Sentencia nº 01351 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 5 de Noviembre de 2008

Mediante auto decisorio de fecha 26 de octubre de 2004, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano C.G.A.M., en su condición de Concejal de la Cámara del Municipio Baruta del Estado Miranda durante el año 2002, por “…haber aprobado el pago de 116 órdenes de pago (…), para la cancelación de sueldos al personal municipal, sin que las mismas hubiesen sido sometidas al correspondiente control previo al pago que correspondía ejercer a la Contraloría Municipal (…) y …Por haber aprobado la orden de pago especial N° 0115 S/F, por un monto de VEINTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SIN CÉNTIMOS (…), por concepto de pago de dietas a los concejales pertenecientes al Concejo Municipal de Baruta desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 del mismo mes y año (…), en contravención a las normas del Régimen Transitorio aplicables…”.

El 5 de noviembre de 2004 el mencionado ciudadano ejerció el recurso de reconsideración contra dicho acto administrativo, el cual fue declarado sin lugar el 26 de ese mismo mes y año.

Por Resolución Nº 01-00-093 del 30 de marzo de 2005, el Contralor General de la República resolvió imponerle al accionante la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (5) años, de conformidad con el artículo 105 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en virtud de la firmeza adquirida por el acto que declaró la responsabilidad administrativa.

En fecha 20 de mayo de 2005 el recurrente interpuso el recurso de reconsideración contra la referida resolución, el cual fue declarado sin lugar por la Máxima autoridad contralora mediante la Resolución Nº 01-00-000189 el 3 de agosto de 2005 y, en consecuencia, confirmó la sanción de inhabilitación.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Mediante escrito presentado en fecha 1° de noviembre de 2005 el ciudadano C.G.A.M., en su condición de Legislador del C.L. delE.M., asistido por el abogado M.E.A.M., antes identificados, ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01-00-000189 del 3 de agosto de 2005, emanada del Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la Resolución N° 01-00-093 del 30 de marzo de 2005, mediante la cual se le impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de cinco (5) años.

En su escrito, el recurrente narra el contenido de la resolución impugnada y señala que lo cuestionado, en este caso, es la forma en la cual el Contralor General de la República debe ejercer la potestad para imponer las sanciones accesorias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Afirma, que del contenido de los artículos 93 de la referida Ley y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se colige que debe existir una correspondencia “cuantitativa y cualitativa” entre la infracción y la sanción aplicada.

Indica, que “…la aplicación de las sanciones accesorias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, (sic) se encuentra supeditada, necesariamente, a que ´el supuesto de responsabilidad administrativa´ en que se encuadre la conducta de un sujeto determinado (…), sea de naturaleza subjetiva, con lo cual queda excluida cualquier posibilidad de imponer[las], cuando se trate, ´en criterio del órgano contralor´ de sanciones principales sustentadas en supuestos de responsabilidad ´objetiva´…”.

Denuncia la violación del principio de proporcionalidad pues se impuso la sanción de inhabilitación de manera accesoria cuando la sanción principal consistió en el pago de una multa. Igualmente, afirma que el objeto de la sanción de inhabilitación “es privar ´al sujeto sancionado de la capacidad para ser titular o parte en determinadas relaciones administrativas´ en razón de la gravedad de la irregularidad cometida; gravedad que en el caso concreto jamás ha sido determinada…”.

Expresa, no haber existido criterio alguno de graduación al momento de imponer la sanción accesoria así como tampoco se atendió a la excepcionalidad de dicha sanción, por lo cual -a su decir- se violó el principio de legalidad consagrado en los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Afirma, que la sanción accesoria impuesta debe ser anulada por haberse violado el principio de proporcionalidad, racionalidad y adecuación, así como el principio de culpabilidad y, consecuentemente, el derecho constitucional al debido proceso.

