Decisión nº 162-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8948

Mediante escrito presentado en fecha 31 de agosto de 2011, el ciudadano C.L.M.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.151.597, asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 74, que en fecha 21 de septiembre de 2011, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 8948.

Por auto de fecha 4 de octubre de 2011, se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenándose tramitar la acción de a.c. solicitada.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de a.c. y subsidiariamente medida cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa:

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer del a.c. y, en tal sentido señala:

En casos como el de autos, cuando el recurso contencioso administrativo funcionarial – acción principal - se ejerce conjuntamente con una acción de a.c.c., esta última se convierte en accesoria de la acción principal, por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso funcionarial, por ser ésta la acción principal.

Así, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, a los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

De igual forma, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo – Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo - para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en primera instancia de la querella interpuesta y en consecuencia del presente amparo. Así se declara.

PUNTO PREVIO

Prima facie es oportuno señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: A.J.O.R. contra EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, estableció que los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de a.c.c., debe dársele a este último una tramitación identica al criterio establecido por la misma sala en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En ese sentido, es preciso indicar que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho tratamiento, de otorgarse el amparo inaudita alteram partem en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil. En atención a ello y planteada la oposición, el Órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, procederá a la revocación o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de a.c.. Así se establece.

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Declarado como ha sido por este Juzgado su competencia y el procedimiento a seguir en la presente causa, procede a emitir pronunciamiento con respecto a la acción de a.c., y al efecto observa:

Consagran los artículos 4, y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. (Subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, la solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial que pretende la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, está dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación en la medida que a través de ella se pretendan evitar las lesiones o amenazas de violación a derechos constitucionales, imposible de obtener por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.

Así, la naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso.

Dentro de este marco conceptual se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del a.c., no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe -en el caso sometido a su conocimiento- una argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos señalar que el a.c. sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican, esto es que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido estableciendo que con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

En el presente caso, alega el recurrente, del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que el mismo está viciado de nulidad absoluta, a su entender por estar inficionado de los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad conforme a los artículos 19 numerales 1, 2 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 2, 3, 7, 19, 22, 23, 49, 89 numerales 1, 2, 3 y 4, 93 y 95, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 440, 444, 445, y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo y alegando también así, los vicios de “…incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto impugnado, falso supuesto de hecho, error en el derecho aplicable, falta de motivación del acto administrativo, violación a la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa, abuso de poder por desviación del objeto del acto administrativo, violación de los límites de la discrecionalidad, abuso o exceso de poder…”.

Con relación a la acción de a.c. alega como fummus boni iuris que “…con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados, evidentemente que se encuentran perfectamente demostrados los extremos requeridos, en cuanto a la presunción del buen derecho es clara la inamovilidad sindical y la licencia sindical a la que tengo derecho …omissis…, asimismo es clara la afectación que a los derechos de los trabajadores de la Alcaldía afiliados a nuestra organización se les realiza al impedir el desarrollo de las actividades propias de la dirigencia sindical…omissis…” y con respecto al periculum in mora, alega el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., que señala lo siguiente: “…la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:

1-. Original de Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital N° 3405-1, de fecha 26 de mayo de 2011 (acto administrativo) (Folio 30 y 31).

2-. Copia simple de comunicación 112-04 de fecha 23 de septiembre de 2004, donde se acuerda el nombramiento como Administrador Jefe del recurrente (Folio 32 y 33).

3-. Copia simple de comunicaciones S/N, de fechas 7 de abril de 2008, y con sello de recibido de fecha 13 de marzo de 2008, respectivamente, dirigidas por el recurrente al Superintendente Municipal Tributario (Folios 34 y 36).

4-. Copia simple de comunicaciones, N° RRHH 476-08, de fecha 16 de abril de 2008, y N° DRHS-464-08, de fecha 11 de abril de 2008, dirigidas por la administración al recurrente (folio 35 y 37).

5-. Copia simple de comunicación S/N y sin fecha, dirigida por el Comité Sindical de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria al Superintendente Municipal Tributario (folio 38).

6-. Copia simple de circular S/N, de fecha 27 de junio de 2009, dirigida por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria a todo el personal adscrito a esa Superintendencia (folio 39).

