.

Así las cosas, a los fines de verificar la configuración del requisito de procedencia de la medida preventiva de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, relativo al temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte solicitante de la protección cautelar (periculum in damni), la Sala observa:

De las argumentaciones precedentes y una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente, se constata que el fundamento de la solicitud de la medida invocada por los representantes de la sociedad mercantil recurrente reside en que la sanción impuesta por la autoridad aduanera le causa un grave daño que pone en riesgo la buena marcha de su actividad económica, pues al decomisar un químico necesario para el procesamiento y elaboración del azúcar, se afecta a su vez a la colectividad, dada la escasez del producto que ella comercializa, todo con ocasión del Paro Nacional experimentado por el país para esa fecha.

Respecto de tales alegatos, la Sala observa que no obstante los señalamientos antes expuestos referidos al daño patrimonial que supuestamente ha sufrido la recurrente por el comiso del ácido clorhídrico bajo las condiciones antes descritas, no se evidencia de las actas que conforman el expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera patrimonial de la recurrente.

En tal sentido, esta Sala ha sostenido en jurisprudencia reiterada que es insoslayable considerar la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el recurrente traiga al caso para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, es decir, no basta con alegar que se le ha causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o que existe un peligro inminente en la producción de un daño con la ejecución inmediata del acto recurrido, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, la convicción o al menos una presunción grave, de la existencia de dicho peligro.

Bajo tales premisas, se advierte que la contribuyente estaba en la obligación de acompañar a su solicitud de suspensión de efectos, mecanismos de pruebas dirigidos a demostrar cómo la ejecución del acta de reconocimiento y del acta de comiso impugnadas causaría el daño inminente que ha sido alegado, bien porque con la falta de ese químico se paralizaría su industria, comprometiendo con ello su objeto social, o bien por la situación de insolvencia o desbalance financiero que pudiere derivar del acto administrativo tributario, para lo cual dispone de innumerables medios técnicos y contables idóneos a tales efectos.

Así, del examen del expediente se evidencia que la sociedad mercantil recurrente no acompañó medio de prueba alguno capaz de crear en esta M.I. la convicción de inminencia del daño denunciado en la solicitud de la medida cautelar en análisis.

En consecuencia, como quiera que la recurrente no sustentó ni demostró el daño inminente invocado, siendo necesaria la concurrencia de los extremos legales contemplados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, resulta inoficioso para esta Sala pronunciarse respecto del fumus boni iuris. Así se declara.

En razón a lo anterior, se impone a la Sala declarar sin lugar la presente apelación y en consecuencia, confirmar en los términos expuestos en este fallo, con excepción del pronunciamiento relativo a los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión de efectos, la sentencia interlocutoria de fecha 18 de agosto de 2003, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN S.A. (MOLIPASA). Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado A.P., ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN C.A. (MOLIPASA), también identificada, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de agosto de 2003, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos que pidieran los representantes de dicha empresa del Acta de Reconocimiento Nº APM-ASP-2003-0016 de fecha 12 de junio de 2003, así como del Acta de Comiso Nº APM-ASP-2003-0001 de igual fecha, que ordenó el comiso de la mercancía importada por la aludida sociedad mercantil consistente en ciento veinte (120) tambores de ácido clorhídrico. En consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos en la motivación del presente fallo la decisión judicial apelada.

Se exime de la condenatoria en costas a la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN C.A. (MOLIPASA), en la presente incidencia, de conformidad con el parágrafo único del artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario, por haber tenido motivos racionales para litigar, en virtud de la interpretación de la norma aplicada en el presente caso.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta – Ponente,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En diecinueve (19) de enero del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00066.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

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