Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 11 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución11 de Octubre de 2010
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil
PonenteAlbio Antonio Contreras Zambrano
ProcedimientoIncumplimiento De Contrato

como parte de pago a la contratista (CONSTRUCTORA MORANCA C. A.).

Lo anteriormente señalado tiene relación con EL PRINCIPIO DE “FAVOR DEBITORIS”, mediante el cual el contrato se interpreta a favor del deudor. En efecto en los casos dudosos que no pueda resolverse según las pautas anteriores se deberá estar siempre a favor del deudor en sentido de liberación. El 'favor debitoris' es la doctrina que se encuentra a favor del deudor al momento de interpretar una relación jurídica. Esta regla tuvo evolución filosófica jurídica. En derecho romano el vínculo entre acreedor y deudor era un poder de señorío. Luego se fue humanizando el tratamiento del deudor hasta llegar a poder otorgar mejor tratamiento (Pothier). En los contratos bilaterales ambas partes son deudores y acreedores en distintas posturas. Eso hace que no se pueda determinar a priori quien es deudor, ya que en algún momento del desarrollo de vínculo es deudor y luego será acreedor. Esto hace que se establezca que siempre debe atender a la equivalencia de las prestaciones. También se debe ver quien es la parte más débil ('favor debilis'). Ya que no en todos los casos el deudor es la parte débil, entonces no se puede equiparar deudor con parte débil. En el contrato de trabajo el obrero generalmente es parte débil pero es acreedor del patronal. El criterio que se debe seguir para marcar la debilidad en una parte contractual es la desinformación o falta de profesionalidad de aquella. No siempre se debe asimilar la parte débil al menor económicamente en un contrato sino al menor informado. Por eso se pregona actualmente no establecer el 'favor debitoris' sino el 'favor debilis' sea o no el deudor (Se establece en el proyecto de unión del código civil y comercial argentino).

En síntesis, el Tribunal invoca la buena fe como elemento interpretativo de los contratos, complementada con:

  1. - El principio del “Favor debitoris” que establece que en caso de duda, el contrato debe interpretarse a favor del deudor.

  2. - Las buenas costumbres, que son normas de conducta, emanadas de la práctica social de la comunidad consideradas de observancia obligatoria y,

  3. - El principio de interpretación “contra proferentem”, también denominado "interpretatio contra stipulatorem", establece que cuando no es posible hacer una interpretación literal de un contrato por causa de cláusulas ambiguas o contradictorias, la interpretación no deberá beneficiar a la parte que redactó esas cláusulas, ocasionando la oscuridad.

También lo antes señalado tiene también relación con EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN “CONTRA PROFERENTEM”, TAMBIÉN DENOMINADO "INTERPRETATIO CONTRA STIPULATOREM", que establece: que cuando no es posible hacer una interpretación literal de un contrato por causa de cláusulas ambiguas o contradictorias, la interpretación no deberá beneficiar a la parte que redactó esas cláusulas, ocasionando la oscuridad.

Son contratos en que una o varias partes, establecen o acuerdan con miras a contrataciones o negociaciones futuras, igual que en los contratos de adhesión, estos contratos cobran sentido en las contrataciones masivas.

En el caso bajo examen se aprecia que se está en presencia de un contrato al que debe aplicársele el citado principio.

En este orden de ideas, el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, expresó que:

la historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas

(Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78).

El Dr. J.L.S., Profesor de Derecho Comparado y Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ofrece una explicación acerca del cada vez más utilizado contrato en masa, así como de las cláusulas generales de contratación y sus reglas de interpretación contractual, dejó sentado el siguiente criterio:

Como cenit de estos breves apuntes, debemos decir que ha llegado ya el momento de generalizar la aplicación de la normativa protectora de la parte débil; de concebirla no ya como una normativa sectorial, excepcional frente a las disposiciones del Código Civil, sino como una teoría general del contrato, que defienda la equidad, el equilibrio entre las partes contratantes en todo tipo de contrato, sin detenerse a examinar si una de las partes es o no un consumidor, sino si se ha visto, simplemente, obligada! a someterse a las cláusulas generales impuestas por la otra

Las reglas de interpretación de los contratos estandarizados estudiadas podemos reducirlas a las siguientes:

En caso de contradicción o divergencia entre una cláusula general y una cláusula particular de un contrato, se aplicará esta última de manera preferente. Igualmente, en caso de contradicción o divergencia entre una cláusula general y una particular, se deberá resolver aplicando la cláusula más beneficiosa para el adherente, y en caso que no sea posible determinar que cláusula es más beneficiosa, se aplicará la cláusula particular.

En caso de contradicción o divergencia entre dos cláusulas generales, la cuestión deberá resolverse a favor de aquella que tenga mayor importancia de acuerdo con la economía del contrato. Cuando no sea posible determinar cuál de las cláusulas tenga mayor importancia, se aplicará la regla de interpretación contra proferentem y, con ello, se deberá elegir la cláusula más beneficiosa para el adherente

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Para ingresar como miembro correspondiente el DR. E.R.G., Academia Colombiana de Jurisprudencia celebró en esta fecha una sesión solemne, en la cual ingresó como Académico Correspondiente el mencionado jurista, en Bogotá, 27 de octubre de 2004, hizo la siguiente disertación:

“En punto del origen de los vicios del consentimiento se encuentra un llamativo relato de Cicerón escrito a propósito de un caballero romano, que pese a haber sido engañado en la compra de una villa en la ciudad de Siracusa, mediando información falsa o reticente, no tuvo a su disposición medios jurídicos idóneos de protección ante la injusticia. Se lee en el texto lo que sigue: “¿Cómo punir a los reticentes, qué se debe pensar de aquellos que se valen de discursos venales? El caballero r.C.C., hombre perspicaz y muy culto, habiendo llegado a Siracusa, para descansar, como normalmente lo hacía, y no para comerciar, declaraba querer comprar unos jardines, donde poder invitar a los amigos y estar en paz sin perturbadores. Siendo difundida dicha noticia, un banquero de nombre PITIO, le hizo saber que él no tenía jardines para vender, pero que ponía a disposición de CANIO, si le complacía, sus jardines, en los que fue invitado a cenar para el día siguiente. Una vez que se dio la confirmación de la aceptación a la invitación, PITIO, que como banquero tenía buena amistad con cualquier tipo de personas, llamó a los pescadores, y les pidió pescar delante a sus jardines el día siguiente, y les dijo qué quería que hicieran. CANIO llegó a tiempo para la cena, y se encontró con un suntuoso banquete preparado por PITIO; delante de sus ojos se paraban una multitud de barcas; cada uno llevaba a los pies de PITIO aquello que había agarrado, de modo que delante de los pies de PITIO se encontraban numerosos peces. Entonces CANIO dijo: ‘PITIO, ¿qué significa todo esto? ¿Tantos peces, tantas barcas?’. Y aquél respondió: ‘¿De qué te maravillas? En este lugar de Siracusa existen todos los peces que quieras, aquí existe una fuente de agua, [por el que no pueden faltar] en esta villa’. Lleno de interés CANIO suplicó a PITIO de venderle la villa; PITIO se muestra con un poco de dudas; CANIO le suplica nuevamente y afirma estar dispuesto a pagar cualquier precio. Al final CANIO, hombre un tanto crédulo pero rico, compró por cuanto PITIO quería que fuese comprada la casa, también los anexos; redacta los documentos y perfecciona el negocio. El día después CANIO invita a sus familiares y él mismo llega (a la villa) a buena hora. No ve ninguna embarcación, pregunta a su vecino si por casualidad había alguna fiesta de pescadores, ya que no había visto a ninguno. ‘No que yo sepa’, responde; ‘pero aquí no suele pescar ninguno, ayer me maravillé de lo que sucedió’. CANIO se encuentra consternado; ¿pero qué podía hacer? Si todavía no había publicado las fórmulas sobre el dolo malo mi compañero y mi amigo Aquilio, en las que cuando le preguntaban qué era dolo malo respondía: dar a entender una cosa y hacer otra. Admirable respuesta y digna de un sabio en definir. De donde se infiere que PITIO y todos aquellos que se valen de estos artificios y engaños son pérfidos, malos y perjudiciales, y no pueden hacer cosa alguna útil acompañándola tantos vicios”. (Omissis)

La regla de la interpretación contra proferentem o contra stipulatorem significa que las cláusulas ambiguas o dudosas se interpretan en contra de quien las redactó. Esta regla de interpretación se utiliza para dilucidar el sentido de un contrato o cláusula contractual, válido como reflejo de la voluntad común de las partes, pero que por su oscuridad, ambigüedad o contradicción interna, no la expresa con suficiente claridad; si no se puede averiguar su sentido por otros medios, se presumirá que el correcto es el que favorezca a la parte que no lo redactó para evitar que quien lo hizo pueda llegar a aprovecharse indebidamente de su labor o como forma de atribuirle la responsabilidad de la oscuridad, puesto que pudo y debió haber actuado con mayor diligencia al redactar el contrato. Es la carga de hablar claro que pesa sobre quien lleva la iniciativa contractual, que se corresponde con una autorresponsabilidad cuando no se cumple satisfactoriamente con ella. Nuestro Código civil la consagra en su artículo 1624, dictado en un ambiente individualista, pero cuyo sentido y aplicación se ha redimensionado debido al fenómeno de los contratos de adhesión. A raíz de las condiciones generales esta regla de interpretación ha devenido más exigente por cuanto ella no sólo operaría en contra de quien redactó la cláusula, cuando esta es oscura, dudosa u ambigua sino que también operaría cuando el intérprete, por ejemplo, frente a una duplex interpretatio de una cláusula contractual, acoge aquella interpretación que resulta más favorable al adherente, es decir que independientemente de que la cláusula general sea ambigua u oscura, ella se debe siempre interpretar, tratándose de condiciones generales, a favor del adherente (interpretatio pro consumatore).

De tal manera que la interpretatio contra proferentem actúa en cambio, en caso de ambigüedad de las cláusulas en el sentido de atribuir preferencia a una interpretación desfavorable para la parte que las ha redactado. Se ha demostrado que el principio de la interpretatio contra proferentem constituye un principio de interpretación comúnmente acogido en los ordenamientos jurídicos estatales. Esto ha encontrado amplias aplicaciones en la praxis arbitral internacional y ha sido identificado muchas veces por la doctrina como formando parte de los principios generales del Derecho que por los principios de “FAVOR DEBITORIS”, y “CONTRA PROFERENTEM”, TAMBIÉN DENOMINADO "INTERPRETATIO CONTRA STIPULATOREM", el contrato de finiquito se interpreta a favor de AEULA , pues debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez es soberano en la interpretación de los contratos y conforme al PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y DE LA SOBERANÍA DEL JUEZ EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS: De acuerdo al principio denominado “iuri novit curia” los jueces pueden, sin suplir hechos no alegados por las partes, pueden elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, en atención a su ineludible deber jurisdiccional.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 270, de fecha 31 de mayo de 2.005, contenida en el expediente número 2005-000080, caso: (Eduardo E.S.N. c/ M.C.C., ), ratificó:

“Es menester señalar, que el sentenciador con base en los principios dispositivos, el iura novit curia y debido a su deber jurisdiccional, debe aplicar e interpretar el derecho alegado o no por las partes a los hechos presentados y probados por éstas para elaborar los argumentos de derecho que sustentan su decisión.

Ahora bien, la calificación de la acción es una cuestión de derecho que determina el juez mediante la subsunción de los hechos alegados por las partes a las normas jurídicas, la cual puede diferir de la calificación dada por las partes a la demanda, en virtud de lo dispuesto por el principio iura novit curia.

En efecto, esta Sala mediante sentencia N° 270, de fecha 31 de mayo de 2005, Exp N° 2005-000080, caso: E.E.S.N. c/ M.C.C.), con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, ratificó:

“…Dentro de estas consideraciones Jurisprudenciales, la Sala, dando aplicación sistemática y concatenada a su doctrina, en decisión N° 02 del 17 de febrero de 2000, Exp. N° 96-789 en el juicio de R.W.M. contra H.Q., estableció:

“...La doctrina de la Sala sobre el cumplimiento del requisito de exhaustividad de la sentencia, expresa que además de decidir sobre todos los alegatos y defensas planteados en el libelo de la demanda y en la contestación

(...Omissis...)

Respecto de lo expresado en el fallo, esta Sala ha indicado que:

“...conforme al principio admitido “iuri novit curia” los jueces pueden, “si no suplir hechos no alegados por las partes”, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional...”. Con relación a la soberanía del juez respecto de la calificación jurídica, necesariamente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma. Según Chiovenda, lo que la regla prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos, tales que individualicen una nueva acción o una nueva excepción a aquellos que se hacen valer por las partes, porque tanto la acción como la excepción, se individualizan por el hecho y no por la norma. Por consiguiente, si un mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio del punto de vista jurídico está permitido al juez, pero los hechos deben haber sido correctamente alegados” (Sentencia de 04-10-93, ratificada el 12-08-99)....” (Resaltado de la Sala) (caso: la Sala, dando aplicación sistemática y concatenada a su doctrina, en decisión N° 02 del 17 de febrero de 2000, Exp. N° 96-789 en el juicio de R.W.M. contra H.Q.…” (Resaltado del texto).

De modo que el Juez es soberano con relación a la calificación jurídica de la acción judicial intentada, e indefectiblemente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma, que en el presente caso se encuadra dentro de los contratos a que se contrae el artículo 1.133 del Código Civil, cuyo cumplimiento está previsto en el artículo 1.167 eiusdem.

Ahora bien en cuanto a la soberanía del Juez en la interpretación de los contratos, el Tribunal observa: En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente la doctrina con respecto a la soberanía de los jueces de instancia la interpretación del contrato, salvo que el Juez incurra en desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, lo que da lugar a la denuncia en casación, a través del primer caso de suposición falsa, así lo dejó establecido la mencionada Sala en sentencia de fecha 29 de noviembre de 1995, en el expediente N° 94-703, N° 56910, en donde expresó:

“…Constituye doctrina reiterada de esta Corte, que la interpretación de los contratos es cuestión de hecho reservada a los jueces de instancia, controlable por esta Sala sólo cuando el sentenciador hubiese incurrido en suposición falsa, salvo que el Juez califique erróneamente el negocio jurídico, y lo subsuma en una norma que no es aplicable, error éste de derecho".

De tal manera que la Sala reiteradamente ha indicado que la interpretación de los contratos corresponde a los jueces de instancia, por ende, sus decisiones sólo pueden ser atacadas en casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 eiusdem, el cual permite a la Sala conocer de aquellas denuncias que acusen el error en la calificación del contrato (error de derecho o por suposición falsa) y desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, lo que conduciría a que la cláusula establecida produzca los efectos de una estipulación no celebrada, lo cual debe denunciarse por suposición falsa. (Sentencia de fecha 15-11-05, caso MAPER EXPORT S.A., contra la EMPRESA INTEGRAL DEL TÁCHIRA S.A.).

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión de fecha 25 de enero de 2.008, contenida en el expediente número AA20-C-2005-000831, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA P.V., al referirse a la inviabilidad de una denuncia con respecto a la interpretación de los contratos alegándose erróneamente la mutilación y un cambio en la inteligencia de su contenido como engendro imaginativo, dejó establecido lo siguiente:

“No obstante, aun cuando la razón anterior es contundente y determina la absoluta inviabilidad de la presente denuncia, esta Sala constata que con el argumento referido a que en la interpretación del contrato de arrendamiento financiero cuya resolución se solicita, ambos sentenciadores mutilaron su contenido, produciendo un cambio tan importante en la inteligencia de su contenido, que los llevó a fundar su decisión en un error propio de su creación, “…es decir, a fundar su decisión en un elemento engendrado imaginativamente…”. Cabe destacar, que lo pretendido por el formalizante es justificar lo que para él constituye la falta de cualidad e interés de la parte demandada, sin embargo, no precisa cuál es el hecho positivo y concreto falsamente establecido por el juez a partir de la alegada desnaturalización o mutilación del contrato” .