7-. Copia simple de la P.A. N° 0312-2009, de fecha 29 de mayo de 2009. (folio 40 al 47).

8-. Copia simple de comunicación N° P-9, de fecha 27 de marzo de 2007, dirigida por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal al Director de la Oficina Regional Electoral Distrito Capital (Folio 48).

9-. Copia simple de solicitud de convocatoria elecciones sindicales, de fecha 27 de marzo de 2007 (Folio 49).

10-. Copia simple de comunicación S/N, de fecha 23 de mayo de 2007, dirigida por el Director de la Oficina Regional Electoral del Distrito Capital, al Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (Folio 50).

11-. Copia simple de comunicación N° P-9 - 134-07, de fecha 17 de julio de 2007, dirigida por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal al Director de la Oficina Regional Electoral del Distrito Capital (Folio 51).

12-. Copia simple de comunicación N° P9 - 103-07, de fecha 30 de mayo de 2007, dirigida por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal al Director de la Oficina Regional Electoral del Distrito Capital (Folio 52 y 53).

13-. Copia simple de Acta S/N, de fecha 31 de mayo de 2007, de Asamblea General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (Folios 54 al 56).

14-. Copia simple de comunicación N° P-9 - 113-07, de fecha 15 de junio de 2007, dirigida por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal al Director de la Oficina Regional Electoral del Distrito Capital (Folio 57).

15-. Copia simple de comunicación N° P-9 - 145-07, de fecha 23 de julio de 2007, dirigida por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal al Director de la Oficina Regional Electoral del Distrito Capital (Folio 58).

16-. Copia simple de memorando N° SG/M13897/07, de fecha 14 de noviembre de 2007, dirigida por el Secretario General a la Presidenta del C.N.E.. (Folio 59).

17-. Copia simple de Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 414, de fecha 12 de marzo de 2008 (Folio 60 al 63).

18-. Copia simple de planilla de la Dirección General del Trabajo (actualización de registros sindicales) (Folio 64 al 66).

19-. Copia simple de credencial, de fecha 23 de febrero de 2010 suscrita por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (Folio 67).

20-. Copia simple de notificación de convocatoria de elecciones sindicales, de fecha 15 de marzo de 2010, suscrita por la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital (Folio 68).

21-. Copia simple de auto N° 0057-07-10, boleta N° 152, sin fecha, suscrito por la Inspectora Jefe del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (Sede Norte) (Folio 69).

22-. Copia simple de publicación, contenida en el diario CIUDAD CCS, de fecha 10 de diciembre de 2010, en su página 17, sección deportes (Folio 70).

23-. Copia simple de Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, N° 3333, de fecha 15 de noviembre de 2010 (Folio 71 y 72).

Ahora bien, del examen del expediente y alegatos formulados por el recurrente, no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar de amparo la violación de los derechos constitucionales alegados, pues esgrime también en su solicitud la violación de normas de rango legal, que en el caso de autos corresponde efectuar en otra etapa de la causa, por estar este Tribunal actuando en sede constitucional, (Vid. – sentencia N° 492, de fecha 31 de mayo de 2000, caso INVERSIONES KINGTAURUS, C.A, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) y que en todo caso esta referido a vicios de legalidad en el procedimiento, pero que no corresponden a una infracción directa y grosera del Texto Constitucional.

Así pues, visto que parte de los alegatos explanados por el apoderado judicial de la parte accionante, se han fundamentado invocando normas infraconstitucionales o de primer y segundo grado, como lo son los artículos 8 y 440, de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 142 del Reglamento de la Ley del Trabajo, para de allí derivar la vulneración de derechos constitucionales, lo cual conllevaría necesariamente a la revisión de esas normas legales, que por demás, se reitera, en sede constitucional le está vedado hacer a este Juzgado, en razón de lo imperativo de confrontar directamente el hecho, acto u omisión presuntamente lesivo, con la norma fundamental que se denuncia como conculcada, pues la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu, es por lo que quien decide afirma, que lo realmente determinante para resolver acerca de la denuncia formulada es que exista una violación directa a una norma de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario del control de la legalidad. En definitiva la acción de amparo está reservada a situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, mas no de regulaciones legales, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Por todo ello, este jurisdicente forzosamente debe desestimar el fundamento invocado por el accionante en las normas infraconstitucionales planteadas.