Expone, que el mecanismo de control previo fue suprimido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal razón por la cual su omisión como supuesto generador de responsabilidad administrativa no puede ser empleado para aplicar las sanciones accesorias establecidas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Indica, que el Contralor General de la República debió aplicar retroactivamente el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 91 de la Ley que rige las funciones del órgano contralor, a los fines de revocar la sanción de inhabilitación con base en el principio pro homine y lo previsto en los artículos artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

Denuncia la violación del principio de exhaustividad de la sanción contenido en la Ley que rige las funciones del órgano contralor en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 95 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, pues -a su decir- los Concejales del Municipio Baruta del Estado Miranda no podían ser sancionados por haber omitido un control previo cuya competencia le correspondía a los Contralores Municipales, bajo la vigencia de la mencionada Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Arguye la violación de los principios pro homine, unidad de la decisión, tutela judicial efectiva, celeridad, confianza legítima y de los derechos constitucionales al debido proceso, a obtener una adecuada y oportuna respuesta y a la seguridad jurídica al no haberse impuesto la sanción accesoria de inhabilitación en el mismo acto en el cual se estableció la sanción principal sino en un lapso de más de cien (100) días después de la declaratoria de responsabilidad administrativa.

Igualmente, alega el vicio de falso supuesto al no haberse considerado en el acto recurrido los hechos significativos para la aplicación de la sanción de inhabilitación sobre la base de un estudio exhaustivo acerca de la existencia cierta de una grave irregularidad.

Sostiene que el Contralor General de la República incurrió en un error de apreciación en cuanto al procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley que rige las funciones del órgano contralor por cuanto “…debe existir un acto ´único´ que genere certeza plena, donde se impongan tanto sanciones principales como accesorias…”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a esta Sala desaplicar por control difuso el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, conforme a lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por colidir su aplicación con el contenido de los artículos 23 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

Asimismo, pide a este M.T. aplicar el principio de indubio pro reo con el objeto de dejar sin efecto la sanción accesoria de inhabilitación sustentada en “un supuesto de hecho que no es en lo absoluto, generador de responsabilidad administrativa”.

Finalmente, solicita se decrete un amparo constitucional, según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el objeto de suspender los efectos de la Resolución impugnada, por la violación de los principios de jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos e irretroactividad de la ley y los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la no confesión contra sí mismo, a ser sancionado por actos u omisiones no previstos como faltas o delitos en la ley, además del principio de legalidad, consagrados en los artículos 23, 24, numerales 1, 5 y 6 del artículo 49, y el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

III

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la causa bajo análisis y, al efecto observa:

En el presente caso, se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional.

Así, debe señalarse que conforme a lo establecido en la sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), la competencia para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal.

Precisado lo anterior, se observa que el asunto de autos está referido a un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01-00-000189 del 3 de agosto de 2005 emanada del Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el ciudadano C.G.A.M. y confirmó la Resolución N° 01-00-093 del 30 de marzo de ese año, dictada por el mencionado Contralor, mediante la cual el referido ciudadano fue inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período de cinco (5) años.

Ahora bien, el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

(…omissis…)

31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…

.

Igualmente, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone en el artículo 108 lo siguiente:

Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación

.

Conforme a las anteriores disposiciones, visto que el acto administrativo recurrido, en el caso de autos, fue dictado por el Contralor General de la República, esta Sala se declara competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, según lo establecido en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, se pasa a decidir provisionalmente sobre la admisibilidad del recurso de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual corresponde analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación en caso de ser declarada improcedente la acción de amparo constitucional.

Dicho lo anterior, observa la Sala que en el presente caso no se verifica alguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado aparte 5 del artículo 19, toda vez que: (i) no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta; (ii) se desprende de autos el interés de la parte accionante en la interposición del recurso; (iii) no se han acumulado acciones excluyentes; y (iv) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso.

En consecuencia, siguiendo el procedimiento que esta Sala ha dado en casos similares al de autos, en los que se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, esta M.I. admite provisionalmente el mencionado recurso, cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.) esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, orientada como se encuentra a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta lo hace equiparable en idénticos términos a una medida cautelar, con la diferencia de que el amparo conjunto alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Al respecto, se señaló en la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En atención a tales circunstancias y a la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, considerando, además, el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de la especial figura del amparo, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ser contrario a los principios que informan dicha institución, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en la mencionada Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala, deberá emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, afirmó el fallo en referencia y así lo ratifica la Sala una vez más en esta oportunidad, que tal tramitación no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo al efecto el procedimiento establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actualmente aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó la Sala en el mencionado fallo, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Precisados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional incoada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Determinado lo anterior, debe la Sala verificar si se encuentran presentes los referidos requisitos en el caso bajo examen, y en tal sentido aprecia:

El ciudadano C.G.A.M. solicita, en el caso concreto, que por vía del amparo cautelar se suspendan los efectos de la Resolución N° 01-00-000189 del 3 de agosto de 2005, emanada del Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el recurrente y confirmó la Resolución N° 01-00-093 del 30 de marzo de ese año, dictada por el mencionado Contralor, por la cual el referido ciudadano fue inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período de cinco (5) años.

