Sentencia nº 00304 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Abril de 2010

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Exp. N° 2009-1029

X-2010-0008

En fecha 25 de noviembre de 2009, la abogada V.N.Q., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 40.454, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MOREL R.Á., GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, titular de la cédula de identidad Nº 2.169.647, interpuso ante esta Sala recurso de nulidad con solicitud de suspensión de efectos contra la negativa tácita emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, en virtud del silencio administrativo frente al recurso jerárquico incoado por aquél contra la P.A. Nº 001/09 del 9 de febrero de 2009, dictada por el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural, que confirmó parcialmente la Resolución Nº 028/08 del 30 de septiembre de 2008, a través de la cual se le impuso al recurrente -quien para la fecha de los hechos ocupaba el cargo de Gobernador de esa entidad- una multa por un monto equivalente a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), por haber supuestamente infringido el artículo 32 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.

El 26 de noviembre de 2009, se dio cuenta en Sala, se ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Cultura solicitándole el expediente administrativo del caso, así como pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión, de cuyas resultas se procedería a decidir la solicitud de pronunciamiento previo.

Por auto del 17 de diciembre de 2009, el precitado Juzgado admitió el recurso de nulidad incoado y, en consecuencia, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Ministro del Poder Popular para la Cultura, así como librar el cartel de emplazamiento a los interesados. De igual forma, acordó abrir el correspondiente cuaderno separado a fin de proveer sobre la solicitud de medida cautelar, y solicitar nuevamente el expediente administrativo del caso.

El 9 de febrero de 2010, se dio cuenta en Sala de la recepción del presente cuaderno separado, remitido por el Juzgado de Sustanciación, y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, para decidir la medida requerida.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Con el objeto de sustentar su pretensión de nulidad, la representación del recurrente aludió a los siguientes antecedentes:

- El 15 de mayo de 2007 el Arquitecto T.S.P. presentó ante la Alcaldía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta un proyecto de “Construcción Nueva Iglesia Nuestra Señora del Pilar”, anexando la memoria descriptiva del proyecto y el plan de reforestación; y solicitó el permiso de intervención correspondiente.

- El 17 de mayo de 2007, la Dirección de Ingeniería Municipal de la citada Alcaldía otorgó autorización Nº 2007-087 para la tala aproximada de 21 árboles ubicados en la Plaza de Los Robles de ese municipio, advirtiendo que de acuerdo a la normativa vigente debían plantarse ocho (8) árboles por cada árbol aprovechado o explotado.

- El 5 de junio del mismo año, la Gobernación, a través de la Dirección de Obras Públicas Estadales, remitió para su aprobación al Director Regional del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, el proyecto de construcción de la obra, la M.D. y la autorización recibida de la Dirección de Ingeniería Municipal.

- El 26 de junio de 2007, la Gobernación del Estado Nueva Esparta celebró con la sociedad mercantil Construcciones La Galera, C.A. un contrato de obra signado con el Nº COB-144-07 para la construcción de la Iglesia Los Robles, en el Municipio Maneiro de la citada entidad; publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Nº Ext. 937 del 18 de mayo de 2007.

- El 12 de julio de 2007 la Gobernación celebró con la firma personal Arquitecto R.R. un contrato de inspección de los trabajos relacionados con la obra en referencia; y el 13 de agosto del mismo año, suscribió un “contrato de proyecto” con la firma personal Ingeniero Saberio Montaño.

- El 28 de agosto de 2007, el Director Regional del Ministerio mencionado dirigió comunicación al Director de Obras Públicas estadales recomendando la realización de una consulta pública, de conformidad con el artículo 26 del Decreto Nº 1257 que rige las Normas para las actividades susceptibles de degradar el ambiente.

- El 29 de agosto de 2007, el Ingeniero O.B. de la Dirección Estadal Nueva Esparta del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente emitió Informe de Inspección con el objetivo de otorgar factibilidad técnica para la tala de trece (13) árboles de varias especies (roble, guayacán y tamarindo) con la finalidad de construir la iglesia en la comunidad de Los Robles. En dicha inspección -precisan- se indicó que los árboles se encontraban agrietados, decrépitos, de extrema altura, por lo que representaban un peligro para los transeúntes; de allí que se concluyó en la factibilidad de la actividad objeto de la autorización.

- Mediante oficio del 31 de agosto de 2007, el Director de Obras Públicas Estadal informó al Director Regional del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente que se había convocado una nueva consulta pública para el 7 de septiembre de 2007 a realizarse en el anfiteatro Los Robles.