Igualmente se observa, que no existe indicio alguno que permita deducir los eventuales daños y perjuicios que pudiera sufrir el presunto agraviado, no reparables por la sentencia definitiva, motivo por el cual, al no cursar en autos elementos que permitan constatar la existencia del requisito relativo al periculum in mora, resulta inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, motivo por el cual, al no haber sustentado, demostrado, ni acreditado el recurrente el peligro que representaría la negativa por parte de este Tribunal de lo solicitado, resulta forzoso declarar improcedente el a.c. solicitado. Así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Decidido como ha sido por este Tribunal la improcedencia de la acción de a.c., se pasa de seguidas subsidiariamente a analizar y decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la parte recurrente, y al respecto se señala:

En el presente caso, solicita el actor como pretensión principal la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual lo destituyen del cargo de Administrador Jefe, adscrito a la División de Logística de la Gerencia de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, por estar supuestamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aduce que la Administración desconoce o inobserva que gozaba de fuero sindical por cuanto se desempeñaba como Delegado General de la Seccional de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, SUMAT, del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (SUMEP M.L.D.F.) condición acordada en fecha 23 de septiembre de 2004.

Con relación a la medida cautelar, el recurrente manifestó: “De conformidad con lo estipulado en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual estipula … Omissis…” que “Si no se acuerda el mandamiento de A.C.C. solicitado, solicito muy respetuosamente se proceda a dictar Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que el mismo al ser ejecutado me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en la esfera de los derechos de quien suscribe la presente querella, sino que también afectan aquellos correspondientes a todos y cada uno de los trabajadores afiliados a nuestro sindicato, en beneficio de los cuales también se contemplo el mandato Constitucional de protección a la libertad sindical y la institución del Fuero Sindical y en cuyo desarrolló se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 440 de la Ley Orgánica del Trabajo (Antiguo 449 Ejusdem)”(Sic).

Es preciso indicarle a la parte actora, que la Ley en que fundamenta la pretensión de la medida cautelar, fue derogada por la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de octubre de 2010, la cual no estableció procedimiento alguno sobre medidas cautelares.

No obstante tal afirmación, este Juzgador en aras de garantizar la tutela judicial efectiva procede, en virtud de los poderes cautelares de los cuales esta investido, a analizar la medida cautelar solicitada y en ese sentido señala que todo solicitante de tutela cautelar debe argumentar y acreditar los hechos concretos avalados por pruebas fehacientes, de los cuales nazca la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de un simple alegato jurídico; en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente la idoneidad de la procedencia de la medida cautelar que haga nacer en el juzgador, la convicción de la necesidad de su otorgamiento.

Al respecto, se evidencia del escrito libelar, que la parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar, en “…la institución del Fuero Sindical y en cuyo desarrollo se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 440 de la Ley Orgánica del Trabajo…”(Subrayado del Tribunal); así mismo, se observa del Capítulo XI del recurso, que el accionante fundamenta la pretensión principal, entre otros aspectos, en “…la Institución del Fuero Sindical en beneficio de los Trabajadores y de organizaciones sindicales que los representan, Institución que es desarrollada y protegida por la Ley Orgánica del Trabajo en sus Artículos 440 y siguientes…omissis…”(Subrayado del Tribunal), verificándose de autos que la pretensión en ambas acciones es suspender los efectos del acto que lo separo del cargo, bien por nulidad o como consecuencia del otorgamiento de la medida cautelar.

Ante ello, debe citarse el contenido de la parte infine del encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (Subrayado y Negrillas del Tribunal).

Ello así, considera este Sentenciador que emitir un pronunciamiento con relación a este alegato, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado. Por ello, demostrado que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión de la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado, declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.L.M.A. asistido por el abogado L.R.R., contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la solicitud de acción de a.c..

TERCERO

IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de manera subsidiaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (3) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,

H.L.S.

EL SECRETARIO ACC,

J.E.C.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ) quedó registrada bajo el Nº

EL SECRETARIO ACC,

J.E.C.

HLS/edra

Exp. Nº 8948