  1. Valor y mérito jurídico probatorio del documento referido a la inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y S.M.d.E.M., de fecha 09 de diciembre de 1.999, signado con el número 5514.

    Esta prueba ya fue valorada en el texto de este fallo a la que no se le otorgó ningún valor ni eficacia jurídica probatoria por ser una extra litem y con base a los planteamientos efectuados cuando fue debidamente analizada.

  2. DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte actora promovió la testimonial de la ciudadana M.D.V.S., titular de la cédula de identidad 2.455.382, domiciliada en Mérida, Estado Mérida.

    Esta prueba ya fue debidamente analizada y valorada en el texto de este fallo.

CUARTA

DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA EN EL INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FINIQUITO:

1) Valor y mérito jurídico probatorio del contrato denominado contrato de finiquito.

Constata el Tribunal que la referida prueba fue examinada y valorada ut supra, como un documento público al cual se le asignó pleno valor jurídico probatorio, resultando inoficioso volverla nuevamente a examinar.

2) DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte demandada promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos Y.H.D.Q., MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, J.A.Q. y R.R., titulares de las cédulas de identidad números 6.001.546, 10.718.571, 4.493.286 y 3.799.002 respectivamente, domiciliados todos en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

DECLARACIÓN DE LA TESTIGO Y.H.D.Q.. El Tribunal constató que al folio 647 la precitada testigo no compareció a testificar, por lo que su declaración es inexistente y en consecuencia no es objeto de valoración.

DECLARACIÓN DE LA TESTIGO MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO. El Tribunal constató que al vuelto del folio 647 la prenombrada testigo no compareció a declarar, por lo que su testimonial es inexistente y en consecuencia no es objeto de valoración.

DECLARACIÓN DEL TESTIGO R.R.. El Tribunal verificó que al folio 651, el referido testigo no compareció a testificar, por lo que su declaración es inexistente y en consecuencia no es objeto de valoración.

DECLARACIÓN DEL TESTIGO J.A.Q.. El Tribunal observa que la declaración efectuada por este testigo se infiere a los folios 648 y 649, el declarante al ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que tenía conocimiento de la existencia del conjunto residencial “P.R.G.”, ubicado en la Avenida Los Próceres de Mérida, porque vivió ahí. Que tenía conocimiento que la constructora estaba representada por el ingeniero Morantes y que a la misma se le habían asignado dos apartamentos en calidad de préstamo como oficinas de campo, los cuales estuvieron desocupados, pues nunca los vio ocupados. A la pregunta en cuanto a que señalara si se refería a la etapa de construcción o posteriormente a ésta etapa; contestó: “Yo creo que fue a la primera etapa”. Al momento de ser repreguntado, señaló que es miembro de la Junta directiva de AEULA, tanto de la anterior junta con la doctora Domitila, como de la actual. El repreguntante señaló que el testigo en referencia tenía interés directo en dicho procedimiento, que por lo tanto impugnaba todas y cada una de las repuestas anteriores. Observa el Tribunal que el testigo señaló, que la empresa en cuestión (CONSTRUCTORA MORANCA C.A.), estaba representada por el ingeniero Morantes, a quien le fueron asignado dos apartamentos en calidad de préstamo, como oficinas de campo, los cuales estuvieron desocupados, pues nunca los vio ocupados, sin embargo tal aseveración no tiene asidero real, toda vez que en el contrato de finiquito no especificó préstamo alguno, aunado a ello el referido testigo, a la pregunta en cuanto a que señalara si se refería a la etapa de construcción o posteriormente a ésta etapa; contestó: “Yo creo que fue a la primera etapa”, respuesta que evidencia incertidumbre en cuanto a si el presunto préstamo había sido en la primera o segunda etapa, además dijo ser directivo de AEULA, tanto en la anterior directiva como en la actual, lo que implica interés en declarar a favor de AEULA: Por lo anteriormente expuesto este Juzgador considera que la referida testimonial carece de eficacia jurídica probatoria y así se decide.

QUINTA

Que los hechos alegados en la reconvención como pretensión de la parte demandada no fueron probados en la oportunidad legal respectiva.

SEXTA

SOBRE EL FINIQUITO Y SU HOMOLOGACIÓN: Precisa este Tribunal, destacar el criterio doctrinario del jurista Marcano Rodríguez que ha establecido: “El requerimiento de la motivación de las sentencias es para los litigantes una de las más preciosas garantías, y obedece al derecho que tienen las partes, sobre todo aquella cuya acción o excepción resulta rechazada, a que se le satisfaga haciéndole conocer las razones que hayan guiado el criterio del juez para negar o desconocer su pretendido derecho, como una demostración de que aquél no ha procedido caprichosa y arbitrariamente, sino con un detenido y serio análisis de sus elementos de defensa”, criterio éste que se adapta a las Garantías Constitucionales contenidas en nuestra Carta Magna en sus artículos 26 y 49 numeral 1°, en este sentido este jurisdicente, luego de realizar un estudio a las actas que conforman la presente apelación, hace algunas acotaciones con respecto al finiquito: De allí que el denominado “FINIQUITO” firmado entre las partes contenga tal contrato, pues todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en las leyes, tal como lo señala el artículo 1.140 del Código Civil el cual establece lo siguiente:

Artículo 1.140. Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este Título sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en lo Títulos respectivos para algunos de ellos en particular en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás muy especiales

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En este orden de ideas el Tribunal observa lo siguiente:

El convenimiento es un acto de disposición de los derechos litigiosos materia del juicio, por lo que únicamente pueden realizarlo con eficacia jurídica quienes están facultados para poder disponer de ellos. Es la renuncia que hace el demandado a las excepciones que pueda oponer y acepta todo lo que pida la parte actora.

Dispone el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal

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Asimismo el artículo 263 eiusdem, señala que:

"Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal".

Por su parte el artículo 264 ibídem, establece:

"Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones".

Es oportuno señalar para él que decide el dispositivo 1.113 del Código Civil:

Artículo 1.113.- El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

Igualmente los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, establecen:

Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.

Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley

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SÈPTIMA

DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, Y DE LA SUSCRIPCIÓN DE UN NUEVO CONTRATO: Para analizar los daños materiales contractuales, este Tribunal, los examina desde varios puntos de vista, mediante criterios legales, doctrinarios y jurisprudenciales:

CRITERIOS LEGALES: A tales efectos establece el Artículo 1.133 del Código Civil, que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, es decir, es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas tendientes a lograr entre ellas un enlace jurídico que genere en forma específica obligaciones.

En este orden de ideas, estipulan los Artículos 1.133, 1.160, 1.167, 1.579, 1.592, 1.594 y 1.595 del Código Civil, que:

Artículo 1.133 “el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.”

Artículo 1.160 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.

Artículo 1.167 “En el Contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiera lugar a ello.”

Artículo 1.185 “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

Artículo 1.264 “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”

Artículo 1.273 “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.”

Artículo 1.271. El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

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Artículo 1.274 “El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo.

A tales efectos establece el Artículo 1.133 del Código Civil, que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, es decir, es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas tendientes a lograr entre ellas un enlace jurídico que genere en forma específica obligaciones.

En este orden de ideas, estipulan los Artículos 1.160, 1.167, 1.133, 1.579, 1.592, 1.594 y 1.595 del Código Civil.

En este sentido, debemos observar el régimen especial de la responsabilidad por daños se encuentra contemplada en el artículo 1185 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1.185. El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

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El anterior artículo es el fundamento de la responsabilidad extracontractual en nuestro sistema jurídico y por otra parte, la responsabilidad por daño contractual se contempla en los artículos 1264 y 1271 de la norma sustantiva civil los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 1.264. Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención

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Omissis…

Artículo 1.271. El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

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Es así que toda persona sin distinción puede ser natural o jurídica (sociedades mercantiles, fundaciones, el estado venezolano, las gobernaciones y, el municipio, entre otros), que con intención, negligencia o imprudencia haya ocasionado un daño, está obligado de forma imperativa a repararlo.

En el presente caso, el demandante fundamenta la presente demanda en los artículos 1.269, 1.212, 1.742 del Código Civil.

Es conveniente destacar que la doctrina nacional al respecto es contradictoria por cuanto existen autores que indican que la acción por daños y perjuicios debe ser accesoria a la de cumplimiento contractual o resolución por incumplimiento conforme el análisis que del artículo 1264 del Código Civil realizan; mientras que otro sector establece que sí es posible interponer la demanda de forma independiente y autónoma conforme al artículo 1271, lo que sí está claro en principio es que la responsabilidad contractual excluye en principio a la responsabilidad ordinaria por hecho Ilícito o Aquiliana, por cuanto la fuente de tal responsabilidad es totalmente diferente en ambos casos y en la primera la culpa, la causalidad y el daño deviene del incumplimiento de normas contractuales y en la ordinaria de otras diferentes a las contempladas en el contrato. Es así que, debe asumir este sentenciador postura en la presente causa acerca de la posibilidad de ejercitar la presente demanda de forma autónoma, para lo cual debe hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 1264 del Código Civil establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, siendo el deudor responsable de daños y perjuicios en caso de contravención, del cual puede verificarse los siguientes requisitos o elementos: A.- Las obligaciones, ya sean de Dar, Hacer o No Hacer, deben ser cumplidas en principio en especie, es decir, tal y como se pactaron en el contrato, B.- El deudor será responsable por Daños y Perjuicios en caso de no cumplir tal obligación como fue pautada; mientras que el artículo 1271 reza que el deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios en el caso de inejecución de la obligación, como también por el retardo en su ejecución, salvo que demuestre que tal inejecución o el retardo fueron ocasionados por una causa no imputable a él, aunque de su parte no haya habido mala fe, del cual puede extraerse las siguientes características: 1.- El deudor solo podrá ser condenado al pago de daños y perjuicios en caso de que se verifique la inejecución de la obligación o el retardo en su ejecución. 2.- Será eximente de su responsabilidad que el hecho dañoso devenga de una causa no imputable a él y C.- No es causal eximente de la Responsabilidad el actuar de buena fe.

Aunado a lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sido constantes y uniformes en sostener que para accionar daños y perjuicios hay que distinguir si la acción es contractual o extra contractual, la primera puede ser ejercida en todo caso; pero la derivada del contrato, dada su naturaleza, no goza de autonomía, debe proponerse en forma subsidiaria a la de resolución o cumplimiento de contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, se ha sostenido además que mediando un contrato bilateral incumplido, es contrario a derecho pretender daños y perjuicios independiente de la resolución o del cumplimiento del contrato que contiene obligaciones recíprocas, pues se estaría en contratos aun no resueltos expresamente y por consiguiente, susceptibles de acciones posteriores, sería ilegal que si la demandada ha incumplido, se le exijan daños y perjuicios sin aceptar el cumplimiento o pedir la resolución.

Debe entenderse entonces, que la responsabilidad civil contractual, como ya hemos dicho, es la obligación de reparar los daños causados por incumplimiento de una obligación nacida de un contrato, vale decir, las obligaciones contractuales son las prestaciones a las que se obligan las partes en la oportunidad de celebrar o suscribir un convenio para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico (artículo 1133 del Código Civil).

Por lo tanto, debe resaltarse que el contrato es el creador de obligaciones que en todo caso tienen fuerza de ley entre las partes, debiendo las partes contratantes cumplir exactamente aquello a lo que se ha comprometido (artículos 1159 y 1264 eiusdem). Por otro lado, las obligaciones contractuales emergen no solo del contrato celebrado entre las partes, sino también las que derivan de la equidad, el uso o la ley. (Artículo 1160 del Código Civil).

El incumplimiento de un contrato pudiera causar un daño material o patrimonial de carácter contractual en cual consiste en una pérdida o disminución de tipo económico o patrimonial que una persona experimenta en su patrimonio, pero en el caso que se a.n.s.c.n. daño material o patrimonial de carácter contractual, tanto es así que la acción judicial de incumplimiento de contrato, por las razones ya señaladas debe ser declarada sin lugar, y de igual manera debe ser declarada sin lugar la pretensión de la parte actora del pago de daños y perjuicios y así debe declararse.

CRITERIOS DOCTRINARIOS: En ese orden de ideas, es necesario para quien aquí se pronuncia definir la responsabilidad contractual, haciendo uso para ello del trabajo presentado por el Dr. G.R.M. en sus “Notas de una controversia sobre la naturaleza de la responsabilidad contractual, incluido en la obra El Código Civil Venezolano en los inicios del siglo XXI”, en conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804 (pp.453-454; 2005), donde se conceptualiza ésta como:

…la obligación de reparación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación contractual. Es una de las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la obligación contractual, tal como lo prescriben los artículos 1264 y 1271 del Código Civil venezolano. Como es sabido, ante el incumplimiento de una obligación contractual podrá exigir el cumplimiento forzoso de la misma; si se trata de un contrato bilateral, podrá demandar además la resolución del contrato; y podrá, ya sea como acción autónoma o como accesoria a las anteriores, exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de la obligación que el deudor había asumido…

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Igualmente los eminentes juristas venezolanos Maduro y Pittier enseñan que:

…la responsabilidad civil contractual es la obligación de reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de un contrato…Omissis…

La responsabilidad contractual se distingue tradicionalmente de la responsabilidad extracontractual, entendiendo que se está en presencia de la responsabilidad contractual cuando existe un contrato entre quien reclama la indemnización y aquel a quien se le imputa; se presenta una contravención o incumplimiento de obligaciones contenidas en ese contrato y el daño consistente en la privación de una ventaja que el contrato habría brindado o en la privación del interés que dicho contrato pretendía satisfacer… Omissis…

De acuerdo a la doctrina tradicional, para que pueda darse un supuesto de responsabilidad contractual, además de la existencia de un contrato, deben darse los mismos elementos que son necesarios para que exista responsabilidad civil extracontractual, a saber, debe haber culpa, daño y relación de causalidad. Se indica además tradicionalmente que la responsabilidad civil contractual y la extracontractual son una misma institución, que es la responsabilidad civil, existiendo diferencias de grado y accesorias entre ambos tipos de responsabilidades…

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Del incumplimiento del contrato se deriva una Responsabilidad Contractual, sobre la cual precisa el autor patrio Dr. V.L.G. en su Tratado Elemental de Derecho Civil (T.V, p.238-239; 1981) que:

…el daño contractual es el que deriva de la inejecución de la obligación o del contrato, bien sea total o parcial o el retardo en la ejecución. En este caso, la acción de daños y perjuicios es subsidiaria y deriva del contrato o de la obligación…

En ese mismo sentido el autor Dr. N.P.P. en su obra “Código Civil”, precisa al citar jurisprudencialmente la decisión de la otrora Corte Suprema de Justicia del 08 de febrero de 1965 respecto al artículo 1271, la cual indica que:

… la acción de daños y perjuicios debía ser subsidiaria a la acción principal de cumplimiento o resolución, como lo indica el citado Art. 1.167, sin que sea procedente acogerse al Art.1.271 invocado por la demandante, porque mediando un contrato bilateral incumplido, es contrario a derecho pretender daños y perjuicios con absoluta independencia de la resolución o del cumplimiento del contrato, que contiene obligaciones reciprocas…omissis… y si se admitiera la acción por daños y perjuicios, se estaría en presencia de contratos aún no resueltos expresamente y, por ende, susceptibles de acciones posteriores; además, si la demandada ha cumplido en todo o en parte esa obligación de pago, es ilegal exigir daños y perjuicios sin aceptar el cumplimiento o pedir la resolución con las consecuenciales devoluciones a que haya lugar

(p.715).