- El 11 de octubre de 2007, el Director del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) de Nueva Esparta remitió al Director Estadal Ambiental de esa entidad un Informe de Inspección Fitosanitario de árboles ubicados en la Plaza Los Robles, mediante el cual recomendó “la Tala de dos árboles uno de roble y uno de parapara, por estar completamente secos; así como la poda severa y poda de mantenimiento, de demás árboles que allí se especifican”.

- El 16 de noviembre de 2007 el Director (E) Estadal Ambiental Nueva Esparta otorgó la Acreditación Técnica Ambiental del estudio Impacto Ambiental y Socio Cultural para el Proyecto “Construcción de la Nueva Iglesia de Los Robles”.

- El 28 de noviembre de 2007, la Dirección de Obras Públicas Estadales dirigió comunicación a la Dirección Estadal Ambiental del Estado Nueva Esparta solicitando la coordinación del día y hora para que una Comisión de ese órgano presenciare la tala de los árboles correspondientes para la ejecución de la obra; a lo que respondió la segunda en fecha 7 de diciembre de 2007, señalando que “no era necesario enviar una comisión (…) en virtud del otorgamiento de la Acreditación Técnica Ambiental”.

- El 10 de diciembre de 2007, el Director de Obras Públicas Estadales solicitó a la Ingeniero Municipal la renovación de la autorización de tala Nº 2007-087 por cuanto la misma vencería el 28 de diciembre de ese año; por lo que el día 27 de diciembre de 2007 se emitió la renovación de la indicada autorización.

- En esa última fecha, la Dirección de Ingeniería Municipal otorgó a la Gobernación del Estado Nueva Esparta “Certificación del Uso Propuesto y las Variables Urbanas de Desarrollo”.

- El 15 de enero de 2008 la empresa Construcciones La Galera, C.A. presentó fianza por la cantidad de treinta y cinco mil bolívares “fuertes” (Bs. 35.000,00) para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la ejecución de las medidas ambientales a ejecutarse en el proyecto de construcción de la iglesia.

- El 18 de enero de 2008, el Director (E) Estadal Ambiental remitió al despacho del Gobernador del Estado Nueva Esparta copia simple de los informes resultantes de las consultas realizadas, las cuales arrojaron la aceptación del proyecto por mayoría de los presentes.

Señalado lo anterior, indicó la representación actora que con posterioridad a la obtención de los recaudos, permisos y autorizaciones, la Gobernación recibió orden de paralización de la obra, suscrita por el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural; de allí que la entidad ordenara a la contratista la paralización referida. No obstante, la Dirección General de Infraestructura del Estado Nueva Esparta consignó ante el mencionado Instituto la M.D., Cálculos del Proyecto de Construcción, y demás recaudos relacionados, a los fines de someterlo a consideración.

Continúa señalando la apoderada del recurrente que:

- El 25 de febrero de 2008 se recibió en el despacho del Gobernador del Estado Nueva Esparta, oficio dirigido por el Presidente del citado Instituto, por medio del cual le informó del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio contra “la Gobernación del estado”; mientras que la empresa recurrente recibió, por su parte, comunicación a través de la cual el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural “notificó, entre otros puntos, la solicitud de presentación del proyecto de construcción de la nueva Iglesia Los Robles, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultura, que establece que toda construcción que se pretenda levantar alrededor de un monumento nacional deberá ser revisada por ese Instituto a fin de evaluar su factibilidad”. (Subrayado de la parte).

- El 5 de marzo de 2008, el Procurador General del Estado Nueva Esparta presentó ante el mencionado Instituto, en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en su contra, escrito de argumentos y pruebas.

- Mediante Providencia Nº 028/08 del 30 de septiembre de 2008, recibida en la Procuraduría estadal el día 3 de noviembre de ese año, el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural, con base en los artículos 8, 32 y 47 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural y 7 de su Reglamento Parcial Nº 1, declaró a la Gobernación del Estado Nueva Esparta “responsable por la infracción del artículo 32” de la referida Ley, “por la tala de veintiún árboles, que se encontraban dentro del bien de interés cultural denominado ‘Conjunto U.L. Robles’ sin contar con ello con la autorización del Instituto (…)”; motivo por el cual le impuso una multa por mil unidades tributarias (1.000 U.T.), equivalentes para la fecha al monto de cuarenta y seis mil bolívares “fuertes (46.000,00 Bs.F)”, así como “la siembra y cuidado de veintiún (21) árboles de la misma especie de Roble que fueron talados en la Plaza del mismo nombre (…), la siembra y cuidado de ocho (8) árboles por cada árbol talado, cuya plantación será determinada por la autoridad regional del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, previa consulta de la comunidad por intermedio de los Consejos Comunales del sector” (Sic).