Como fundamento de su solicitud cautelar, el actor alega la supuesta violación de los principios de jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos e irretroactividad de la ley, de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la no confesión contra sí mismo, a ser sancionado por actos u omisiones no previstos como faltas o delitos en la ley, además del principio de legalidad, consagrados en los artículos 23, 24, numerales 1, 5 y 6 del artículo 49, y el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, en cuanto a la presunta violación de los principios contenidos en los artículos 23 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la jerarquía constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos y el principio de irretroactividad de la ley, debe la Sala realizar las siguientes precisiones:

La vigencia temporal de la ley está regida por el Principio de Irretroactividad, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

(Resalta la Sala).

Igualmente, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Venezuela el 9 de agosto de 1977, prevé el Principio de Irretroactividad de la Ley y, establece lo siguiente:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello

.

Sobre este particular, esta Sala en múltiples oportunidades ha reiterado el criterio según el cual el Principio de Irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado (vid., entre otras, sentencias Nos. 0276 y 0551 del 23 de marzo de 2004 y 30 de abril de 2008, respectivamente).

Por otra parte, debe señalarse que el artículo 2 del Código Penal establece la excepción legal a ese principio general de Irretroactividad de la Ley, al disponer que “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.

Ahora bien, aun cuando la referida norma del Código Penal fue consagrada inicialmente para su aplicación en el campo del derecho penal, la excepción al Principio de Irretroactividad de la Ley no está restringida expresamente a ese ámbito en el artículo 24 de la Constitución vigente; en efecto, encuentra plena utilidad en la actividad sancionatoria de la Administración y es de obligatorio acatamiento en el caso de sanciones aplicadas por ilícitos administrativos.

En el caso bajo análisis, lo alegado por el recurrente es propiamente la falta de aplicación retroactiva de instrumentos normativos de vigencia posterior a la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la averiguación administrativa iniciada por el órgano contralor a los fines de revocar la sanción de inhabilitación, lo cual constituye una excepción al Principio de Irretroactividad de la Ley.

Así, sostiene el ciudadano C.G.A.M. que el Contralor General de la República debió aplicar retroactivamente el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual -a su decir- eliminó el control previo de los ingresos y egresos del patrimonio de la Hacienda Pública Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, con el objeto de revocar la sanción de inhabilitación que le fuese impuesta.

En este contexto, debe indicarse que la responsabilidad administrativa del accionante, en su condición de Concejal del Municipio Baruta del Estado Miranda, fue declarada por la Administración contralora antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005.

Por otra parte, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas fue impuesta por el Contralor General de la República el 30 de marzo de 2005, es decir, antes la publicación de la referida Ley; mientras que el acto administrativo por el cual fue confirmada dicha sanción fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

De esta manera, atendiendo a lo establecido por esta Sala en casos análogos (ver sentencias Nros. 1.061 y 1.049 publicadas el 27 de abril de 2006 y el 24 de septiembre de 2008, respectivamente), si bien para el momento en el cual fue dictada la Resolución recurrida se encontraba vigente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la sanción de inhabilitación impuesta al accionante no solamente fue aplicada por la omisión del control previo del patrimonio de la Hacienda Pública Municipal establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con lo previsto en el numeral 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.

En efecto, la imposición de la mencionada sanción también tuvo fundamento en la comisión de la falta establecida en el numeral 7 del artículo 91 eiusdem, en virtud de haber aprobado el recurrente la orden de pago de dietas a los Concejales del Municipio Baruta del Estado Miranda, en contravención al pago mensual máximo fijado en el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios.