Ahora bien con respecto a la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios según E.M.L. en su obra Curso de Derecho de Obligaciones, Tomo I, pág. 166, enseña:

No basta que el deudor contravenga o incumpla el deber de cumplir las obligaciones tal y como han sido contraídas…; no basta con el incumplimiento o la inejecución pura y simple de la obligación, sino que además debe concurrir otra condición fundamental: que dicho incumplimiento sea de carácter culposo……..

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El destacado procesalista H.d.P. (Traite Elementaire du Droit Civil Belge, Tomo 2º, página 846), al tratar de la opinión dominante en la materia, asiente:

Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana (extracontractual), la mayor parte de la doctrina, y en esta mayoría se incluyen la mayoría de los civilistas, se pronuncia a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato… Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros. Por tanto, desde que hay un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la responsabilidad aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual

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Para el destacado jurista Josserand (Derecho Civil, Tomo II. Vol. 1º, Pág. 368), al preguntarse si podían yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, contesta:

Esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros, y para quien no esté prevenido, plantear así el problema es resolverlo. Las dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero, y además, un contratante, del mismo modo que un francés no es un extranjero y además un francés, no pueden sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho la responsabilidad delictual…

Al mismo tiempo, es menester traer a colación lo expresado por el citado autor E.M.L., en la compilación de autores venezolanos, titulada Indemnización de Daños y Perjuicios (2001), relacionado a la responsabilidad civil, contractual y delictual, donde dejó sentado lo siguiente:

…Si una persona se obliga a realizar determinada prestación mediante un contrato, está limitando su propia conducta, por lo menos en lo que se refiere al cumplimiento material de lo que se ha obligado. Si incumple el pacto, surgirá entonces una responsabilidad derivada de ese incumplimiento, la cual tendrá por efecto la obligación de reparar. Puede ocurrir también que una persona no haya limitado su propia conducta suscribiendo ningún contrato pero un error en dicha conducta, cualquier actividad culposa en su modo de actuar cause un daño a un semejante y entonces quede obligado a indemnizar el perjuicio ocasionado. En el primero de los casos estamos ante un tipo de responsabilidad contractual derivada del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de un contrato; en el segundo, nos enfrentamos ante un tipo extracontractual o delictual de responsabilidad, originada en la realización de un hecho ilícito por parte del agente que lo realiza…

Por su parte, el autor J.M.-Orsini, en su obra “La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos” (2006), 3era. Edición, diferenciando la responsabilidad contractual de la extracontractual, expone:

La responsabilidad contractual, por descansar sobre la idea de la autonomía de la voluntad de las partes, hace comprensible que exista respecto de ella una cierta libertad para graduar en el propio contrato la diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de las obligaciones que las partes se han impuesto libremente así mismas. La doctrina y la jurisprudencia se inclina por la validez de la cláusulas contractuales limitativas y aún exoneratorias de responsabilidad, con la única salvedad del dolo y de culpa grave asimilable a dolo, salvedad esta, por lo demás, que es mera consecuencia de la regla lógica de que no se concebiría la obligación en sí misma si el contrato autorizada ya al deudor para incumplirlo intencionalmente.

En materia de responsabilidad extracontractual, en cambio, la cuestión de la validez de los contratos celebrados con el objeto de limitar o de exonerar de responsabilidad a una parte en el caso de que ella resultare agente de un daño que eventualmente pudiere afectar a la otra, está lejos de tener una solución unánime…

Este tratadista venezolano J.M.O., complementa su anterior criterio al señalar que para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág. 276 y ss.).

El autor E.P.S. en su obra curso de Obligaciones. Derecho Civil III, hace una clasificación de la responsabilidad civil y señala:

”La doctrina distingue dos grandes categorías de responsabilidad civil: la contractual, que comprende el régimen de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato; y la extracontractual, que comprende el régimen de la indemnización causados por el incumplimiento de una obligación sin que exista ningún vínculo previo, ningún contrato, entre la víctima y el agente del daño. (Citado en el trabajo de E.N.A.).

En este orden de ideas, el autor patrio T.C., en la obra “Indemnización de Daños y Perjuicios”, comenta:

La necesidad de una demostración del daño patrimonial resarcible, experimentado por el pretensor de la reparación, supone el aporte de todo el material de conocimiento, sobre cuya base el organismo jurisdiccional ordenará la aplicación de un acto coactivo contra los bienes del obligado. Sin embargo, la prueba del perjuicio completa tan sólo un sector de la configuración de la relación obligacional, al que se suman la demostración de la culpa y del nexo causal......

La aportación del material de conocimiento que permite subsumir la situación concreta al tipo legal del dispositivo sancionador, es contemplada por la doctrina del derecho positivo, como un deber a cargo del sujeto activamente legitimado para promover el acto decisorio...

…Dadas las exigencias del derecho positivo, una presunción de daño de esa índole no funcionaria plenamente. Sostener lo contrario equivale a afiliarse a la tesis de que la simple prueba del vinculo creador de obligaciones, y de la concurrencia de un evento de matiz contrario al previsto, engendra un perjuicio genérico cuyo monto y liquidación quedarían librados al arbitrio del organismo jurisdiccional y significaría una autentica inversión de la carga de la prueba…

La prueba del perjuicio abarca tanto la existencia como el quantum del daño patrimonial resarcible…

En síntesis se puede afirmar, que la obligación contractual es una de las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la obligación contractual, tal como lo prescriben los artículos 1264 y 1271 del Código Civil venezolano, y podrá, ya sea como acción autónoma o como accesoria, para exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de la obligación que el deudor, ya que no hubo culpa, daño y relación de causalidad en el cumplimiento del convenio contrato; y del estudio del expediente, se puede perfectamente observar que, que el pago de daños y perjuicios es accesorio a la acción de incumplimiento de un convenio de finiquito, y además se puede afirmar que tampoco hubo inejecución de la obligación o del contrato, y al declararse, como en efecto debe declararse sin lugar tal incumplimiento, los supuestos daños y perjuicios tampoco puede prosperar y así debe decidirse.

Después de transcribir los importantes criterio doctrinarios que anteceden, deben revisarse los criterios jurisprudenciales sobre el tema que se analiza.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: de la antigua Sala de Casación de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 6 de Junio de 1974, donde el fallo establece lo siguiente:

“…En primer término, es conveniente recordar que la doctrina de mayor aceptación sobre la naturaleza accesoria del derecho a reclamar daños y perjuicios deriva de una obligación bilateral, compartido por el jurista venezolano T.C.. Esta es sin duda la consideración fundamental para determinar el carácter accesorio o subsidiario de la acción de indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el Art.1.167 CC. Se observa además que dicha norma contempla sólo la hipótesis de que una de las partes “no ejecuta su obligación”, situación dada en el presente caso. Pretender que existe la autonomía de la acción de cobro de daños y perjuicios derivada de esa circunstancia sería absurdo por antijurídico. Iría contra toda lógica, pues de este modo quedaría todavía pendiente la escogencia de la acción principal que debe hacer el actor conforme al mencionado Art.1.167. Se ha dicho que el derecho es ante todo lógico, o sea, el consecuente ejercicio del sentido común, el cual es, según el decir de un destacado escritor contemporáneo, la mejor doctrina…”. (Tomado de P.T., Oscar, V,VI. Pág 77 ss.)

Respecto de la autonomía de la acción de daños y perjuicios contractuales, en cuanto a la demanda de ejecución o resolución de acción de dicho contrato, en sentencia de vieja data de la extinta Corte Suprema de Justicia tocó ese tema en fecha 11 de noviembre de 1953, y en esa oportunidad estableció lo siguiente:

No es cierto que la ley ordene que la acción de daños y perjuicios contractuales se intente siempre como subsidiaria de la principal por ejecución o por resolución del contrato, o lo que es igual, que prohíba en forma absoluta y general, que se promuevan acciones de daños y perjuicios provenientes de contratos independientes o separadamente de la acción por incumplimiento o resolución de éstos. Un contrato cumplido y liquidadas las obligaciones recíprocas, puede dar reclamaciones de daños y perjuicios por efectos o deficiencias apreciadas o descubiertas después de finiquitado. Igualmente, un contrato cumplido con retardo, por ejemplo, el transporte de una mercancía, que reciba un retraso, y por ello vendida con pérdida o menor utilidad de la prevista, puede dar origen a una acción autónoma de daños y perjuicios, pues resultaría absurdo pedir resolución o cumplimiento de un contrato de transporte de mercaderías o de frutos ya distribuidos o vendidos.

En un contrato de arrendamiento rural o urbano extinguido por vencimiento de plazo, recibida por el arrendador la cosa arrendada y el precio del arrendamiento, no se puede hablar de resolución del contrato ni procedería una acción pidiendo el cumplimiento. Sin embargo, la ley da acción por los deterioros causados al inmueble. En materia conexionada con la cuestión que se ventila en el presente juicio, la Ley hace responsable al arquitecto y al empresario de una obra importante por defecto de construcción y hasta por vicio del suelo, y esa responsabilidad persiste durante diez años, a contar del día de la entrega de la obra o en que ha terminado la construcción

(GACETA FORENSE, N° 2,2da, etapa, pág. 433 y ss.).

Posteriormente, en sentencia del 08 de junio de 1955, reiteró el criterio anteriormente esbozado, y dispuso:

“Si con relación al artículo 1.167 del Código Civil se decidiera que la acción de daños y perjuicios debe ejercerse inevitablemente cuando se alega incumplimiento de contrato, la misma razón obligaría a decidir que siempre debe ir acompañada o precedida de la acción de resolución o de ejecución, lo cual desmiente a diario la doctrina y la jurisprudencia, tanto porque el precepto se limita a decidir “puede a su elección”, con miras a la economía de los procesos, como porque esas tres acciones no son dependientes una de otra, sino que todas son hermanas, nacidas de una misma fuente, que es el incumplimiento, y con base a éste puede ejercerse aisladamente una cualquiera de ellas, con igual autonomía que las otras, o acumularse las que no sean incompatibles, como lo serían la resolución y la ejecución del contrato, o las mismas incompatibles, una como subsidiaria de la otra” (GACETA FORENSE, N° 8 Vol. 2,2da, etapa, pág. 147).

En sentencia del 13 de junio de 1956 el tribunal Supremo, mantuvo el mismo criterio anterior al establecer:

“Ha sido categórica la doctrina de esta Corte en cuanto a que el Código Civil no prohíbe directa ni indirectamente que se promueva acción de daños y perjuicios independientemente de la resolución o de cumplimiento del contrato; al contrario, ordena que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, haciendo responsable al deudor de daños y perjuicios en caso de “contravención”, concepto jurídicamente diferente y de efectos distintos al de inejecución o incumplimiento, cuestión ésta prevista antes en el artículo 1.167” (GACETA FORENSE, N° 12, Vol 2,2da, etapa, pág. 165 y 166).

(Citado por G.G.Q.. La Resolución del Contrato. Tercera Edición. Editorial Fitell. Cagua Estado Aragua. Pág.440-442)

Antes de realizar las motivaciones finales del presente fallo, con respecto a los daños y perjuicios, este Juzgador considera conveniente realizar algunas consideraciones sobre los hechos ilícitos y la responsabilidad civil. En este sentido, este Juzgante prevé que los hechos ilícitos son aquellos contrapuestos a los hechos jurídicos, que deberán ser siempre lícitos, y consisten en la conducta culposa o dolosa, contraria a derecho y del cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva, el deber de indemnizar.

En ese sentido es necesario señalar que la responsabilidad civil contractual o extra-contractual constituye una situación eminentemente patrimonial, cuyo propósito es el resarcimiento o la compensación del daño causado mediante la reparación del mismo a través del cumplimiento de una prestación a cargo del patrimonio del causante del daño.

De lo anterior se infiere que existen daños y perjuicios contractuales y extracontractuales:

Los primeros son aquellos causados al acreedor por el incumplimiento del deudor de una obligación derivada de un contrato.

Los daños y perjuicios extracontractuales son aquellos derivados de una obligación que no proviene de un contrato sino del deber general de no causar daños a otros.

De acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil Venezolano, Título III, denominado “De las Obligaciones”, contempla como fuentes de las obligaciones, las siguientes:

  1. Los contratos,

  2. La gestión de negocios,

  3. El pago de lo indebido,

  4. El enriquecimiento sin causa, y

  5. Los hechos ilícitos.

De igual manera, para que nazca la obligación de reparación es necesario que concurran los elementos siguientes:

• Un incumplimiento de un contrato

• Un daño o perjuicio

• Una relación de causa y efecto entre el incumplimiento y el daño producido.

Lo expuesto se deduce del artículo 1.185 del Código Civil, en relación al hecho Ilícito y del Artículo 1.271 eiusdem en materia contractual.

De lo anterior se infiere que existen daños y perjuicios contractuales y extracontractuales: Los primeros son aquellos causados al acreedor por el incumplimiento del deudor de una obligación derivada de un contrato y los daños y perjuicios extracontractuales son aquellos derivados de una obligación que no proviene de un contrato sino del deber general de no causar daños a otros.

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, este Tribunal concluye que, en el presente caso no existen los daños y perjuicios materiales demandados accesoriamente, más aún cuando no prospera la acción principal por incumplimiento de convenio de finiquito habida consideración que no existe un hecho ilícito plenamente determinado que haga presumir la existencia de daño alguno, tal como lo afirma la parte demandante; aunado a ello en el caso analizado primero: La parte demandada AEULA pagó inclusive porcentajes correspondientes a los edificios 4B, 5B, 6A y 7A, aún y cuando tales edificios no han sido construidos por la empresa MORANCA C.A., segundo: La petición, de la empresa MORANCA C.A, respecto de la suscripción de un nuevo contrato por parte de AEULA para la construcción de los edificios 4B, 5B, 6A y 7ª, está condicionada a la obtención de un nuevo financiamiento, financiamiento éste del cual no hay prueba o evidencia en autos, por lo cual mal puede este jurisdicente establecer daños y perjuicios siendo que estos se constituyen como una acción subsidiaria a la petición demandada, en tal sentido tal pedimento también es improcedente y así debe decidirse.

OCTAVA

PARTE CONCLUSIVA.

1) Que la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., celebró contrato de obras y construcción de varios edificios (siete) con la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), en fecha 10 de noviembre de 1.996.

2) Que los edificios en mención estaban ubicados en el Conjunto Residencial “Dr. P.R.G.” de esta ciudad de Mérida.

3) Que posteriormente, no habiéndose concluido la obra y/o la construcción del número de edificios pactado en el contrato, (siete) en total, se construyeron sólo tres (3), decidiendo de común acuerdo resolver ese contrato, estableciendo uno nuevo el cual denominaron: convenio de finiquito, el cual fue celebrado en fecha 28 de mayo de 1.999.

4) Que la parte demandada reconviniente, no logró probar que la actora reconvenida mantuviere la posesión precaria de los inmuebles sujetos en controversia.

5) Que la parte demandada reconviniente, no logró probar la existencia de un comodato verbal, efectuado presuntamente con la actora reconvenida.

6) Que a todas luces, la reconvención instaurada es improcedente.

7) Que el fraude intraprocesal incoado debe se declarado improcedente, por lo cual se prosiguió con el estudio y análisis del juicio interpuesto.

8) Que la contratante (AEULA) reconoció y pagó la deuda favor de la empresa contratista (CONSTRUCTORA MORANCA C.A.), por el orden de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 18/100 BOLÍVARES (Bs. 29.328.948,18), equivalentes hoy en la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO CON 95/100 BOLÍVARES (Bs.29.328, 95), tal y como se desprende del contrato de finiquito, debidamente autenticado por las partes, por ante la Notaría Segunda de Mérida, Estado Mérida en fecha 28 de mayo de 1.999.