- El 18 de noviembre de 2008, la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta ejerció recurso de reconsideración contra la anterior providencia, transcurriendo el lapso legal para su respuesta sin que ésta se produjera.

- El 26 de febrero de 2009 la representación actora recibió oficio Nº 00000348 al cual se anexó la P.A. Nº 001/09 del 9 de febrero del mismo año, en la cual se dio respuesta extemporánea al precitado recurso, confirmando parcialmente el acto administrativo recurrido.

- El 17 de marzo de 2009 el actor interpuso el correspondiente recurso jerárquico ante el Ministerio del Poder Popular para la Cultura contra la Resolución Nº 001/09, frente al cual, aduce, también se verificó el silencio administrativo.

Reseñadas las circunstancias supra resumidas, procedió la representación del Gobernador del Estado Nueva Esparta a esgrimir los fundamentos de derecho de su pretensión, y al respecto expuso:

1. Que la Resolución Nº 001/09 lesiona sus derechos a la defensa y al debido proceso, y se encuentra además en franca violación de los artículos 137, 274 y 275 de la Constitución “que evidencia la usurpación ( FALTA DE COMPETENCIA) y extralimitación de funciones del Presidente del Instituto de Patrimonio Cultural”; siendo por ende, a su juicio, nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   A objeto de precisar lo anterior, señaló que:

   - No se dio inicio a un procedimiento previo donde se le permitiera alegar sus defensas y promover pruebas “a los fines de hacerlas valer en el lapso probatorio correspondiente”, por lo que el Instituto violó “el principio de instrucción del expediente”, infringiendo su derecho a ser escuchado, los principios de seguridad jurídica, buena fe, presunción de inocencia y tipicidad.

   - El procedimiento fue abierto a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, “cuya defensa correspondió a la Procuraduría General de esa entidad federal”.

   - La providencia transgrede además “el principio de interdicción de la arbitrariedad administrativa (…) cuya vigencia entraña la sumisión de la Administración lato sensu, al principio de legalidad y competencia”.

2. Que la multa impuesta viola asimismo el principio de no confiscatoriedad, dado su carácter inconstitucional por irrazonable y desproporcionada, “ya que fue dictada sin ningún tipo de graduación ni valorización, entre un mínimo y un máximo, sin tomar en cuenta el grado de intencionalidad de la pluralidad de sujetos involucrados en el caso”.

3. Que el acto administrativo recurrido viola el principio de legalidad toda vez que se fundamentó la multa en el artículo 47 de la Ley de Defensa y Protección del Patrimonio Cultural, “norma a todas luces inconstitucional, por ser contraria del principio (…) de tipicidad del hecho punible antes comentado”. Precisa al respecto que de dicho precepto se advierte una omisión en cuanto a los presupuestos fácticos necesarios para determinar la antijuridicidad de las acciones u omisiones sancionadas con la multa, esto es, que “resulta imposible establecer cuáles son los comportamientos prohibidos cuya realización haría procedente la aplicación de la sanción”.

   Solicitud de “medida cautelar innominada”.

   Peticiona el recurrente se dicte una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la P.A. Nº 001/09 dictada el 9 de febrero de 2009 por el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural de conformidad con el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   A tal objeto, sostuvo la representación actora que la presunción de buen derecho que le asiste a su mandante resulta del propio acto administrativo recurrido, pues “encontrándose vigente la referida Providencia (…) en atención al principio de Ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos (…) debe proceder al pago de la multa írrita impuesta” (sic); de modo que “es evidente que la negativa de ese Tribunal a otorgar el mandamiento cautelar solicitado, produce un daño irreparable en cabeza de (su) representado, pues permaneciendo en vigencia la providencia (…) deberá dar cumplimiento con la sanción impuesta” (sic).

   En cuanto concierne al periculum in mora, afirmó que éste se manifiesta desde el mismo momento en que el órgano recurrido se encuentra habilitado para obtener el cobro de la multa, dejando a su poderdante “en la más absoluta indefensión al no poder excusarse de su cumplimiento, aun cuando el acto que le sirve de fundamento al ejercicio del ius puniendi se encuentra viciado de nulidad absoluta”.

