Sentencia nº 00074 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 27 de Enero de 2010

Mediante Acta de Inspección Fiscal S/N de fecha 29 de marzo de 2002, la Administración Tributaria Municipal hizo constar que para los períodos impositivos correspondientes a los meses de abril a diciembre del año 2001, ambos inclusive, la contribuyente Herbert & Moore, C.A. era para ese entonces una “empresa no residente”, en virtud de que no poseía la “carta patente” necesaria para ejecutar actividades comerciales dentro del Municipio, conforme a su Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos.

Por ello, luego del análisis realizado a las facturas emitidas para esos períodos, se determinó que la sociedad mercantil aludida debía pagar un aforo del 7% de la base imponible correspondiente al impuesto controvertido, monto que ascendía a diez millones setecientos diez mil trescientos setenta bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 10.710.370,76), actualmente expresado en diez mil setecientos diez bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 10.710,37).

Contra el Acta de Inspección Fiscal precedentemente señalada, la contribuyente no consignó escrito de descargos.

El 25 de junio de 2003, la empresa objeto de reparo fue notificada de la Comunicación S/N del 5 de mayo del mismo año, a través de la cual la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio P.M.F. delE.A. requirió formalmente el pago del impuesto no pagado anteriormente descrito.

En fecha 1° de diciembre de 2003, el referido ente dictó la Resolución S/N, por medio de la cual se determinó a cargo de la prenombrada contribuyente, el pago de la cantidad total de treinta y un millones seiscientos noventa y tres mil quinientos veinticinco bolívares con ochenta céntimos (Bs. 31.693.525,80), reexpresados en treinta y un mil seiscientos noventa y tres bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 31.693,53), en concepto de diferencia de impuesto, multa e intereses moratorios, en materia de patente de industria y comercio, correspondientes a los períodos impositivos abril a diciembre del año 2001; la cual fue notificada a la contribuyente el 13 de mayo de 2004.

Por auto del 20 de julio de 2004, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos “no penal” del Poder Judicial de Barcelona, Estado Anzoátegui recibió el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por la sociedad mercantil Herbert & Moore, C.A., en el cual denunció la nulidad de la Resolución impugnada, en los siguientes términos:

1. - Violación por parte de la actuación fiscal, de lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, en virtud de que el acto definitivo fue notificado después del año establecido en la norma en comentario, por lo que el sumario administrativo no es válido.

2. - Incompetencia de los funcionarios actuantes en el procedimiento administrativo.

3. -“Ausencia de Apertura del Sumario Administrativo”.

Conjuntamente con el recurso contencioso tributario, la contribuyente ejerció acción de amparo constitucional, ya que, según su criterio, la actuación administrativa vulneró su derecho a la defensa y su derecho al juez natural, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no le fue permitido a su representada interponer recurso jerárquico contra el acta fiscal emitida en fecha 29 de marzo de 2002, al ser ésta suscrita por el Alcalde del Municipio P.M.F. delE.A..

En ese orden, indicó que la acción de amparo fue incoada en forma accesoria al recurso principal, por lo cual debe conocerse como una medida cautelar, analizando el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni presentes en el caso concreto, en los siguientes términos:

(…)

La jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia establece la necesidad que el Amparo subsidiario dado su contenido cautelar se fundamente en la existencia de los siguientes elementos esenciales:

El Fumus B.I.: entendiendo como la apariencia razonable de un buen derecho que se alega como violado. En el presente caso, ha quedado demostrado y explicado, que mi representada a (sic) sido objeto de un procedimiento administrativo en el cual no se han garantizado los preceptos constitucionales para la defensa en el mismo, comenzando porque en dicho procedimiento administrativo no se aperturó (sic) tal como ha debido suceder el sumario administrativo, y tampoco se le otorgó derecho a descargos, pruebas y alegatos, se le priva de facto su derecho al recurso jerárquico, ya que la misma autoridad que dicta el Acta de Inspección es la máxima autoridad administrativa de dicha Alcaldía, violando además el derecho a un juez natural, ya que no se puede ser parte y juzgador en un mismo procedimiento, situaciones éstas que constituyen violación al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna.

El Periculum In Mora: es evidente que en caso de no suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente escrito, existiría la seria amenaza que fuera ilusorio el fallo definitivo, ya que estamos en presencia de un acto administrativo violatorio del debido proceso que está causando un perjuicio que no puede esperar hasta la definitiva para su solución, y lo que se pretende con esa solicitud de amparo es evitar que se agrave el daño producido con la emisión de este acto, y este daño agravaría por las acciones administrativas o judiciales que la Administración Tributaria que podría intentar contra mi representado por los supuestos derechos derivados a favor del Fisco Municipal por este inconstitucional acto, además por las serias limitaciones al derecho al libre comercio que le impone la propia Ordenanza de Patente de Industria y Comercio a las empresas insolventes, ya que los contribuyentes insolventes con el Municipio P.M.F. delE.A., no podrán participar en concursos ni licitaciones, ni celebrar contratos en el Municipio o iniciar otra actividad comercial o industrial sin cancelar lo adeudado, tal como lo dispone el artículo 102 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio de dicho Municipio.

