Sentencia nº 0403 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 4 de Mayo de 2010

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia Magistrada Dra. C.E.P.D.R.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana MORELLA Q.M., representada judicialmente por los abogados J.A.R.G., Maghly K.Q.C., L.F.L., Azory E. R.L. y L.M.O.A., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (C.A.D.A.F.E.), representada judicialmente por los abogados P.L.Á.G., L.L.A., Amy Mariela Vielma Lozada, L.P.T., E.R.B., Y.M.P., R.H.A. y R.V. león; el Tribunal Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 24 de septiembre del año 2008, mediante la cual declaró, sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y confirmó el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la citada Circunscripción Judicial en fecha 2 de diciembre de 2005, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual una vez admitido, se ordenó la remisión del expediente a este alto Tribunal. No hubo impugnación.

Remitido el expediente, en fecha 16 de diciembre del año 2008, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

En fecha 4 de febrero de 2010, el Magistrado Dr. O.A.M.D., manifestó tener motivos de inhibición. Declarada con lugar la inhibición se procedió a convocar al Magistrado Suplente o Conjuez respectivo.

En fecha 5 de marzo de 2010, quedó constituida la Sala Accidental de la siguiente manera: Presidente. Magistrado Dr. J.R.P., Vicepresidente. Magistrado Dr. ALFONOSO VALBUENA CORDERO, Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA y la Primera Conjuez Dra. M.A.G..

En fecha 23 de marzo de 2010, el Presidente de la Sala Accidental, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia a la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, previa advertencia que por razones de estricto orden metodológico se alterará el orden de las denuncias en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sobre el particular, sostiene la recurrente que el Juez de Alzada infringió la norma denunciada por cuanto ordenó el pago de las utilidades correspondientes a los períodos fiscales 1996 a 1999; no obstante, la parte actora reclamó diferencia por utilidades en lo que respecta únicamente al año 1999, lo cual, a decir de la recurrente tiñe el fallo del vicio de ultra petita.

Para decidir, la Sala observa:

Quien recurre, aduce que la sentencia de alzada incurrió en un vicio de incongruencia positiva, en este caso, por cuanto concedió más de lo pedido por la parte actora.

De la lectura exhaustiva del escrito libelar, observa la Sala que el punto medular en el caso sub examine deviene en determinar la existencia de una diferencia en la base salarial para el cálculo de los conceptos pagados por la empresa a la trabajadora Morella Q.M., con fundamento en que los conceptos de auxilio de vivienda, subsidio por luz eléctrica y prima ejecutiva, poseen carácter salarial y la demandada no los adicionó al salario empleado para el pago de los pasivos laborales.

Asimismo, advierte la Sala que entre las diferencias reclamadas por la parte actora, se encuentran las utilidades correspondientes al período 1999, cantidad que fue negada por empresa demandada, con fundamento en la inexistencia del carácter salarial del subsidio de luz eléctrica y que los conceptos de auxilio de vivienda y prima ejecutiva están incluidos en el salario base en el año 1997.

Por su parte, la sentencia objeto del recurso de casación en su motiva, estableció la procedencia de las diferencias reclamadas en base al carácter salarial de los conceptos de auxilio de vivienda y prima ejecutiva, y dado que la demandada no demostró su pago, declaró procedente los conceptos reclamados.

En cuanto al concepto de utilidades, el Juez de Alzada, estableció:

(…) se ordena el pago de diferencia (…) de utilidades con apego a la Cláusula 29 de la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el período 1996 hasta el 1999, tomando en consideración, el salario básico, mas la prima otorgada al personal ejecutivo.

De la reproducción efectuada, observa la Sala que ciertamente como apunta la recurrente, el fallo recurrido está inficionado del vicio de ultra petita en virtud de que concedió mas de lo pedido a la parte actora. Por consiguiente, se declara procedente la denuncia. Así se decide.

Ahora bien, dada la procedencia de la precedente delación, se hace innecesario el conocimiento del resto de las denuncias formuladas en el escrito recursivo. En consecuencia, se declara con lugar el recurso, se ANULA el fallo recurrido y pasa esta Sala a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Se inicia el presente juicio por reclamo de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, mediante demanda incoada por la ciudadana Morella Q.M. contra la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (C.A.D.A.F.E.), en la que aduce, que comenzó a prestar sus servicios personales el día 1º de diciembre de 1979 hasta el día 1º de octubre de 1.999 fecha en la que fue despedida injustificadamente; que su último cargo fue el de Gerente de Suministro; y que al finalizar la relación laboral devengó un último salario básico de novecientos sesenta y un mil trescientos seis bolívares (Bs. 961.306,00).

Continúa alegando la actora, que a partir del año 1.997 con motivo de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, la empresa demandada implementó un mecanismo de contratación para el personal ejecutivo, el cual se formalizó mediante la suscripción de un contrato individual de trabajo, donde a decir de la demandante, la empresa “aprovechó para sustraerla del régimen de la Contratación Colectiva de Trabajo, desmejorando sus condiciones laborales”; por lo tanto, dejó de percibir beneficios laborales más beneficiosos.