Por lo anterior, estima esta Sala que, en esta etapa del proceso, no se desprenden suficientes elementos para considerar que el órgano contralor haya incurrido en la presunta falta de aplicación retroactiva de la Ley como una excepción al Principio de Irretroactividad, así como tampoco se verifica la supuesta violación del principio de jerarquía de los tratados internacionales, razón por la cual debe desestimarse la denuncia de la parte accionante sobre este particular. Así se declara.

Con relación a la supuesta violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la no confesión contra sí mismo, a ser sancionado por actos u omisiones no previstos como faltas o delitos en la ley, y el principio de legalidad, debe señalarse lo siguiente:

El derecho al debido proceso comprende un conjunto de garantías traducidas en una diversidad de derechos para el procesado, como el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ser notificado de la decisión administrativa, a tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, a ejercer las defensas correspondientes, a obtener una decisión motivada, a un proceso sin dilaciones indebidas, a impugnar la decisión dictada, a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes, entre otros derechos configurados a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto al principio de legalidad, esta Sala en sentencia Nº 0943 publicada el 6 de agosto de 2008, precisó:

(…) …el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de legalidad, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto ha sido calificado por la doctrina como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto o actos emanados de la Administración.

Por estos motivos, es evidente para esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste; en consecuencia, considera esta Sala que ese precepto de vinculación con la legalidad no configura per se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea susceptible de tutela judicial directa, y que como tal pueda invocarse autónomamente, pues su examen deberá realizarse propiamente en la sentencia definitiva. (Ver sentencias Nros. 01369 del 25 de mayo de 2006, 260 del 28 de febrero de 2008 y 726 del 19 de junio de 2008, entre otras). Así se declara

.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la presunta violación de los referidos derechos constitucionales y del principio de legalidad vendría dada -según afirma el recurrente- por la imposición de la sanción de inhabilitación en un acto distinto a aquél por el cual fue declarada la responsabilidad administrativa, sin atender a los principios de proporcionalidad, racionalidad y adecuación de las sanciones y en un lapso mayor a cien (100) días desde la fecha en la cual se declaró dicha responsabilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario indicar que esta Sala en sentencia N° 947 publicada el 12 de agosto de 2008, hizo referencia a lo establecido en la decisión N° 1.265 dictada el 5 de ese mismo mes y año por la Sala Constitucional de este M.T., sobre la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y dispuso lo siguiente:

(…) por decisión de reciente data, a saber, la N° 1265 del 5 de agosto de 2008 (Exp. N° 05-1853), la misma Sala Constitucional estableció categóricamente el carácter constitucional de ese precepto normativo, por considerar, entre otros aspectos, que:

(i) El procedimiento administrativo llevado por la Contraloría General de la República para el establecimiento de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos investigados, comprende tres etapas que garantizan el derecho a la defensa y el debido proceso de los imputados administrativamente; guardando así plena y efectiva compatibilidad con lo previsto en el artículo 49 constitucional.

(…Omissis…)

(iii) La Contraloría General de la República no debe desarrollar otro procedimiento adicional para la imposición de las sanciones accesorias como la inhabilitación, esto debido a que, con el sano desarrollo del procedimiento principal -tendente a la comprobación de la responsabilidad administrativa del imputado- se garantizan los derechos que asisten a los funcionarios públicos cuestionados.

(iv) No se ve tampoco afectado el principio non bis in idem, ya que no se trata de juzgar a un sujeto en más de una oportunidad por una misma conducta, sino de establecer una pena accesoria como consecuencia de una sanción impuesta por un solo hecho, cuestión plenamente avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico.

Valga acotar, que lo proferido por la Sala Constitucional en la comentada decisión se compadece perfectamente con lo que esta Sala Política-Administrativa ha venido sosteniendo pacífica y reiteradamente con relación a los alcances del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en las sentencias siguientes: N° 00868 del 21/07/04; N° 00217 del 07/02/07; 00738 del 17/05/07; N° 00808 del 30/05/07; N° 01383 del 01/08/07; N° 00595 del 14/05/08; y 00742 del 19/06/08, entre otras; de cuyo contenido se desprende que:

(i) La imposición de las sanciones disciplinarias a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, requiere como único presupuesto la declaratoria de responsabilidad administrativa. Es decir, dichas sanciones, aparte de la pecuniaria, son consecuencias jurídicas que, según la Ley, derivan de la declaratoria de responsabilidad administrativa, ‘sin que medie ningún otro procedimiento’, porque se erigen como actos-consecuencias, que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación, el de la determinación de la responsabilidad administrativa, que es en el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina dicha responsabilidad.