9) Que la mencionada cantidad, constituyó la deuda total y definitiva por la construcción de la primera etapa de la obra conjunto residencial “Dr. P.R.G.”, y por lo que hasta (ese momento) se había construido de la segunda etapa, concretamente lo correspondiente a los edificios 1A, 2B, 3A, además del porcentaje correspondiente en los edificios 4B, 5B, 6A y 7A. El referido pago fue establecido y efectuado en el acto de la firma del contrato de finiquito, tal y como fue convenido y pactado por las partes.

10) Que la contratista “CONSTRUCTORA MORANCA C.A.,” entregó (en el acto de la firma del contrato de finiquito) a la contratante “AEULA” el edificio signado “3A”.

11) Que en el referido contrato de finiquito quedó plenamente establecido que la contratante “AEULA”, se encargaría de inspeccionar el señalado edificio 3A y a su vez exigir a la mencionada constructora cualquier trabajo o mejora pendiente, así como los otros trabajos pendientes en las edificaciones de la primera y segunda etapa.

12) Que efectivamente la parte contratante “AEULA” se obligó a protocolizar los apartamentos 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del edificio 1, del Conjunto residencial Dr. P.R.G., un día siguiente al cumplimiento por parte de la contratista, de los arreglos concernientes al edificio 3A, así como de los trabajos y mejoras pendientes de la primera y segunda etapa, sin embargo no consta del contrato analizado y tampoco lo puede interpretar este Juzgador que tal protocolización sería ha favor de la contratista MORANCA C.A.

13) Que el argumento explanado por la parte demandada reconviniente “AEULA”, respecto del cual debía tramitar y conseguir un financiamiento y aprobación para celebrar un nuevo contrato, de obra, estaba claramente referido a la ejecución y puesta en marcha de las etapas por construir, esto es; el edificio 4E, edificio 5B, edificio 7A y edificio 6A, así como para la cabal finalización de la obra no terminada.

14) Que del referido “financiamiento” no existe prueba alguna, por lo cual mal puede el Tribunal ordenar a AEULA suscribir un nuevo contrato con la empresa MORANCA C.A., para la construcción de los referidos edificios (edificio 4E, edificio 5B, edificio 7A y edificio 6A, así como para la cabal finalización de la obra no terminada), y menos aún condenar daños y perjuicios siendo que es una acción subsidiaria. En tal sentido la referida suscripción de un nuevo contrato, así como la indemnización por daños y perjuicios, es improcedente y así debe decidirse.

15) Que el contrato de finiquito no establece la entrega por parte de AEULA de apartamentos a favor de la “CONSTRUCTORA MORANCA C.A.,” y que tal contrato, que además es ambiguo en su redacción y que conforme a los principios de “FAVOR DEBITORIS”, y “CONTRA PROFERENTEM”, TAMBIÉN DENOMINADO "INTERPRETATIO CONTRA STIPULATOREM", y al principio legal IURA NOVIT CURIA Y DE LA SOBERANÍA DEL JUEZ EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS, conlleva a éste jurisdicente a interpretar el contrato de finiquito a favor de AEULA, para concluir que no hubo por parte de AEULA el compromiso de transmitir la propiedad de los apartamentos signados con los números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del edificio 1, del Conjunto residencial Dr. P.R.G., a favor de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A, y siendo esta la pretensión perseguida por el actor en su demanda debe desestimarse la misma con la consecuente declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta como en efecto será lo decidido en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia por todas las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Inexistente el fraude intraprocesal instaurado por la parte actora CONSTRUCTORA MORANCA C. A., contra la parte demandada “ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES” (AEULA).

SEGUNDO

Sin lugar la demanda por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, incoado por el ciudadano C.M.R., representante de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., representada a su vez por el abogado J.Y.R.L., en su carácter de apoderado judicial, contra la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA).

TERCERO

Sin lugar la pretensión concerniente a la suscripción de un nuevo contrato de obra por parte de AEULA, con relación a la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A, para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A, y 7A, del Conjunto residencial Dr. P.R.G., ubicada en la Aldea S.B., Sector Oeste, Municipio Libertador del Estado Mérida, y consecuencialmente improcedente la acción subsidiaria por indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO

Sin lugar la reconvención, interpuesta por la parte demandada “ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES” (AEULA).

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandante, vale decir, empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., por haber resultado vencida tanto en el juicio principal por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, así como por la de denuncia por fraude intraprocesal incoado, por lo que se le condena en costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

Se condena en costas a la parte demandada ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), por haber resultado vencido en la reconvención instaurada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEPTIMO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la última notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 248 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 1.384 DEL CÓDIGO CIVIL, A LOS FINES DEL ARTÍCULO 72, ORDINALES 3° Y 9° DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, once de octubre de dos mil diez.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos y treinta minutos de la tarde. Conste.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q..

Exp. Nº 09691.

ACZ/SQQ/jvm.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

200º y 151º

PARTE NARRATIVA

Mediante auto que obra del folio 20 al 21, se admitió demanda por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito interpuesta por el abogado J.Y.R.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.046 y titular de la cédula de identidad número 8.025.453, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y hábil, en su condición de apoderado judicial del ciudadano C.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.318.006, quien actúa con el carácter de representante legal de empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, anotada bajo el número 2, Tomo A-6, con modificación de estatutos en fecha 25 de junio de 1.992, anotado bajo el número 40, Tomo A-8 y su última modificación el día 22 de junio de 1.998, bajo el número 7, Tomo A-13; en contra de la empresa ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito actualmente Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 30 de junio de 1.959, bajo el número 267, vto. folio 41 al 45, Tomo 2º Adicional, Protocolo Primero del citado año.

Del folio 1 al folio 4, se observa el escrito libelar en el que se narran los hechos contentivos de las pretensiones de la parte actora.

Del folio 146 al 148, se constata el escrito de contestación de la demanda en el cual se contesta al fondo y se propone acción reconvencional.

A los folios 144 y 145, corre auto de admisión de la reconvención interpuesta por la parte demandada reconviniente.

Del folio 146 al folio 148, se constata la contestación a la reconvención.

Se constata al folio 600, el escrito de pruebas promovido por la parte demandante.

Se evidencia al folio 601, escrito de pruebas producido por la parte demandada.

Obra del folio 662 a 604 el escrito de informes consignados por la parte actora.

Riela del folio 668 al 677, escrito consignado por la parte demandada en virtud del cual realizó observaciones a los informes producidos por la parte actora.

Se infiere al folio 678, auto emanado por este Juzgado en virtud del cual la acción de cumplimiento de contrato de finiquito incoada entró en términos para decidir.

Del folio 322 al 326, corre escrito suscrito por la parte actora, mediante el cual denunció fraude procesal.

Se observa a los folios 608 y 609 auto de admisión de pruebas relativo a la incidencia de fraude procesal.

Corre a los folios 611 y 612 escrito de pruebas promovidas por la parte demandada, referidas a la incidencia de fraude procesal.

Consta a los folios 624 y 625, escrito suscrito por la parte actora en virtud de la cual realizó una serie de consideraciones relativas al fraude procesal.

Se infiere al folio 628, escrito suscrito por la parte demandada mediante la cual realizó una serie de reflexiones respecto de las consideraciones expuestas por la parte actora en cuanto al fraude procesal.

Consta al folio 336, un auto emanado por este Juzgado en virtud del cual de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se abrió una articulación probatoria a los fines que la parte demandada de contestación a la precitada denuncia.

A los folios 587 y 588, corre escrito de contestación de denuncia de fraude procesal.

Constata el Tribunal que al folio 589, corre diligencia suscrita por la parte actora representada por la abogada V.M.G., mediante la cual hace las acotaciones sobre el escrito de contestación al fraude procesal de la parte accionada reconviniente.

Obra al folio 592, escrito de conclusiones a la incidencia de fraude procesal suscrita por la parte demandada reconviniente.

Corre a los folios 611 y 612, escrito de promoción de pruebas respecto de la incidencia instaurada, producido por la parte demandada.

Riela al folio 624, diligencia producida por la parte actora reconvenida, en virtud de la cual aporta conclusiones respecto de la incidencia instaurada.

Corre al folio 628, diligencia suscrita por la parte demandada mediante la cual hace una serie de consideraciones.

Encontrándose la causa en términos para ser decidida, este Tribunal procede a dictar su fallo definitivo con base a las siguientes motivaciones:

PARTE MOTIVA

THEMA DECIDEMDUM. El abogado en ejercicio J.Y.R.L., en su condición de apoderado judicial del ciudadano C.M.R., quien a su vez actúa con el carácter de representante legal de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en contra la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), interpuso demanda por cumplimiento de contrato de finiquito y antes de analizar el mérito de la controversia planteada, este Tribunal se pronuncia sobre la denuncia de fraude procesal.

CAPÍTULO I

PUNTO PREVIO

EL FRAUDE PROCESAL: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fraude procesal, haciendo previamente las siguientes consideraciones:

  1. - La presente incidencia por fraude procesal, surge por efecto de la denuncia hecha por la parte actora, contra la parte demandada-reconviniente y sus apoderados judiciales argumentando lo siguiente:

    • Que la parte demandada reconviniente pretende, haciendo uso de aviesas actividades procesales, ha querido desvirtuar la realidad de los hechos con creaciones inverosímiles, con el propósito de torcer de mala fe y sin ética profesional, futuras decisiones, afectando directamente el patrimonio de su mandante.

    • Que la parte demandada reconviniente pretende excepcionarse de la demanda, sobre una base falsa la supuesta existencia de un contrato de comodato y así desconocer el derecho que tiene su mandante a obtener la protocolización de los inmuebles objeto de la demanda bajo su exclusiva propiedad.

    • Que promovió prueba fehaciente que no existe contrato de comodato, advirtiendo que son las mismas que promovió con el escrito de contestación a la reconvención.

    • Que tales pruebas son: las copias simples de la inspección judicial (marcada A), que hiciera el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la cual tenía por objeto entregar informe de la Junta Directiva saliente de AEULA y entregar documentaciones auténticas propiedad de la Asociación de Empleados de la Universidad de Los Andes (AEULA) a la Junta Directiva entrante de la prenombrada AEULA presidida y representada en ese acto por R.V.G.L.; señaló que no existe contrato verbal de comodato, pues por el contrario se corrobora la existencia del documento auténtico donde se compromete a traspasar la propiedad a favor de su mandante de los apartamentos allí indicados, vale decir según las prescripciones del contrato finiquito.

    • Que en el punto OCTAVO de la precitada inspección se solicitó dejar constancia que se deben transferir en propiedad los inmuebles identificados en el escrito libelar a favor de su mandante.

    • Que así lo constató el Tribunal, lo consintió y recibió sin observación ni objeción alguna el Presidente entrante y hoy por hoy Presidente de AEULA, ciudadano R.V.G.L., y que así había quedado agregado anexo D. Que el mencionado documento tiene el siguiente contenido entre otras cosas: … apartamentos libres o pendientes de protocolización por parte de AEULA, Apto 1.7.2 del edificio 1, asignado al constructor en parte de pago, por una valor de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.600.000,oo), Apto 1.7.3 del edificio 1, asignado a la Constructora Moranca, parte de pago obra realizada, por un valor de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.600.000,oo). Señaló que estos apartamentos no se han protocolizado, ni debe hacerlo AEULA, hasta tanto el constructor cumpla con todas las obligaciones contraídas en el finiquito de obra firmado el 28 de mayo de 1.999. Que así mismo una de estas obligaciones es el acondicionamiento y puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento. Advirtió que con esta prueba se desvanece totalmente la reconvención y la contestación, donde se afirmó que esos apartamentos no se los dieron en parte de pago por trabajos realizados por la empresa MORANCA C.A., a su representada demandante reconvenida. Que la referida prueba de inspección extra litem recalca el fraude procesal denunciado.

    • Que en autos corre también acta de terminación de obra, identificada con la letra B, de los edificios 1 y 2, donde no solo se entrega la obra sino que además es recibida con todos los permisos de habitabilidad, lo cual determina su cabal y total funcionamiento. Que la condición respecto de la planta de tratamiento ya no tiene caso de exigibilidad, porque los edificios ya fueron habitados y ese requerimiento era indispensable para su habitabilidad, máxime que han pasado casi 10 años habitados (los establecidos por la ley) sin que se haya hecho reclamación alguna. Reclamación que tampoco tiene caso por extemporánea, toda vez que la parte demandada reconviniente alegó un supuesto comodato y no la condición pendiente, que fue cumplida con los permisos de habitabilidad y sin que haya reclamado durante 10 años. Señaló que hubo una aceptación tácita por cumplimiento voluntario corroborado con el permiso de habitabilidad, que si no se hubiere construido la planta de tratamiento, los permisos de habitabilidad no hubiesen concedido; aparte del reclamo que los copropietarios y cohabitantes hubiesen realizado por falta de ese servicio vital.

    • Que con relación a la inspección judicial promovida con el escrito de contestación de la reconvención, y propiedad única y exclusiva del demandado-reconviniente (AEULA), solicitó de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición de dicho documento, vale decir, la inspección de fecha 10 de diciembre de 1.999, con su evacuación y resultas, especialmente con el contenido del aparte 8 y su anexo D. Señaló que lo que existe es un compromiso de protocolizar esos apartamentos dados en pago a su mandante.

    • Citó sentencia de fecha 4-8-2.000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Exp Nro. 00-1723, Sociedad Mercantil INTANA), la cual ha definido el dolo procesal o fraude procesal.

    • Fundamentó sus dichos en los artículos 2, 26, 49 y 257 constitucional y los artículos 11, 12, 14, 17 y 170 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.

    • Solicitó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y que como consecuencia de ello se reponga la causa al estado de admisión de la reconvención y sea declarada inadmisible o en su defecto sea declarado nulo conforme al artículo 26 constitucional, todas las actuaciones referidas a la fraudulenta reconvención por el supuesto contrato de comodato.

    • Insistió en la exhibición del documento que contiene la inspección judicial, vale decir, todos los documentos que están reflejados, especialmente el anexo D, aparte 8.

    DE LA CONTESTACIÓN AL FRAUDE PROCESAL: La parte demandada reconviniente representada por los abogados A.C.C. y A.R.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.708 y 28.739 respectivamente y titulares de las cédulas de identidad números 8.014.911 y 4.605.951 en su orden, tal como se infiere del contenido de los folios 587 y 588, presentaron escrito de contestación a la incidencia de fraude procesal, argumentado entre otros hechos los siguientes:

    o Negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la denuncia de fraude procesal interpuesta por la parte actora reconvenida.

    o Que se denuncia de manera infundada la existencia de un fraude, por el hecho de que su mandante haya alegado que los apartamentos identificados se les dejó a título de comodato verbal.

    o Que la afirmación realizada por la parte reconvenida luce como una medida desesperada ante la contundente verdad.

    o Que el argumento esgrimido por su mandante no tiene porque calificarse de fraude por dos razones principalmente: primero por ser verdadera y procedente, segundo todos los Tribunales tendrían que conocer o sustanciar miles de expedientes por fraude procesal.

    o Que la parte actora no afirma en qué consiste el fraude, ni cuándo ocurrió, ni quiénes intervinieron en él, por lo que no existen elementos, dado lo oscura de la denuncia para determinar la existencia de un fraude procesal.

    o Que si su mandante alega la existencia de un comodato, esto será motivo de prueba, pero mal puede calificarse a priori como fraude, si no se le ha dado a las partes la oportunidad de demostrar lo alegado en el juicio ordinario.

    o Que la Sala Constitucional ha definido el fraude como las maquinaciones y artificios, en beneficio propio o de un tercero y que ante tal concepto se preguntan:

    o - Que la denuncia del demandante cae por su propio peso.

    o - Que declarar de manera incidental que existe fraude, sería tanto como crear un desequilibrio procesal en perjuicio de su representada y constituiría un adelanto de opinión en cuanto al fondo de la controversia.

    o - Señaló que la reconvención propuesta por su mandante jamás puede ser considerada como fraude procesal.

    o - Que la denuncia formulada no es más que la secuela que ésta dejó en la esfera patrimonial y moral de la actora, por la contundente reconvención planteada.