   II

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Llegada la oportunidad para decidir la solicitud de pronunciamiento previo formulada por la apoderada judicial del ciudadano Morel R.Á., Gobernador del Estado Nueva Esparta, esta Sala observa en primer lugar, que el capítulo referido a la pretensión cautelar fue intitulado “DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”, siendo que en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente para los casos de interposición de recursos de nulidad, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela prevé como medida típica la suspensión de efectos del acto administrativo objeto de impugnación (aparte 21 del artículo 21), mecanismo distinto de las medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Así, a pesar del error en que incurre la parte actora al denominar la cautela pretendida en el capítulo del libelo correspondiente, lo cierto es que dicha solicitud fue presentada de forma conjunta al recurso de nulidad interpuesto por el prenombrado ciudadano contra un acto administrativo “tácito” emanado del Ministro del Poder Popular para la Cultura, con fundamento en el precitado artículo de la Ley Orgánica que rige a este M.T., con base en el cual pasa la Sala a examinar el pedimento en cuestión. A tal fin, observa:

   El aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   Conforme a la disposición antes transcrita, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos exigidos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

   En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

   Ahora bien, en el caso bajo examen, el actor solicita la suspensión de los efectos de la P.A. Nº 028/08 del 30 de septiembre de 2008, a través de la cual el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural declaró la responsabilidad de la Gobernación del Estado Nueva Esparta por la infracción del artículo 32 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural y le impuso a aquélla multa por un monto equivalente a mil unidades tributarias (1.000 U.T.) y medida adicional o complementaria de “siembra y cuidado de veintiún (21) árboles de la misma especie de Roble que fueron talados en la Plaza del mismo nombre (…), la siembra y cuidado de ocho (8) árboles por cada árbol talado, cuya plantación será determinada por la autoridad regional del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, previa consulta de la comunidad por intermedio de los Consejos Comunales del sector”; Resolución parcialmente confirmada por acto administrativo Nº 001/09 del 9 de febrero de 2009, en el que se precisó que la multa recaía “en la persona del ciudadano MOREL RODRÍGUEZ, (…) quien para la fecha de sucedidos los hechos ocupaba el cargo de gobernador de dicho Estado” (sic), así como en virtud del silencio administrativo verificado frente al recurso jerárquico incoado por el actor ante el Ministerio del Poder Popular para la Cultura.

   Para fundamentar tal pedimento sostuvo, al referirse al periculum in mora, que en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos la Administración se encuentra habilitada para exigir el pago de la pena pecuniaria impuesta y el ciudadano Morel R.Á., por su parte, a cancelar de inmediato una multa írrita, viciada de nulidad absoluta.

   Siendo ello así, advierte esta Sala que lo esgrimido por el actor para acreditar la irreparabilidad o difícil reparación de los perjuicios invocados como soporte de su pedimento cautelar, no alude más que a los efectos propios de todo acto administrativo en virtud de la aplicación de los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la presunción de legitimidad y conformidad a derecho que ostentan tales providencias.

   En otras palabras, no indicó ni acreditó la representación del actor ni se deduce de las actas en esta fase cautelar, cómo y en qué medida la cuestionada multa incide negativa e irreversiblemente en su capacidad económica o esfera patrimonial, resultando, por ende, su planteamiento, genérico e infundado.

   Por los motivos expuestos, y dado el carácter concurrente de los extremos de procedencia de la medida bajo análisis, esta Sala declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la P.A. Nº 028/08 dictada el 30 de septiembre de 2008 por el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural, modificada parcialmente por Resolución Nº 001/09 del 9 de febrero de 2009, emanada de ese instituto, y finalmente confirmada en vía administrativa en virtud del silencio administrativo del Ministerio del Poder Popular para la Cultura frente al recurso jerárquico interpuesto. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por la apoderada judicial del ciudadano MOREL R.Á., GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en el marco del recurso de nulidad interpuesto contra la negativa tácita emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, a propósito del silencio administrativo frente al recurso jerárquico incoado por aquél contra la P.A. Nº 001/09 del 9 de febrero de 2009, dictada por el presidente del Instituto del Patrimonio Cultural, que confirmó parcialmente la Resolución Nº 028/08 del 30 de septiembre de 2008, de ese mismo Instituto.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   Ponente

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veintiuno (21) de abril del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00304

   La Secretaria,

   S.Y.G.