(ii) En tal sentido, las medidas de suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, viene precedida de un procedimiento, por lo que es dable afirmar que la relación entre la decisión de responsabilidad administrativa y las medidas disciplinarias en cuestión es de causa y efecto; de allí que el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa es el procedimiento que motiva las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

(iii) Por virtud de lo anterior, iniciar un nuevo procedimiento administrativo para la imposición de las sanciones establecidas en dicha norma sería un contrasentido, pues además de que se iniciaría con base en los mismos hechos, se desnaturalizaría el tratamiento de la sanción como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad…

.

Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcrita, estima esta Sala que, en el caso de autos, la imposición de la sanción de inhabilitación en un acto distinto a aquél que determinó la responsabilidad administrativa, no configura -en principio- el desconocimiento de los derechos constitucionales denunciados por el ciudadano C.G.A.M., pues tal actuación no le impidió ejercer las defensas pertinentes en el procedimiento sancionatorio.

Asimismo, se observa que el acto recurrido fue dictado de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, según el cual la aplicación de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas debe estar precedida de la declaratoria de responsabilidad administrativa por las conductas establecidas en los artículos 91 y 92 eiusdem, sin que para ello sea necesario que medie otro procedimiento, por ser un acto-consecuencia resultante de la comprobación del ilícito administrativo que determinó la declaratoria de responsabilidad, como bien sucedió en el caso bajo examen (vid. sentencia N° 1.061 publicada el 27 de abril de 2006).

En cuanto a la imposición de la sanción de inhabilitación sin atender al principio de proporcionalidad, racionalidad y adecuación, en un lapso inoportuno -a decir del accionante-, esta Sala advierte que un pronunciamiento sobre este particular implicaría analizar la valoración realizada por el Contralor General de la República acerca de la entidad del ilícito cometido y la tempestividad del acto administrativo impugnado, y por ende, de las normas legales que regulan el ejercicio de potestades discrecionales, lo cual se encuentra vedado al Juez que decide el amparo constitucional y corresponde al examen propio de la sentencia definitiva.

No obstante lo anterior, visto que el actor vincula el alegato relativo a la desproporcionalidad y la falta de tempestividad de la sanción a la presunta violación del derecho constitucional al debido proceso, debe este Alto Tribunal mencionar que la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas fue impuesta al recurrente por un período de cinco (5) años, sin exceder el límite máximo de quince (15) años establecido por el legislador en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.

Igualmente, cabe indicar que salvo la declaratoria de responsabilidad administrativa como elemento precedente a los fines de la aplicación de las sanciones accesorias de suspensión en el ejercicio del cargo, destitución e inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas, la referida norma legal no consagra un lapso específico para imponer dichas sanciones, por lo cual prima facie considera la Sala que el haber impuesto la sanción de inhabilitación por un período de cinco (5) años y en un lapso mayor a cien (100) días desde la fecha en la cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano C.G.A.M., no constituye violación alguna del derecho constitucional al debido proceso. Así se declara.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, en el caso bajo análisis, no se configura una presunción de buen derecho en favor del actor, o fumus boni iuris, y mucho menos el requisito del periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del extremo anterior, conforme a la jurisprudencia pacífica de esta Sala, por lo que debe declararse improcedente la acción de amparo constitucional incoada. Así se declara.

Finalmente, en virtud de la improcedencia del amparo cautelar, esta Sala ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación con el objeto de admitir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, sin perjuicio de la verificación de lo atinente a la caducidad de la acción, y de ser el caso, se acuerde continuar el proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

VI

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano C.G.A.M., asistido por el abogado M.E.A.M., antes identificados, contra la Resolución N° 01-00-000189 del 3 de agosto de 2005, emanada del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2.- ADMITE, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional propuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

M.L. ACUÑA LÓPEZ

Primera Conjueza

La Secretaria,

S.Y.G.

En cinco (05) de noviembre del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01351.

La Secretaria,

S.Y.G.