Finalmente ciudadano Juez, en el presente caso y paralelo a la existencia de la presunción de un buen derecho y del periculum in mora, existe un fundado temor a que la parte agraviante cause lesiones en el patrimonio del agraviado, lesiones estas que sean de difícil reparación (periculum in damni) y este temor tiene su fundamento en las amenazas expresadas por la Directora de Hacienda del Municipio P.M.F. de lesionar el patrimonio del agraviado (…) en donde sin existir un acto administrativo definitivo (…) amenaza al patrimonio de mi representada con acciones judiciales para hacer efectivo sus supuestos ‘créditos fiscales, líquidos y exigibles’ (…)

. (Destacado del escrito).

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, mediante sentencia interlocutoria Nº 12 de fecha 30 de julio de 2008, declaró inadmisible el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, con fundamento en lo siguiente:

(…)

El Código Orgánico Tributario Vigente en su sección tercera de las notificaciones establece:

(…omissis…)

Por su parte el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, establece:

(…omissis…)

Asimismo el Artículo 266 del Código Orgánico Tributario Vigente, establece las causales de inadmisibilidad del recurso:

(…omissis…)

Este Tribunal Superior, pasa a analizar la causal indicada en el numeral 1 del antes citado artículo 266 ejusdem; observando (…) que la contribuyente recurrente HERBERT & MOORE, C.A., fue notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario S/N, en fecha trece (13) de Mayo de 2004; ahora bien, este Tribunal Superior, a los fines de establecer el lapso para la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, procede a dejar constancia por secretaría del siguiente cómputo (…) que en este Tribunal Superior, desde el día 14-05-2004 hasta el día 22-06-2004, ambas fechas inclusive, han transcurrido veinticinco (25) días de Despacho, pues los hubo: 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 del mes de Mayo del año 2004; 01, 02, 03, 04, 08, 09, 10, 11, 16, 17, 18, 21 y 22 del mes de Junio del año 2004; que aplicando la sencilla regla aritmética de la suma arroja que transcurrieron veinticinco (25) días de Despacho. Conste. Resultando evidente que el lapso de los veinticinco (25) días hábiles de despacho para la interposición del correspondiente Recurso Contencioso Tributario, comenzó a correr a partir del día hábil de despacho siguiente, es decir, a partir del día catorce (14) de Mayo de 2004, el cual venció el día veintidós (22) de Junio del año 2008 (sic) inclusive; sin embargo consta al folio 43, del presente asunto el Comprobante de Recepción, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en el cual se puede verificar que el día veinte (20) de Julio de 2004, a las 09:08 a.m., fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de Amparo (…) catorce (14) días después del vencimiento del lapso establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario Vigente, por lo que al excederse del plazo legalmente establecido, resulta EXTEMPORÁNEO el mismo de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 266 indicado up supra; y así se decide. En consecuencia este Tribunal (…) DECLARA INADMISIBLE, el presente Recurso Contencioso Tributario con A.C. interpuesto (…)

.

III

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

Mediante escrito consignado el 22 de octubre de 2008, la representación en juicio de la sociedad mercantil Herbert & Moore, C.A. impugnó la sentencia dictada por el tribunal de origen, en los siguientes términos:

Aduce, que su representada fue notificada del acto recurrido el día 13 de mayo de 2004, y que el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional fue presentado ante el juez a quo el día 20 de julio del mismo año, es decir, dentro del lapso de seis (6) meses previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por ende, considera que el recurso interpuesto “(…) nunca (…) fue interpuesto de forma extemporánea (…) ya que dicho recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional fue interpuesto dentro del lapso pautado por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 5 parágrafo (sic) para las impugnaciones de actos administrativos (…)”.

En consecuencia, solicita la apelante a esta Alzada la declaratoria con lugar de su alegato, con la consiguiente revocatoria del fallo recurrido.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, así como de la defensa formulada por la contribuyente Herbert & Moore, C.A., la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a decidir sobre la juridicidad del fallo dictado por el tribunal a quo al haber declarado inadmisible el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Resolución S/N, dictada en fecha 1° de diciembre de 2003, por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio P.M.F. delE.A., por medio de la cual se determinó a cargo de la prenombrada contribuyente, el pago de la cantidad total de treinta y un millones seiscientos noventa y tres mil quinientos veinticinco bolívares con ochenta céntimos (Bs. 31.693.525,80), reexpresados en treinta y un mil seiscientos noventa y tres bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 31.693,53), en concepto de diferencia de impuesto, multa e intereses moratorios, en materia de patente de industria y comercio, correspondientes a los períodos impositivos abril a diciembre del año 2001.