    Consta al folio 589, diligencia suscrita por la parte actora mediante la cual realizó una serie de acotaciones sobre el escrito de contestación al fraude procesal de la parte accionada reconviniente.

    Se infiere al folio 592, escrito de conclusiones, realizado por la parte demandada reconviniente, respecto de la denuncia por fraude procesal, interpuesta por la parte actora reconvenida.

    Se puede observar al folio 592 y su vuelto, que los abogados A.C.C. y A.R.B., presentaron respecto a la presente incidencia de fraude endoprocesal, un escrito donde señalan en síntesis que, en la inspección judicial que corren inserta al folio 161, el Presidente de la Junta Directiva Electa, manifestó que no iba a firmar al igual que los demás miembros de la misma, siendo ello así resultan inciertas las afirmaciones de la parte actora reconvenida cuando aseveró que la Junta Directiva consintió y recibió sin objeción alguna el contenido y las afirmaciones en la inspección judicial practicada, a la que antes se ha hecho referencia, de igual manera indica la parte actora que es falso que AEULA tenga en su poder la referida inspección y los documentos que allí se mencionan, ya que al folio 316, consta que el abogado J.J.G. solicitó la entrega de los mismos, y recibió las actuaciones. La solicitud de tales documentos, y el recibo de los mismos por parte del mencionado abogado se realizó cuando ya se le había revocado el poder, por lo tanto mal podría solicitar la parte demandada reconviniente exhibir los citados documentos.

    DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA EN LA INCIDENCIA DE FRAUDE:

    La parte accionante promovió las siguientes pruebas:

    A.- Valor y mérito jurídico probatorio del documento público notariado denominado Contrato de Finiquito.

    Constata el Tribunal que del folio 8 al 11, corre en copia certificada el referido convenimiento de contrato de finiquito, celebrado en la “LA CONTRATANTE”, ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), representada por su Presidenta M.D.V.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.455.382, suficientemente autorizada por el acta constitutiva y los estatutos sociales de la sociedad, y la firma mercantil “CONSTRUCTORA MORANCA C.A.” representada por su Gerente Administrador C.M.R., quien fungió como “LA CONTRATISTA”. En el mencionado contrato quedó estipulado que “LA CONTRATISTA” aceptaba dar por terminado y en consecuencia convenía en resolver el “CONTRATO DE OBRAS”, firmado entre las partes en fecha 10 de noviembre de 1.996, cuyo objeto fue la construcción de un grupo de Edificios en número 7, ubicados en el Conjunto Residencial Dr. P.R.G., de esta ciudad de Mérida, Estado Mérida.

    A este documento público, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

    B.- De la inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y S.M.d.M., Estado Mérida, de fecha 9 de diciembre de 1.999, signado con el número 5514.

    Observa el Tribunal que del folio 149 al 320, corre inspección judicial de fecha 10 de diciembre de 1.999, en virtud de la cual la ciudadana M.D.V.S., E.R. y la ciudadana T.V., titulares de las cédulas de identidad números 2.455.382, 5.201.282, Presidente, Secretario General y Secretaria de Finanzas de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), solicitaron inspección de conformidad con el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.429 del Código Civil, en la sede de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES; en virtud de la misma se dejó constancia de los siguientes particulares:

    - Que constituidos en el inmueble en referencia y en presencia de la Junta saliente y la Junta entrante, se hizo la entrega formal de la sede de AEULA entregando para ello las llaves a la nueva Junta Directiva representada por su Presidente R.V.G..

    - Respecto de los particulares segundo, tercero y cuarto, se dejó constancia de manera pormenorizada de una serie de bienes y material de oficina.

    - Respecto al particular quinto, se dejó constancia del listado de los tipos de cuentas bancarias de AEULA.

    - En el particular sexto se dejó constancia de la carpeta contentiva del listado de la relación de reintegros por opciones de apartamentos en los años 97, 98 y 99.

    - En el particular séptimo, se presentó el listado de optantes que han pagado las iniciales para adquisición de apartamentos de los edificios 4A, 4B, 5B, y 6A.

    - En el particular octavo, se dejó constancia de una carpeta contentiva del listado de apartamentos libres o pendientes de protocolización por parte de AEULA, el cual fue ordenado agregar a la inspección marcada “D”.

    - En el particular noveno, se dejó constancia que en los listados se encuentran contenidos en los particulares tercero, cuarto, quinto y séptimo.

    - En el particular décimo, se dejó constancia de una serie de libros.

    - En el particular décimo primero, se dejó constancia del listado del personal que labora en AEULA.

    - En el particular décimo segundo, se dejó constancia suscrita por la ciudadana M.E.Q.N., de una lista de útiles deportivos propiedad de AEULA, donde se indica que le fue puesta a la visa del Tribunal constancia suscrita por la mencionada ciudadana en la cual hace constar la selección de football, en la persona de A.M., tiene dos bates propiedad de AEULA, que el ciudadano N.R., del equipo del football, tiene un termo grande propiedad del AEULA, y que a los fines de ilustrar la inspección se ordenó agregar copia simple de la referida lista.

    - En el particular décimo tercero, se dejó constancia de documento original suscrito entre la Junta Directiva de AEULA y M.P..

    - En el particular décimo cuarto, se dejó constancia emitida por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida.

    Es criterio sustentado tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por los Tribunales del país, que a los fines de valorar la prueba de inspección extrajudicial o extralitem se debe señalar en el texto de la solicitud, no sólo la urgencia del caso, sino también expresar el perjuicio que por retardo pueda ocasionar con relación a aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde.

    Este criterio ha sido reiterativo por parte de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia, y lo ha sostenido en otras decisiones posteriores. En efecto, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.000, al valorar una inspección practicada previa al proceso, lo hizo en la forma siguiente:

    "... Al respecto, nuestra doctrina y la ley han señalado que la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su evacuación no inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde.

    Una vez cumplidos estos requisitos la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho..." (Subrayado de este Tribunal) (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 30 de noviembre de 2.000, O.P.T., N° 11, Tomo II, noviembre de 2.000, páginas 717 y 718).

    Por lo tanto, a la inspección judicial consignada por la parte actora-reconvenida, este juzgador no le confiere ningún valor probatorio, por haber sido pre-constituida (antes del juicio), y no haberse alegado la condición de procedencia ante quien se promovió.

    En definitiva, el demandado reconviniente cumplió con las pruebas de las afirmaciones de hecho que estaban a su cargo, sin que lo haya hecho así la parte actora respecto a la pretensión en su demanda, ya que no promovió ningún medio de prueba para sustentar sus afirmaciones respecto al incumplimiento del contrato por parte del demandado.

    La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esta obligación se tiene según la posición del litigante en la litis; así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo del jurisconsulto Paulo: “incumbit probatio qui dicit, non qui negat; o sea que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niegue; más al demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho: reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción; este principio se armoniza con el primero, y, en consecuencia sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente”. Por tanto estaba en manos de la demandante la carga de probar los hechos alegados, ha debido probar, además de alegar.

    Omissis…

    …pues usando los términos del autor Español L.M.S., “...Quien afirma un hecho y pretende obtener que los demás se lo crean, necesita hacer lo bueno (pro-bonus), probarlo...” (FUNDAMENTOS DE PRUEBA JUDICIAL CIVIL L.E.C. 1/2000, J. M. BOSCH EDITOR, BARCELONA, Año 2001, pág 41).” (Lo destacado y subrayado fue realizado por el Tribunal).

    De tal manera que, tal como lo expresa el Tribunal Supremo de Justicia, cuando se pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, (antes del juicio) es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su evacuación no inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.

    Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00527, de fecha 1 de junio del 2.004, contenida en el expediente número 2002-1.058, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., expresó:

    Ahora bien, en primer término se observa que la mencionada prueba fue promovida por los actores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil y no de acuerdo a lo establecido en el artículos 473 y 276 eiusdem, cuyas características, objeto y valor probatorio difieren totalmente.

    Así, ha sostenido un sector de la doctrina, cuya posición acoge esta Sala, que cuando se solicita la realización de una inspección como justificativo para p.m., según lo previsto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil, dicha inspección tiene la característica de ser una inspección ocular, por cuanto así lo señala expresamente la norma, y por lo tanto, sólo puede tener por objeto que el Juez deje expresa constancia de lo que percibe directamente a través del sentido de la vista, con la correspondiente descripción del estado en que se encuentran las cosas a su alrededor, no pudiendo en consecuencia, plasmar cualquier otro tipo de circunstancias en el acta de inspección, menos aún si para ello se requiere de conocimientos especiales o periciales.

    Adicionalmente a lo anterior, se ha sostenido igualmente que este tipo de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección judicial celebrada durante el proceso (artículos 473 y 476 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que cuando la inspección es celebrada extra litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección judicial.

    En virtud de lo anterior, considera esta Sala, que al contrario de lo señalado por el fallo impugnado, el valor probatorio que arroja la citada inspección, es el de un simple indicio, que deberá acumularse a otros indicios o pruebas, para que pueda considerarse como totalmente verdadero su contenido. Así se declara.

    Por otra parte, debe señalarse con respecto al contenido mismo de la inspección ocular realizada, que al pretender los actores que a través de ella, el Juez dejara expresa constancia de la ubicación precisa de una coordenadas geográficas determinadas, ello excedía claramente de lo que debe ser el objeto de la inspección, toda vez que dicha circunstancia requiere de conocimientos periciales especiales por parte del Juez. Así igualmente se declara

    . (Lo destacado y subrayado fue realizado por el Tribunal).

    Se ha señalado anteriormente que es criterio sustentado tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por los Tribunales del país, que a los fines de valorar la prueba de inspección extrajudicial o extra litem se debe señalar en el texto de la solicitud, no sólo la urgencia sino también expresar el perjuicio que por retardo pueda ocasionar con relación a aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve.

    Adicionalmente a lo anterior, como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada jurisprudencia, este tipo de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección judicial celebrada durante el proceso (artículos 473 y 476 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que cuando la inspección es celebrada extra litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección judicial intra proceso.

    Por cuanto la parte promovente de dicha prueba, incumplió con los requisitos ya señalados, la inspección extralitem así promovida no tiene eficacia probatoria alguna.

    DE LA PRUEBA TESTIFICAL: DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA M.D.V.S.. El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por esta testigo corren agregadas del folio 620 al 622. La declarante al ser interrogada respondió entre otros hechos los siguientes: Que fue presidenta de la Asociación de Empleados de la Universidad de Los Andes, en dos periodos, años 92 al 96 y del 96 al 99, esto, mediante elecciones. Señaló que conocía a la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., por cuanto se le contrató para la construcción de edificios en el Conjunto Residencial P.R.G., propiedad de AEULA, que en ninguna oportunidad de su gestión se habló de la figura de comodato, ya que siempre se habló y con mayor énfasis en los últimos tiempos de un finiquito con la mencionada constructora. Acotó que el propósito del contrato de finiquito era garantizar la entrega de los edificios terminados y para que el constructor mantuviese la seguridad del pago por parte de AEULA con la protocolización de dos apartamentos a favor de la constructora Moranca, como parte de pago del contrato de obra; que la institución por ella presidida se comprometió a garantizar la continuación de la construcción de otros edificios según el proyecto inicial. Reconoció la inspección puesta a su vista y señaló que la misma fue realizada para dejar constancia del movimiento y gestión de su ejercicio. En referencia a la pregunta respecto de la petición octava de dicha inspección, donde deja estableció el compromiso de protocolizar dos apartamentos a favor de la empresa MORANCA C.A, el cual se verifica en original y en el folio 574 y 575 llevado por el Tribunal, son los mismos apartamentos que se compromete a protocolizar en el contrato de finiquito. Respondió: “Que recuerde, deben ser los mismos apartamentos, de hecho no existían otros apartamentos por protocolizar, excepto los que se mencionan en el acta de entrega y donde aparece los dos asignados a la empresa MORANCA.”. Al momento de ser repreguntada lo hizo en los siguientes términos: Que si fue conformada una comisión de vivienda para conocer y decidir conjuntamente con la Junta Directiva de AEULA lo relacionado con el Conjunto Residencial P.R.G.. A la repregunta, respecto de la cual dijere si tal comisión de vivienda la autorizó para firmar el documento denominado finiquito autenticado en fecha 28 de mayo de 1.999, solicitó la palabra el apoderado judicial de la parte actora, quien impugnó la repregunta por considerarla capciosa al pretender vislumbrar procedimientos que deben ser propios de la parte demandada y que no vienen al caso auscultar por cuanto la testigo no está con el carácter de presidente en un acto de rendición de cuentas, sino para testimoniar solamente si AEULA asumió o no obligaciones conforme al contenido del libelo y no a su gestión. A este respecto el Juez del Tribunal ordenó responder, advirtiendo sobre su apreciación en la definitiva. En este sentido, la testigo respondió, que le pidieron testificar sobre las obligaciones contraídas por AEULA durante su gestión y que en ningún momento le pidieron hablar de procedimientos y que debía estar contenido en los archivos de la Asociación de Empleados de la Universidad de los Andes, reconocida como AEULA. A la repregunta respecto si estatutariamente, como presidenta estaba autorizada para comprometer a la Asociación, por los montos que constaban en dicho documento de finiquito, estatutos registrados y protocolizados durante el año 1.996, respondió que durante su gestión actuó de acuerdo a las normas, procedimientos, estatutos y leyes, que hoy piensa después de tantos años que ni siquiera el presidente de AEULA y posiblemente la asistencia legal no se los conozca a la perfección sin tenerlos a mano. A la repregunta en cuanto a si fue autorizada por la asamblea general para firmar dicho finiquito?. Respondió: Que ratificaba su respuesta anterior. A la repregunta respecto a si sabía el significado del contrato de comodato? Respondió: Que efectivamente sabía su significado. A la repregunta en cuanto dijere la razón de la supuesta autorización para otorgar el documento de finiquito, no está en la mencionada inspección judicial, siendo este punto tan importante para la validez o no de las supuestas obligaciones asumidas por AEULA, respondió: Que la referida inspección le ha permitido levantar su cara, porque gracias a ella se frenaron muchas cosas; que han transcurrido 10 años para esgrimir razones de hecho y derecho, que es un error que cometió la actual junta directiva de negarse a firmar la entrega, porque era muy importante dejarlo allí, pero no estuvo la parte interesada para solicitar que se dejare tal constancia. A la repregunta en cuanto a si es miembro activo de AEULA; respondió que debe buscarse tal condición en los archivos respectivos. Aprecia el Tribunal que la mencionada ciudadana incurrió en contradicciones en su declaración, que el propósito del contrato de finiquito era garantizar la entrega de los edificios terminados y para que el constructor mantuviese la seguridad del pago por parte de AEULA con la protocolización de dos apartamentos a favor de la constructora Moranca, como parte de pago de contrato de obra, contradicción porque en el contrato no señala tal obligación, la redacción de ese contrato es ambigua y oscura y mal puede la testigo darle una interpretación a algo que no existe; a otra repregunta que le fue formulada respondió con incertidumbre al decir: “Que recuerde, deben ser los mismos apartamentos”, al efectuársele la repregunta que en cuanto a si fue autorizada por la asamblea general para firmar dicho finiquito?. Respondió: “Que ratificaba su respuesta anterior”,

    es decir evadió la respuesta. A una repregunta que le fue formulada demostró interés a favor de la parte que la promovió como testigo al señalar: “que es un error que cometió la actual junta directiva de negarse a firmar la entrega, porque era muy importante dejarlo allí”. Además a la repregunta en cuanto a si es miembro activo de AEULA; evadió la respuesta al responder “que debe buscarse tal condición en los archivos respectivos”. Este Tribunal de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, considera que la referida testigo además de las contradicciones citadas, no le merece confianza en su declaración dado que evidenció una clara falta de objetividad que le resta veracidad a su testimonio.