En tal sentido, señala la sociedad mercantil apelante, que el recurso interpuesto no pudo declararse inadmisible por extemporáneo, en virtud de que el mismo fue consignado ante el órgano jurisdiccional dentro del lapso de seis (6) meses previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por su parte, el fallo apelado declaró inadmisible la acción propuesta, por cuanto la misma fue incoada después de los veinticinco (25) días hábiles establecidos para tal fin, en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Visto lo anterior, se estima pertinente destacar que con ocasión de la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, esta Sala Político-Administrativa se vio en la necesidad de reinterpretar los criterios que pacíficamente había sostenido, así como a revisar el trámite que, hasta la vigencia de la Carta Magna de 1961, se le había dado a la institución del amparo constitucional cuando éste hubiere sido ejercido en forma conjunta a un recurso contencioso de anulación, ello a los fines de adaptar dicha figura jurídica a las previsiones contenidas en los artículos 26, 27, 257 y 259 del nuevo Texto Fundamental. Por tales motivos, acordó la Sala en tales casos, desaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo resultaba contrario a los principios de la institución del amparo (véase sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.).

En tal sentido, concluyó esta Alzada que en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso de anulación y acción de amparo constitucional, la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y establecimiento de derechos y garantías constitucionales, que otorgan una tutela temporal pero inmediata de la lesión, restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.

Por tal motivo, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la tempestividad del recurso principal, tal como ha sido realizado en anteriores oportunidades (vid sentencias Nros. 00338, 01188 y 00501 de fechas 28 de febrero de 2007, 4 de julio de 2007 y 24 de abril de 2008, casos: Techolisto, C.A., Compromiso y Combate contra el VIH/SIDA (COMVIH) y Acción Solidaria y FONACIT respectivamente); y en este sentido observa:

Resulta imperativo iniciar dicho análisis a partir de la revisión de las normas contenidas en los artículos 261 y 266 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 261.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste.

Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso.

1. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

2. La falta de cualidad o interés del recurrente.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener la capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente

. (Destacados de la Sala).

De la normativa anterior se observa que el legislador tributario estableció como un requisito de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario la figura de la caducidad, entendiendo ésta, tal como lo ha hecho la jurisprudencia, como el término extintivo de la acción por el transcurso del tiempo, que resulta de orden público y constituye un término fatal no sujeto a interrupción ni suspensión, no siendo susceptible de prorrogarse, ni aun por la expresa voluntad de las partes intervinientes en la relación obligacional; siendo, además, que debe estar establecida expresamente por la ley.

En tal sentido, la misma aparece siempre unida a la existencia de un plazo perentorio otorgado por la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, transcurrido el cual ya no es posible su ejercicio, resultando como efecto fundamental la extinción de un derecho, acción, o del posible ejercicio de una facultad o potestad según el caso.

De igual forma, se ha destacado como otro de sus elementos característicos el hecho de no admitir interrupciones y ser siempre aplicable de oficio, en virtud de la forma automática e inmediata en que opera, pudiendo aplicarse a diversidad de situaciones, vale decir, no sólo en cuanto al ejercicio de derechos subjetivos y acciones, sino también al ejercicio de otras situaciones, como facultades y potestades.

Así, pudo observar esta Sala del análisis del expediente que la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio P.M.F. delE.A., notificó a la contribuyente Herbert & Moore, C.A. la Resolución S/N, en fecha 13 de mayo de 2004, tal y como se demuestra del acto impugnado inserto a los folios 30 al 35 del expediente judicial. De igual manera, se aprecia que dicho acto no fue recurrido en vía contencioso-tributaria sino hasta el 20 de julio de 2004, lo que significa tal como lo indicara el a quo, que éste quedó firme por haber transcurrido el lapso de veinticinco (25) días hábiles, previsto en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, al cual se hallaba sujeto, motivo por el que se confirma la declaratoria de inadmisiblidad del recurso contencioso tributario incoado respecto del acto impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 266, numeral 1 del citado Código. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, debe esta Alzada declarar sin lugar la apelación formulada por la contribuyente Herbert & Moore, C.A., contra la sentencia interlocutoria con carácter de definitiva N° 12 de fecha 30 de julio de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. En consecuencia, se confirma el fallo apelado mediante el cual se declaró inadmisible el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por la contribuyente ya identificada. Derivado de lo anterior, queda firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la contribuyente HERBERT & MOORE, C.A., contra la sentencia interlocutoria con carácter de definitiva N° 12 de fecha 30 de julio de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la Resolución S/N, dictada en fecha 1° de diciembre de 2003, por la Dirección de Hacienda Municipal del MUNICIPIO P.M.F.D.E.A.. Derivado de lo anterior, SE CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos.

SE CONDENA EN COSTAS a la parte apelante, HERBERT & MOORE, C.A., en un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario ejercido, en razón de haber resultado totalmente vencida en el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos en razón de lo previsto en el artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintisiete (27) de enero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00074.

La Secretaria,

S.Y.G.