  2. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA EN LA INCIDENCIA.

    1. Valor y mérito jurídico probatorio del acta de declaración del testigo ciudadano C.M.R., representante estatutario de la sociedad mercantil demandante en el juicio CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en el juicio que por cobro de bolívares, intentó el ciudadano Díaz L.A. contra su representada AEULA, expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial de Estado Mérida.

    Constata el Tribunal que al folio 617, corre la referida declaración testifical del ciudadano C.M.R., en otro juicio que por cobro de bolívares, está contenido en el expediente número 26.929, que se le dio entrada 17 de julio de 2.006, por ante el Juzgado Primero de de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial; en la que aparece como demandante: DÍAZ L.A. y demandado: AEULA.

    El referido testigo señaló entre otros hechos los siguientes: Que conocía al ciudadano L.A.D., y que en su carácter de presidente de la empresa MORANCA C. A., contrató con AEULA la construcción del desarrollo habitacional P.R.G.. Que para la época en que se estaba ejecutando el desarrollo de la Asociación de Empleados o AEULA le adeudaba a la empresa o sea CONSTRUCTORA MORANCA cierta cantidad de dinero y fue para ese entonces cuando hizo la negociación con el señor Díaz para la compra de una parcela en la Urbanización La Mata, monto éste que fue descontado de la deuda de la empresa con AEULA y ese dinero el señor Díaz que le descontaron fue dado en calidad de inicial para la asignación de un apartamento en el desarrollo habitacional. A la pregunta en cuanto a si poseía un finiquito o cualquier otro documento en el cual se refleje los NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo,) que le fueron descontados por AEULA, respondió que la negociación mencionada se hizo en base a los NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo), que le fueron descontados de la deuda que tenía AEULA, respondió con su empresa. A la repregunta en cuanto señalare si para la fecha de protocolización del documento mencionado en la pregunta anterior, dicha cantidad ya había sido descontada, respondió; que sí había sido descontada de la negociación y señaló que de hecho está demostrado en un finiquito entre las partes. A la repregunta respecto a si dicho finiquito consta en un documento público, notariado o registrado respondió, que el finiquito que se encuentra notariado específica que la Asociación no adeuda nada a la empresa, que es donde queda demostrado que esos NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo), fueron descontados de la deuda que tenía AEULA con la empresa, de lo contrario, la Asociación le estaría debiendo a la empresa esos NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo).

    El Tribunal observa que de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debe valorar esta prueba y en tal sentido el Tribunal establece que se está en presencia de un acta contentiva de una declaración de un testigo, que es el propio demandante en el presente juicio, que tal declaración en todo caso debió ser valorada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial de Estado Mérida, que es el Tribunal de la causa en donde cursa o cursó el expediente contentivo por ante el mencionado Juzgado.

    Esta prueba no tiene ninguna incidencia ni directa ni indirectamente sobre el fraude procesal alegado, por lo tanto, mal podría en este caso de incumplimiento de convenio de finiquito, asignársele eficacia jurídica probatoria a una declaración rendida por la parte actora, por ante otro Tribunal en un juicio por pago de suma de dinero por el procedimiento por intimación, que además de ser una prueba impertinente, la misma va en detrimento del principio del control de la prueba, por lo que no se le puede dar valor ni siquiera de indicio pues no cumple con los requisitos que establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

    Con respecto al fraude procesal para mayor abundamiento sobre el particular, el Tribunal considera pertinente indicar los diferentes criterios que sobre el particular han sido señalados tanto por la doctrina como por decisiones proferidas por el Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas. En efecto:

    CRITERIOS LEGALES SOBRE EL FRAUDE PROCESAL: Los Tribunales del país han considerado que el fraude es contrario al orden público constitucional y se convierte en un atentado ilegal a la administración de justicia en particular y en general a la majestad de la justicia, y que se encuentra consagrado el fraude procesal en los artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

    En nuestra legislación el fraude procesal constituye una lesión a los principios de lealtad y probidad procesal que las partes y terceros se deben en el proceso y se encuentran recogidos en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, dándole al juez la potestad para, de oficio o a petición de parte, establecer los correctivos suficientes para prevenir o sancionar las faltas a esos principios. Pero es evidente que esa potestad no puede ser ejercida de manera arbitraria o producto de presentimientos llenos de la mejor buena fe, en las que por una convicción “obvia y superficial, de una intuición pueda determinarse el fraude procesal y sancionar esa falta, ya que las nulidades, al decir de Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, p. 390), no tienen por finalidad satisfacer deseos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que hubieren surgido de la desviación de los métodos de debate, cada vez que esa desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.

    En los casos de denuncia de fraude intraprocesal, por tratarse de una necesidad del procedimiento, el juez debe abrir una articulación probatoria, de acuerdo a lo previsto por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para no sólo oír a las partes, sino para producir y materializar los medios de prueba que acrediten la existencia del fraude procesal.

    CRITERIOS DOCTRINARIOS SOBRE EL FRAUDE PROCESAL: El jurista E.C.B., en su obra: “Código de Procedimiento Civil Comentado”. Página 538, ha señalado lo siguiente:

    “…es un procedimiento incidental supletorio, tiene por finalidad la sustanciación y decisión de todos aquellos asuntos que carecen de un procedimiento determinado, es el supuesto de la tercera hipótesis “por alguna necesidad del procedimiento”, ello va a significar que este artículo se va a aplicar en todos aquellos casos en que haya que resolver alguna incidencia que vaya más allá de la simple sustanciación y que requiera contención, incluso se prevé un lapso probatorio sin término de distancia. La decisión sobre esta articulación varía, dependiendo de si va o no a influir en la decisión de la causa principal, en el primero de los casos, el juez fallará en la sentencia definitiva, y en el segundo supuesto, se pronunciará al noveno día luego de vencida la articulación probatoria de ocho días…”.

    Sobre el contenido del artículo 607 de la Ley Adjetiva Civil, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, ha señalado lo siguiente:

    Prevé esta disposición el incidente llamado residual o supletorio para todos aquellos asuntos que no tienen asignado un procedimiento ordinario o común (de intimación, procedimiento breve, procedimiento ordinario propiamente dicho, etc.). Aunque la norma indica como causa motiva de la aplicación la pertinencia de este artículo, la resistencia del litigante a una providencia judicial, o el abuso de un funcionario, el caso es que, como expresa la tercera hipótesis, es aplicable a todo asunto o vicisitud procesal que amerite una decisión que no sea de mera sustanciación del proceso. Es decir, una decisión que requiera la previa audiencia de la contraparte y, eventualmente, la instrucción de los hechos correspondientes. A tales efectos, si es necesario esclarecer algún hecho para resolver el asunto, se abrirá una articulación probatoria de ocho días sin término de distancia. La sentencia deberá ser dictada al noveno día, salvo que deba reservarse para la definitiva por tratar algún aspecto concerniente al mérito del juicio

    .

    El autor D.V.P., expresa en su obra “La Revisión de la Sentencia Firme en el Proceso Civil”, pág. 80, ha entendido por maquinación fraudulenta, lo siguiente:

    …Toda actuación maliciosa realizada por persona, interviniente o no en el proceso, consistente en hechos ajenos a éste y que han inclinado la voluntad del juzgador para obtener una sentencia favorable al litigante autor o cooperador de ella. Requiriendo que: concurra en la persona a quien se le imputa tal conducta que ésta sea dolosa y torticera, o al menos de una grave omisión; y que haya un nexo causal entre la conducta y la sentencia obtenida por ese medio fraudulento…

    El procesalista Dr. J.P. I Junio (vid. El Principio de la Buena F.P., p. 109), estima que el fraude procesal o fraude por el proceso, es aquel que pretende vulnerar el ordenamiento jurídico valiéndose del proceso. Suele tener un carácter bilateral, e intenta usar el proceso como mecanismo para perjudicar a terceros mediante la creación de una sentencia firme con eficacia de cosa juzgada, o proceder a la ejecución de un bien perteneciente a un tercero con el fin de privárselo fraudulentamente.

    CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL FRAUDE PROCESAL:

    La Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, expediente 00-1722, mediante el cual, luego de un estudio analítico de la figura del fraude procesal, estableció las formas en que éste puede accionarse, ya sea por vía incidental o principal, en los términos siguientes:

    ...El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste (Sic), destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

    El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

    Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

    En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.

    Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

    Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión.

    Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.

    (...Omissis...)

    Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem.

    Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes.

    (...Omissis...)

    Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad.

    (...Omissis...)

    La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un p.d.a. entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones.

    (...Omissis...)

    Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una mini articulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados.

    (...Omissis...)

    En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares

    La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida.

    Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada...

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 1138 de fecha 9 de junio de 2005, estableció que si bien el fraude procesal no está definido en el texto sustantivo como un delito autónomo, el mismo encuadra dentro del concepto de estafa previsto en el artículo 462 del Código Penal, toda vez que el fraude procesal proviene de las maquinaciones y artificios que se realizan en el curso del proceso con el fin de inducir en error, para procurar un provecho con perjuicio ajeno, en consecuencia:

    …el simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados.

    Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia.

    De manera que este Tribunal debe proceder de acuerdo al mandato previsto en el artículo 17 del Código de procedimiento Civil, e iniciar el procedimiento incidental previsto por el artículo 607 eiusdem. Así se declara

    .

    Ha sido doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que los jueces, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, cuando conozcan de actuaciones de dudosa probidad producidas en juicios conocidos por ellos, en los cuales no exista decisión con autoridad de cosa juzgada, les corresponde pronunciarse y resolver, ya sea de oficio o a instancia de parte, con respecto a la existencia del fraude procesal y además se ha indicado que la vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar una acción de fraude procesal, ya que es necesario un término probatorio amplio, que no está previsto en un proceso breve como el del amparo, para demostrarlo, ya que el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas por la sentencia del Juez.

    Es imprescindible enfatizar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido reiteradamente que el fraude procesal puede dilucidarse por dos (2) vías, a saber:

  3. A través de una acción autónoma. Esa acción autónoma puede interponerse en las situaciones en que la denuncia de fraude esté encadenada a maquinaciones fraudulentas y concertadas en varios juicios; así como cuando el proceso esté concluido y haya operado la cosa juzgada, sin que esos mecanismos de anulación, de esos varios procesos o del proceso concluido, pueda ser sustituido por decisiones heroicas del sentenciador de declarar el fraude procesal en cualquier grado y etapa del proceso, anulando las actuaciones procesales ocurridas en esos varios procesos o su propia decisión definitivamente firme. (Página web del Tribunal Supremo de Justicia. Regiones).

  4. Por vía incidental o endoprocesal. Esta vía es aplicable en los casos que se denuncie “fraude procesal” afirmándose que las maquinaciones se encuentran inmersas en el mismo proceso y éste no ha concluido. Aquí el Juez no puede cerrarle el paso a dicha denuncia, declarando su inadmisibilidad in limine litis porque considere que la única vía es que se debe intentar la correspondiente acción principal autónoma de fraude; o porque no tiene en sus manos los elementos necesarios para determinar las circunstancias que conllevan o hagan presumir el fraude procesal, como si en el juicio que da origen a la acción de cobro de bolívares, no se presentó contención alguna; y si habiendo transacción de la demanda en el juicio, no se cumple voluntariamente con el mismo, sino que se procede por la ejecución forzosa. (Página web del Tribunal Supremo de Justicia. Regiones).

    El artículo 607 del Código de Procedimiento Civil textualmente expresa:

    Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.

    Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día

    .

    Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1203 fechado 16 de junio de 2006, dictado en el expediente 05-2405, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en ocasión de la revisión de la sentencia N° 699 dictada por la Sala de Casación Civil el 28 de octubre de 2005, señaló:

    ...En efecto, en el presente asunto, la Asociación Civil Caracas Country Club intervino como tercero cuando se opuso a la ejecución de una forma de auto-composición procesal que pretendía extender sus efectos sobre un bien que alegó poseer como propietario, lo que fue refutado por la parte actora en esa causa. Aun cuando esta controversia no fue tramitada formalmente bajo la forma de la articulación probatoria que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sí se abrió un contradictorio que permitió a las partes la exposición de sus alegatos y la promoción de sus pruebas y que culminó con una sentencia declaratoria del fraude procesal, como consecuencia de la apelación que ejerció la Asociación Civil Caracas Country Club, lo cual dio, a ambas partes, la oportunidad para la presentación de alegaciones, a través de los informes, y para la promoción de los medios probatorios propios de la segunda instancia. Como consecuencia de ello, el pronunciamiento del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de octubre e 2003, es el resultado del cumplimiento con esa obligación de los jueces de suprimir los efectos de aquellos procesos que se instauran bajo maquinaciones y engaños, con la finalidad de crear una situación jurídica contraria al orden público, con la advertencia de que si bien, se insiste, no se tramitó bajo la forma de la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se le permitió a las partes la proposición de sus alegatos y la promoción de sus respectivos medios probatorios.

    Surge de autos que, en el presente caso, aún cuando el Juzgado Décimo e Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C. no abrió formalmente la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el tercero presentó escrito de oposición conjuntamente con las pruebas en las cuales la sustentó y, posteriormente, la parte actora refutó sus alegatos, tuvo oportunidad para la presentación de escritos y pruebas, tanto en la primera como en la segunda instancia, en la cual se ofreció nuevamente a las partes la oportunidad de consignación de sus informes y el ofrecimiento de las pruebas propias de la segunda instancia, por lo que, no puede afirmarse que la declaratoria del fraude procesal tomó por sorpresa a las partes en la causa, la cual, a su vez, perseguía la desposesión de un tercero, ajeno a juicio, bajo el argumento de que no se trataba de una entrega material de bienes vendidos que hubiera sido incoada de conformidad con el artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sino de un juicio de cumplimiento de contrato de compra venta, lo que nada cambiaba por cuanto tampoco en ese caso la ejecución podía afectar bienes que fueran propiedad de un tercero. Por otra parte, se observa que los jueces de instancia, en ambas decisiones, realizaron un análisis exhaustivo de todos los medios probatorios que ya se encontraban entre las actuaciones y de los que fueron acompañados por las parte con posterioridad a la oposición que hizo el tercero contra dicha ejecución. ...

    . (Negritas de quien sentencia).

    De todo lo antes expuesto tanto en los criterios doctrinarios como en las citadas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgador en atención al debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, en función de resguardar el orden público constitucional y obtener un pronunciamiento en este particular con la debida tutela judicial efectiva, se debe declarar la inexistencia del fraude procesal alegado formulado por el abogado J.Y.R.L., apoderado judicial del ciudadano C.M.R., quien a su vez actúa con el carácter de representante legal de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A, parte actora en el presente juicio, en contra de la empresa ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA) por las siguientes razones: por el hecho de que la parte demandada haya alegado que los apartamentos identificados se les dejó a título de comodato verbal, para que los utilizara como sitio de apoyo a la obra que quedaba por ejecutar no constituye fraude procesal, toda vez que tal argumento no tiene por qué calificarse de fraude, ya que de ser así las defensas de una parte se considerarían fraude procesal, es más, tal como lo indica la parte demandada reconviniente, la parte actora no explica en qué consiste el fraude, ni cuándo ocurrió, ni quiénes intervinieron en él, ya por otra parte el alegato o argumento de la existencia de un comodato, no puede calificarse como fraude. Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal concluye que es totalmente inexistente el fraude procesal. Y así debe decidirse en la parte dispositiva del presente fallo.

    CAPITULO II

    PRIMERA: DE LA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FINIQUITO: Mediante auto que obra del folio 20 al 21, se admitió la demanda por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito interpuesta por el abogado J.Y.R.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.046 y titular de la cédula de identidad número 8.025.453, domiciliado en la ciudad de M.E.M. y hábil, en su condición de apoderado judicial del ciudadano C.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.318.006, en contra de la empresa ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA).

    Del folio 1 al folio 4, se observa el escrito libelar en el que se narra, entre otros hechos los siguientes:

    A) Que demandó en nombre y representación de la empresa MORANCA C. A., a la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, suscrito y autenticado en fecha 28 de mayo de 1.999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el número 44 del Tomo 32 de los libros respectivos.

    B) Que la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., celebró contrato de obras y construcción de varios edificios con la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), ubicados en el Conjunto Residencial “Dr. P.R.G.” de esta ciudad de Mérida, dicho contrato fue suscrito en fecha 10 de noviembre de 1.996.

    C) Que posteriormente, no habiéndose concluido la obra o la construcción de siete (7) edificios pactados en el contrato, y solo se construyeron tres (3) decidiendo de común acuerdo resolver ese contrato, estableciendo uno nuevo el cual denominaron: Convenio de finiquito, que es el que aquí fue solicitado su cumplimiento.

    D) Que ese nuevo contrato o convenio de finiquito se celebró en fecha 28 de mayo de 1.999, por ante la Notaría Segunda de Mérida.

    E) Que en el denominado contrato entre otras cosas se establecieron los siguientes acuerdos y obligaciones:

    • Dar por resuelto y/o terminado el contrato de construcción de obras suscrito entre las partes en fecha 10 de noviembre de 1.996, para la construcción de siete (7) edificios en el conjunto residencia Dr. P.R.G., ubicado en la Avenida Los Próceres de Mérida, Estado Mérida.

    • La contratante (AEULA) reconoce una deuda a favor de la empresa contratista (CONSTRUCTORA MORANCA C.A.), por el orden de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 18/100 BOLÍVARES (Bs. 29.328.948,18), equivalentes hoy en la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO CON 95/100 BOLÍVARES (Bs.29.328, 95), los cuales pagó la contratante al momento de firmar el nuevo contrato de convenimiento de finiquito de fecha 28 de mayo de 1.999.

    • La contratante (AEULA) se comprometió a traspasar en propiedad, mediante documento protocolizado por ante el registro correspondiente a la empresa que representó como parte de pago por la obra realizada, dos (2) apartamentos ubicados en dicho conjunto residencial, en el edificio 1, Primera Etapa, Séptimo Piso, identificados como 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, sector Oeste de la aldea S.B., Municipio Libertador de Mérida, Estado Mérida, según se desprende del contenido de las cláusulas segunda, tercera y cuarta del convenio de finiquito. Que los apartamentos los ha tenido bajo su posesión, dominio y uso su mandante desde la fecha de suscripción del mencionado contrato de finiquito.

    • La asociación civil contratante (AEULA) se comprometió en la cláusula quinta a celebrar en forma exclusiva nuevo contrato de obras faltantes en ese conjunto residencial, con la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., para lo cual AEULA garantiza en forma exclusiva a la empresa MORANCA C. A., celebrar el contrato de obras para la realización de cuatro edificios identificados como 4B, 5B, 6A y 7A, cuyas especificaciones de construcción, estipulaciones, obligaciones recíprocas y montos cursan agregados al contrato de convenio de finiquito identificados con los números 1, 2, 3 y 4 con referencia a la vigencia de las modalidades de ejecución de contrato de fecha 10 de noviembre de 1.996.

    F) Que por cuanto el deudor (AEULA) ha incumplido su deber jurídico de ejecutar las obligaciones contraídas en el contrato convenimiento de finiquito, en consecuencia el acreedor (CONSTRUCTORA MORANCA C. A.) está en su deber de pedir el cumplimiento de la obligación contraída.

    G) Que existe un incumplimiento voluntario y parcial, toda vez que cumplió con el pago de la cláusula segunda y la tercera, pero no así con la transmisión mediante documento protocolizado de los dos apartamentos mencionados en el contrato y tampoco ha cumplido con la cláusula quinta del ya mencionado contrato.

    H) Que el incumplimiento es permanente por cuanto no ha respetado el contrato en el tiempo, ni da muestras de llevar a cabo lo convenido, tomándose en cuenta que el contrato se firmó en 1.999, manteniéndose como una obligación bajo unas condiciones que no determinó el lapso y/o término de fecha cierta para cumplir con dichas obligaciones.

    I) Que entienden (según lo afirma la parte) que lamentablemente en el contrato de finiquito: donde la Asociación (AEULA) se obliga a realizar nuevo contrato de obra para la ejecución de los otros edificios restantes según el contrato marco: no se estableció el término o lapso de cumplimiento (subrayado por la parte), por lo que urge que el Juez según los artículos 1.269, 1212, 1.742 del Código Civil, inste al contratante AEULA o en su defecto el sentenciador fije el tiempo o término para realizar nuevo contrato de obra con las respectivas especificidades de construcción y costos, para luego y de inmediato comenzar a realizar la obra, vale decir, que la contratante firme nuevo contrato con la empresa MORANCA según lo acordado entre las partes en el contrato identificado en la demanda.

    Para ilustrar al Juez, señaló que los contratos de obras de construcción son de ejecución inmediata, ya que por las características de los indicadores inflacionarios, se deben realizar las obras, al menos en el año en que se comprometió a efectuar el contrato de obra, máxime si se han establecido cantidades exactas de dinero o montos presupuestarios, que al pasar el tiempo se harían imposibles de cumplir, solo si se hace la revisión, consideración y reformulación de precios y presupuesto.

    J) Que se vislumbra un incumplimiento, toda vez que hay inejecución de las obligaciones; siendo público y notorio que la obra no se ha realizado, lo cual constituye la causa petendi, que pone sobre la base de la carga de la prueba (1.271 Código Civil) al deudor, y que en cuanto a la culpa es obvio que se ha producido la violación a una confianza legítima, engañando a la empresa MORANCA C. A., por su abstención o conducta de no hacer, configurándose como grave por ocasionar daños patrimoniales a la empresa contratada.

    K) Demandaron a la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), para que convenga o en su defecto sea obligada por el Tribunal en lo siguiente:

    • Que de conformidad con las cláusulas del contrato de finiquito, la demandada AEULA debe realizar la protocolización o registro inmobiliario a favor de su mandante MORANCA C.A., de los apartamentos identificados en la cláusula cuarta del convenimiento de finiquito, signados con los números 1-7PH 2 y 1-7-PH 3, ambos integrantes del edificio número 1 del Conjunto Residencial P.R.G., en su Primera Etapa, situados en la Aldea S.B., Sector Oeste, Municipio Libertador, ubicado en el Séptimo Piso con una superficie de 81,30 m2.

    • Que se ordene a AEULA que en un lapso no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la sentencia definitiva, se suscriba nuevo contrato de obra con su mandante MORANCA C.A., para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del Conjunto Residencial P.R.G., ubicada en la Aldea S.B., Sector Oeste, Municipio Libertador del Estado Mérida, todo de conformidad con la cláusula quinta y sexta del contrato de CONVENIO DE FINIQUITO o en su defecto indemnice por los daños y perjuicios que le puedan ocasionar a su mandante por la no celebración del contrato, para lo cual estimaran mediante perito o experto o mediante acuerdo entre las partes sobre la base de un justiprecio.

    O) Estimó la demanda en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo).

    P) Señaló el domicilio procesal del demandado.

    Q) Indicaron que el abogado R.V.G., ejerce la representación legal de la Asociación Civil de AEULA.

    R) Señalaron que el representante legal de la parte demandante es el ingeniero C.M.R..

    S) Advirtieron que los abogados J.Y.R.L. y V.M.G., fungen como apoderados judiciales de la parte actora.

    Obra del folio 124 al 142, escrito de contestación de la demanda suscrito por los abogados en ejercicio A.C.C. y A.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.708 y 28.739 en su orden, titulares de las cédulas de identidad número 8.014.911 y 4.605.951 respectivamente, con el carácter de representantes judiciales de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), anteriormente identificada. En el referido escrito se argumentaron entre otros hechos los siguientes:

    • Rechazaron la demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho.

    • Que en lo que respecta al contrato de finiquito opinan lo siguiente:

    • Que el mismo tenía la finalidad de dar por terminado un contrato de obra en fecha 10 de noviembre de 1.996, para la construcción de varios edificios (en número siete) sobre el terreno propiedad de su representada.

    • Que en la cláusula primera la demandante acepta dar por terminado y resuelto el contrato de obra de fecha 10 de noviembre de 1.996.

    • Que en la cláusula segunda reconoce a favor de su mandante por concepto deuda, la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18).

    • Que en la cláusula tercera su mandante se comprometió a pagar la mencionada suma a la firma del documento y en efecto la demandante reconoce en el libelo haber recibido dicho pago.

    • Que en la cláusula cuarta su mandante se obliga a protocolizar los apartamentos números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, “en el lapso de un día siguiente al cumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de los arreglos concernientes…según las observaciones…”.

    • Que en la cláusula quinta se expresa que para terminar la parte de la obra no concluida “… se procederá a firmar un “NUEVO CONTRATO DE OBRAS” de forma exclusiva con “LA CONTRATISTA”…Así mismo, al final de la cláusula citada cláusula quinta se lee; “es entendido entre las partes que dicho “NUEVO CONTRATO DE OBRAS” empezará a surtir efectos una vez que “LA CONTRATANTE” gestione, consiga y sea aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo”.

    • Que en la cláusula sexta, se establece que “Una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procedería a firmar el nuevo y definitivo CONTRATO DE OBRAS…, para lo cual la contratante garantiza en este acto de manera “EXCLUSIVA” la suscripción de dicho CONTRATO DE OBRAS en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la aprobación del mencionado financiamiento, para lo cual la contratante garantiza en este acto de manera EXCLUSIVA la suscripción de dicho CONTRATO DE OBRAS nuevo y definitivo”.

    • En la cláusula séptima la contratante (su mandante) manifiesta su aceptación con la resolución planteada.

    • En la cláusula octava (y última) las partes no declaran más nada salvo lo que quedó establecido en el contrato de convencimiento de finiquito.

    • En torno a los argumentos expuestos por la parte demandante señalaron:

    • Que (AEULA) jamás se comprometió a traspasar en propiedad los dos apartamentos, ni darlos a la demandante en dación en pago, (que basta con leer el contrato).

    • Que en el contrato en cuestión quedó establecido que su mandante pagó la deuda total y definitiva en la ejecución de la mencionada obra, por lo cual no hay nada que reclamar.

    • Que en el supuesto negado de que se deba dar en pago los mencionados edificios, se incurriría en lo que se conoce como enriquecimiento sin causa.

    • Que la dación en pago implica entregar algo por una deuda existente la cual no existe ya que la deuda fue debidamente pagada, tal y como lo reconoció la parte actora en el escrito libelar.

    • Que es justo reconocer que existe cierta oscuridad en la frase del contrato que dice: “se obliga a protocolizar los apartamentos 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3…”, “en el lapso de un día siguiente al cumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de los arreglos concernientes al Edificio 3ª trabajos y mejoras que queden pendientes en la primera y segunda etapa según las observaciones realizadas por la inspección en el acta de entrega de ese Edificio”

    • Que no puede pretender la parte actora que el Juzgador se trague la píldora de que su mandante se comprometió a darle dos apartamentos en propiedad a cambio de hacer “arreglos concernientes” que la actora no específica ni detalla por ningún lado.

    • Transcribió el artículo 1.178 del Código de Procedimiento Civil.

    • Que el verdadero sentido de la frase que tergiversa la demandante, fue que su mandante se comprometía a no vender, o sea a protocolizar a terceros los apartamentos que ocupaba y sigue ocupando, la demandante hasta tanto se terminara de entregar la obra, pues la demandante los ocupaba como sitio de trabajo y su mandante en concesión graciosa, se los dejó en comodato justamente hasta el momento de entregar definitivamente la obra pues ella, necesitaba el trabajo. Y que fue exigencia de AEULA que hiciera los últimos arreglos “remates” que quedaban pendientes para así poderlos negociar a terceros y que AEULA se obligó a no venderlos (o protocolizarlos) hasta tanto se terminara la obra, sólo que la redacción de la cláusula obviamente no fue muy feliz y ahora la demandante le da un interpretación a su favor pero sin causa que la justifique, pues injustificable es tal interpretación.

    • Que aunado a lo dicho suman dos argumentos más:

    • Que el contrato fue redactado y visado por la abogada de la parte demandante, quien para ese momento se encontraba casada con el ciudadano C.M.R., representante legal de la demandante, que dicha ciudadana no supo escribir ni redactar lo que la demandante pretende reclamar a su libre arbitrio y conveniencia.

    • Que por otro lado si hubiere alguna duda, la cláusula oscura debe interpretarse a favor de la parte supuestamente obligada. A este respecto citó trabajo del autor patrio E.J.U.M., titulado “La interrelación de los contratos y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil Venezolana (1.875-2.005), publicado en la obra de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de nuestro país titulada “Derechos de las Obligaciones en el Nuevo Milenio” (Caracas, 2.007, página 383). Así mismo, citó al autor J.M.-Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato” (3 edición, Caracas 1.997), obra extranjera transcribiendo los siguientes artículos: 1.162 del Código Civil francés y 1.288 del Código Civil español.

    • Citó igualmente a Melich-Orsini, en la obra Doctrina General del Contrato, Tercera Edición, Caracas 1.997, página 429, que dice que en caso de duda deberá aplicarse el criterio favor debitoris.

    • Que carece de todo sentido pretender que su representada tenga obligación alguna de transmitir la propiedad de los apartamentos a que hace mención en el contrato de convenimiento de finiquito.

    • Que la parte actora utiliza términos que no existen en el contrato, tales como; que su representada se “comprometió” “en la cláusula quinta, a celebrar en forma exclusiva nuevo contrato de obras faltantes en ese conjunto residencial”. En tal sentido transcribió la cláusula quinta y sexta del contrato, señalando de la manera más simplista que su mandante asumió, la obligación de celebrar un nuevo contrato de obras, así sin más ni más.

    • Que su mandante haya asumido el compromiso de celebrar un nuevo contrato de obras, es cosa que no niegan, pero no de la manera tan simplista como lo quiere hacer ver la demandante.

    • Que las partes, luego de dar por resuelto y terminado el contrato de obras original, sentaron las bases para un nuevo contrato de obras, para lo cual simplemente fijaron ciertas referencias. En primer lugar, que el posible y futuro contrato de obra quedaba supeditado a que su mandante “gestionara, consiguiera y le fuera aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo”, tal y como lo establece la cláusula quinta. Siendo obvio una institución bancaria.

    • Que el financiamiento de la obra (que no es más que el dinero necesario para pagar a la persona natural o jurídica que ejecutará la obra) no depende de su mandante.

    • Que la cláusula sexta, estipuló que luego de conseguido el financiamiento, se procedería a celebrar un nuevo contrato de obras, para lo cual se contrataría con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales etc.

    • Que la redacción de contrato de finiquito es confusa. Que sin embargo las intenciones no son tan difíciles de desentrañar, que las partes lo que quisieron decir fue lo siguiente:

    • Dar por resuelto el contrato original.

    • De continuar algún día nuestra mandante con la ejecución de la obra la demandante tendría la exclusividad para la realización.

    • Para continuar con la ejecución de la obra, su mandante requería de financiamiento pues no podía hacerlo con recursos propios.

    • Si el financiamiento le era concedido a su mandante la demandante tenía derecho a tener una primera opción en la celebración del nuevo contrato de obras “…con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales etc, a que hay lugar a los efectos de ley” tal y como se estableció textualmente en la cláusula sexta.

    • Las partes (ni la demandante ni su representada) fijaron un término o lapso para que se sucedieran los hechos necesarios para la celebración del eventual nuevo contrato. Los hechos necesarios consistían básicamente en que se le concediera a su representada el financiamiento necesario para la continuación de la obra.

    • Que una vez se gestionara y se aprobara el financiamiento de la obra, no se está más que estableciendo una obligación condicional. Y más específicamente una obligación condicional mixta. A este respecto citó normas referidas a las obligaciones, artículos 1.197, 1.198, 1.199 del Código Civil.

    • Que en el caso en referencia nos encontramos según lo afirma la parte, ante un caso de condición mixta, que “depende a un mismo tiempo de la voluntad de las partes contratantes y de la voluntad de un tercero, o del acaso”. En su caso de la voluntad de alguna institución financiera (tercero), por lo que mal puede su representada ser responsable del hecho que no le sea concedido un financiamiento determinado siendo que es una facultad a la que puede optar su mandante y no es un derecho absoluto a que tiene derecho su representada. Que con la situación económica de los últimos diez años (1.999-2.009), no era fácil conseguir el mencionado financiamiento, principalmente por las elevadas tasas de interés (también hecho notorio) y por el elevado proceso inflacionario (también hecho notorio) en que hemos vivido desde entonces.

    • Que la parte demandante está realmente confundida entre lo que es condición y término. Efectivamente, cuando no se establece término y la naturaleza de la obligación así lo exige, puede la autoridad judicial fijar un término para el cumplimiento de la obligación, tal cual como lo establece el artículo 1.212 del Código Civil y mencionado por la misma demandante.

    • Transcribió la cláusula sexta del contrato de convenimiento de finiquito, señalando que las partes sí establecieron un término (de sesenta días) que comenzaría a correr una vez conseguido y aprobado el financiamiento. Que entonces mal puede la demandante afirmar que no se estableció término.

    • Que cuando una obligación se hace depender de una condición y se establece un lapso o término dentro del cual deba sucederse la condición (como es el caso que nos ocupa), no puede bajo ningún concepto fijar la autoridad judicial un plazo o término como si se tratara de una obligación pura y simple como lo quiere hacer la parte demandante. Por ello citó y trascribió el artículo 1.206 del Código Civil.

    • Que en conclusión las partes celebraron un contrato de obras hace diez años (1.996), tres años después (1.999) resolvieron el contrato, pero acordaron dejar un vínculo, un nexo. Y ese vínculo o nexo, la idea principal era que si nuestra mandante decidía continuar con la ejecución de la obra y conseguía el financiamiento, buscaría a la demandante para celebrar un nuevo contrato de obra. Dejaron abierta una obligación condicional mixta: “si decidimos continuar y conseguir el financiamiento celebramos un nuevo contrato”. La condición no se ha dado, al menos todavía. Luego aún no nace la obligación para AEULA, ni mucho menos empieza a correr el término de sesenta días establecido en la cláusula sexta del contrato de convenimiento de finiquito. Se impone el ya mencionado artículo 1.206 del Código Civil.

    • De conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 361 in fine eiusdem, reconvino a la parte actora CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en los términos siguientes:

    • Que la demandante quedó en posesión precaria de los apartamentos signados con los números “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3” del edificio 1 del conjunto residencial “Dr. P.R.G.”.

    • Los citados apartamentos, como bien fue explicado se les dejó a la empresa demandante, a título de comodato verbal, para que los utilizara como sitio de apoyo a la obra que quedaba o que quedare por realizar, así como para efectuar los últimos remates a la misma, tal y como consta en la cláusula tercera del contrato de finiquito.

    • Que terminada como fue parte de la obra que quedaba pendiente del contrato de convenimiento de finiquito, ya no tiene razón ni fundamento que la demandante continué con la posesión precaria de los mencionados apartamentos. Que tiempo ha tenido para devolver los inmuebles, pero se resiste la parte demandante apelando de los más sórdidos argumentos.

    • Que (AEULA), en su carácter de propietaria reconviene a la demandante CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en su carácter de poseedora precaria (comodato), para que convenga o a ello sea obligada por este Tribunal, a entregar a la demandante, los apartamentos signados con los números “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3 del edificio “1” del Conjunto Residencial “Dr. P.R.G.” mismos que ha venido poseyendo precariamente en calidad de comodato y que pertenecen a su mandante conforme se desprende del documento de fecha 3 de junio de 1.998.

    • Estimó la reconvención propuesta en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. F. 20.000,00).

    • Fundamentaron la reconvención en los siguientes artículos 1.159, 1.264, 1.724, 1.726 y 1.731 del Código Civil.

    • Finalmente señalaron que la actora CONSTRUCTORA MORANCA C.A., le devuelva la posesión de los inmuebles, pues ya no existe razón ni fundamento alguno para que la demandante continué con la posesión precaria de los apartamentos.

    • Señalaron que los documentos en que fundan la reconvención son: El denominado CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, suscrito y autenticado en fecha 28 de mayo de 1.999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el número 44 del Tomo 32 de los libros respectivos, así como el citado documento de propiedad de los apartamentos “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3” de fecha 3 de junio de 1.998, bajo el número 3, Tomo 28, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida.

    • Indicó su domicilio procesal.

    • Solicitó que la demanda sea declarada sin lugar y que la reconvención propuesta sea admitida y declarada con lugar con todos los pronunciamientos.

    DE LA RECONVENCIÓN: En el texto del escrito de contestación de la demanda, se propuso formal reconvención o mutua petición por los abogados en ejercicio A.C.C. y A.R., con el carácter de representantes judiciales de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA).

    Al folio 144 y 145 corre auto de admisión de la reconvención interpuesta.

SEGUNDA

DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN: Se infiere del folio 146 al 148, escrito de contestación de la reconvención producido por el abogado en ejercicio J.Y.R.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.046 y titular de la cédula de identidad número 8.025.453, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.M.R., quien actúa con el carácter de representante legal de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A. En virtud del referido escrito fueron argumentados entre otros hechos los siguientes:

  1. Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la reconvención incoada por el demandado - reconviniente.

  2. Que no es cierto que se haya celebrado CONTRATO VERBAL DE COMODATO con el demandado- reconviniente, sobre los inmuebles objeto de solicitud de protocolización de propiedad, sobre la supuesta existencia de contrato verbal, pues no existe contrato escrito de comodato alguno, por lo que, la carga de probar queda totalmente invertida y el reconviniente deberá demostrar fehacientemente con prueba válida o título auténtico el supuesto contrato de comodato. Que la parte reconviniente al argüir que hizo un contrato verbal de comodato quedó totalmente lisiado de pruebas, porque ni siquiera la prueba de testigos es procedente en estos casos por el valor que representan los inmuebles, tal y como lo ha dejado sentado la jurisprudencia nacional según sentencia de fecha 30 de marzo de 2.000, sentencia número 81, Magistrado Ponente: Carlos Oberto Vélez, Sala de Casación Civil.

  3. Que la demandada-reconviniente se inventa un contrato inexistente. Que promueve junto con la contestación a la reconvención, copias simples de la inspección judicial, que hiciera el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y S.M. d la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, evacuada el 10 de diciembre de 1.999. Acotó que no existe contrato verbal alguno de comodato, por el contrario corrobora la existencia de documento auténtico donde se compromete a traspasar la propiedad de los tantas veces citados apartamentos, a favor de la empresa, vale decir, según las prescripciones del contrato de finiquito tantas veces mencionado.

  4. Que de la inspección judicial, se desprende que el presidente saliente ciudadano R.V.G., sigue siendo el mismo presidente de AEULA, hoy por hoy mandante de la presente reconvención.

  5. Que en el punto octavo se solicitó dejar constancia que se debe transferir en propiedad los inmuebles identificados en el escrito libelar a favor de su mandante. Que del contenido de la señalada inspección se desprende:

    “APARTAMENTOS LIBRES O PENDIENTES DE PROTOCOLIZACIÓN POR PARTE DE AEULA.

    1. APTO. 1.7.2 DEL EDIFICIO UNO, ASIGNADO AL CONSTRUCTOR EN PARTE DE PAGO, POR UN VALOR DE (8.600.000,00) OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES.

    2. APTO. 1.7.3 DEL EDIFICIO UNO, ASIGNADO A LA CONSTRUCTORA MORANCA, PARTE DE PAGO OBRA REALIZADA, POR UN VALOR DE (8.600.000,00) OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES. ESTOS APARTAMENTOS NO SE HAN PROTOCOLIZADO, NI DEBE HACERLO AEULA, HASTA TANTO EL CONSTRUCTOR CUMPLA CON TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN EL FINIQUITO DE OBRA FIRMADO EL PASADO 28 DE MAYO DE 1.999, Y EL CUAL SE ANEXA AL PRESENTE INFORME, UNA DE ESTAS OBLIGACIONES ES EL ACONDICIONAMIENTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO PLENAMENTE DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO.

  6. Que con la referida prueba quedó desvanecida tanto la reconvención como la contestación de la demanda, donde el demandado reconviniente afirmó que esos apartamentos no se los dieron en parte de pago por trabajos realizados de la empresa MORANCA C.A.

  7. Señaló que consignaba el acta de terminación de la obra de los edificios 1 y 2 , donde no solo se entrega la obra sino que además es recibida con todos los permisos de habitabilidad, por lo que la condición en cuanto a la planta de tratamiento ya no tiene caso su exigibilidad, porque no solo fue construida sino que los edificios ya fueron habitados y ese requerimiento era indispensable para su habitabilidad máxime cuando han pasado casi diez años habitados sin que se haya hecho reclamación alguna. Reclamación que no tendría caso por extemporánea, toda vez que fue alegado un supuesto comodato y no la condición pendiente (según lo afirma la parte, por demás cumplida), sin que al cabo de diez años se haya reclamado. Que hubo una aceptación tácita por cumplimiento voluntario, corroborado con el permiso de habitabilidad, si no se hubiere construido la planta de tratamiento, los permisos de habitabilidad no hubiesen sido concedidos, que así mismo se hubiese ocasionado un grave problema que los copropietarios de esos inmuebles hubiesen reclamado por ese servicio vital.

  8. De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la exhibición de los documentos que están reflejados en la inspección judicial, muy especialmente el anexo D del aparte octavo y el original de toda la inspección judicial de fecha 10 de diciembre de 1.999; siendo que los documentos en mención los posee AEULA.

    Corre del folio 328 al 335, escrito suscrito por la parte demandada en virtud del cual impugnó una serie de documentos.

    Se observa al folio 336, auto en virtud del cual el Tribunal acordó resolver la incidencia planteada, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

    Riela al folio 600, escrito de pruebas promovidas por la parte actora y al folio 601 escrito de pruebas producidas por la parte demandada referidas al juicio principal.

    Corre al folio 603, escrito de pruebas promovidas por la parte actora, respecto de la incidencia del fraude procesal interpuesto.

    Indica el folio 604, diligencia suscrita por la parte demandada mediante la cual hizo oposición a la admisión de pruebas en el literal “c” del escrito de pruebas promovidas por la parte actora con relación a la incidencia de fraude interpuesta.

    Evidencia el Tribunal que del folio 605 al 607, corre auto de admisión de pruebas tanto de la parte actora, como la de parte demandada con relación al juicio principal.

TERCERA

DE LA PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA EN LA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FINIQUITO.

  1. Valor y mérito jurídico probatorio del documento denominado contrato de finiquito.

Observa el Tribunal que del folio 8 al 9, corre en copia fotostática certificada el precitado convenio de finiquito, celebrado entre la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), representada por su Presidenta M.D.V.S., titular de la cédula de identidad número 2.455.382, denominada “LA CONTRATANTE”; y la firma mercantil denominada “CONSTRUCTORA MORANCA C.A., representada en ese acto por su Gerente Administrador C.M.R., titular de la cédula de identidad número 3.318.006, denominado “LA CONTRATISTA”. En virtud del referido contrato fue estipulado dentro de otras cláusulas las siguientes: Primera: Dar por terminado y en consecuencia resuelto el contrato de obras que fue firmado entre las partes en fecha 10 de noviembre de 1.996. Segunda: Que la CONTRATANTE (AEULA) reconoce a favor de la CONTRATISTA MORANCA C.A., la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECOCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18) por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la primera y segunda etapa de la obra en el conjunto residencial. Tercera: La CONTRATANTE se comprometió a pagar la suma adeudada VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECOCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18), para la firma del documento. Cuarta: La CONTRATISTA entregó en ese acto a la CONTRATANTE, el edificio “3 A” quien se encargaría de inspeccionarlo y le exigiría a la CONTRATISTA realizar cualquier mejora pendiente en la mencionada edificación del contrato de obras, así como otros trabajos de edificaciones de la primera y segunda etapa, planta de tratamiento etc. La CONTRATANTE se obligó a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3 integrantes del edificio 1 del conjunto residencial “Dr. P.R.G.”; cada uno en el lapso de un día siguiente al cumplimento por parte de la CONTRATISTA de los arreglos concernientes al edificio “3 A”, trabajos y mejoras que queden pendiente de la primera y segunda etapa según las observaciones realizadas por la inspección que reflejarán en el acta de entrega de ese edificio. Quinta: Para la ejecución y puesta en marcha de las etapas, es decir para la correcta y cabal finalización de la obra no terminada, tal y como estaba prevista en el contrato de obras resuelto, de mutuo acuerdo se estableció celebrar y firmar un nuevo contrato de obras, quedando sin vigencia todas las estipulaciones y obligaciones recíprocas en el anterior contrato, estimándose desde ya los presupuestos por las siguientes cantidades edificio 4B, CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTIDÓS MIL SETENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y NUEVE (Bs. 173.722.075,59); edificio 5B, DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y CINCO (Bs. 246.692.154,75); Edificio “7A” DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UNO CON CUARENTA Y OCHO (Bs. 262.166.941,48) Edificio “6A” DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y TRES (Bs.272.899.554,73), vale decir para un total de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS CON CINCUENTA Y CINCO (Bs. 955.480.726,55); quedó entendido entre las partes que dicho nuevo contrato de obras empezaría a surtir efectos una vez que el CONTRATANTE gestionara, consiguiera y le fuera aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo. Sexta: Que una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procedería a firmar el nuevo y definitivo contrato de obras en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de 60, para lo cual la contratante en ese acto garantizó de manera exclusiva la suscripción de dicho contrato de obras nuevo y definitivo con LA CONTRATISTA, a fin de culminar la obra LA CONTRATISTA (CONSTRUCTORA MORANCA C. A.), para lo cual se contrató con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales a que hubiere lugar. Séptima: LA CONTRATANTE, aceptó la resolución del contrato, por el nuevo contrato que aquí se analiza en los términos expuestos. Octava: Ambas partes declararon no tener nada más que reclamar por ningún otro concepto, otorgándose el más amplio y suficiente finiquito, renunciando a cualquier acción de naturaleza Civil, Administrativa, Laboral, Penal o de otra naturaleza relacionado con el mencionado contrato de obra, de fecha 10 de noviembre de 1.996, a excepción del cumplimiento de este convenimiento o de las consecuencias derivadas del mismo. El Tribunal constató que el precitado documento, fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 28 de mayo de 1.999. A tal documento público este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil, sin embargo aclara el Tribunal que la redacción del documento de finiquito que aquí se valora, además de confuso, ofrece dudas al Juzgante sobre la intencionalidad de las partes, situación ésta que se infiere de la CLÁUSULA CUARTA que solo se refiere a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3 integrantes del edificio 1 del conjunto residencial “Dr. P.R.G.”-; cada uno en el lapso de un día siguiente al cumplimento por parte de la CONTRATISTA de los arreglos concernientes al edificio “3 A”, trabajos y mejoras que queden pendiente de la primera y segunda etapa según las observaciones realizadas por la inspección que reflejarán en el acta de entrega de ese edificio, pero que en ninguna parte de la redacción de dicha cláusula expresa que los mismos le iban a ser entregados

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