Así las cosas, señala que de conformidad con la cláusula 10 del contrato individual de trabajo, la empresa demandada estaba en la obligación -y no lo hizo-, de aplicar los beneficios contemplados en el Contrato Colectivo de Trabajo, toda vez que la citada norma convencional establece “que la vigencia de dicho contrato no excluía la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo al personal ejecutivo de la empresa”, y así fue confirmado por la Dirección de Consultoría Jurídica-Gerencia de Asuntos Litigiosos de la empresa C.A.D.A.F.E., cuando al ser consultada por la Dirección de Relaciones Industriales, señaló que: “En conclusión el personal migrado sí debería gozar en su totalidad de los beneficios de la Convención Colectiva, aunque no esté expresamente estipulado en el contrato, según lo estipulado en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo; de los iguales beneficios debería disfrutar todo el personal que ingresó o labore fijo en la empresa o haya tenido 2 o más años de renovaciones en su contrato individual”. Por consiguiente, demanda la aplicación conjunta del contrato individual de trabajo suscrito en fecha 30 de diciembre de 1997 y el Contrato Colectivo de Trabajo 1994-1997.

Consecuente con lo anterior, alega que la empresa demandada además de exceptuarla del régimen de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, también incumplió con los beneficios laborales acordados en el contrato individual de trabajo, en este sentido, señala que se le adeuda el (16% ) restante sobre el (76%) del incremento salarial estipulado en el contrato individual, así como las diferencias de otros conceptos acordados en el contrato individual tantas veces mencionado (indemnización artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferencia de vacaciones no disfrutadas, bono vacacional y utilidades).

Asimismo, señala que antes y durante la vigencia del contrato individual de trabajo, la empresa demandada obvió los complementos salariales contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo y en los acuerdos de la Junta Directiva de la empresa, lo cual trajo como consecuencia, que al momento de la transferencia del régimen laboral abrogado al régimen vigente, y al momento del despido injustificado en fecha 1º de octubre de 1999, se le cancelara por prestaciones sociales y demás conceptos laborales las cantidades insuficientes de veintitrés millones seiscientos nueve mil doscientos diez bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 23.609.210,37) y veinticuatro millones cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos noventa y cuatro bolívares con setenta y cuatro céntimos (mil Bs. 24.478.494,74) respectivamente.

En consonancia con lo anteriormente planteado, alega que la empresa no incluyó en el salario base para el calculó de la prestación de antigüedad al corte de cuenta por la transferencia de regímenes (régimen laboral abrogado-régimen contrato individual de trabajo) los conceptos de luz eléctrica, auxilio de vivienda y prima al personal ejecutivo, conceptos estos que a su decir, tienen incidencia salarial; y que después del corte de cuenta y durante la vigencia del contrato individual de trabajo la empresa omitió cancelarle determinados derechos laborales como el subsidio de luz eléctrica y el auxilio de vivienda, conceptos estos que como señaló tienen incidencia salarial.

Sostiene, que la empresa debió tomar en cuenta en la oportunidad del despido, a efectos del pago de los conceptos laborales, el salario estipulado por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, o el salario normal previsto en la cláusula segunda del Contrato Colectivo de Trabajo, es decir, “el salario que mejor le favoreciera”, por lo que insiste en señalar que el salario para el cálculo de las prestaciones sociales a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió estar constituido por el salario convenido en la cláusula primera de la Convención Colectiva o el salario estipulado por el Colegio de Ingenieros de Venezuela (el que más le favoreciera), más los incrementos recibidos a la fecha del corte de cuenta y que se dejaron de percibir durante la vigencia del contrato individual de trabajo, como son, el subsidio por luz eléctrica, el auxilio de vivienda, la prima por razones de servicio al personal ejecutivo. Asimismo, la parte actora aduce que para el cálculo de los conceptos debidos debe incluirse la alícuota parte del bono vacacional y la incidencia sobre utilidades.

Por consiguiente, y bajo el fundamento anteriormente señalado, aduce que el salario sobre el cual debió calcularse la antigüedad al 31 de diciembre de 1997 (corte de régimen abrogado a régimen vigente-contrato individual) debió ser la suma dos millones tres mil bolívares seiscientos veintidós bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 2.003.622,51), para un salario normal de sesenta y seis mil setecientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 66.787,42); y que el salario sobre el cual debió calcularse los demás conceptos debidos al término de la relación de trabajo debió ser la cantidad de tres millones ochocientos cincuenta y cinco mil setecientos treinta y cinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 3.855.735,51), para un salario normal diario de ciento veintiocho mil quinientos veinticuatro bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 128.524,52).

Adicionalmente, demanda el pago de una indemnización por daños y perjuicios, al considerar que la empresa demandada le cercenó el derecho a optar por la jubilación, desde el momento en que fue objeto del despido injustificado.

En síntesis, demanda los siguientes conceptos y cantidades: a) diferencia de indemnización de antigüedad al 31-12-97: cuarenta y siete millones ochocientos ochenta y nueve mil trescientos sesenta y dos bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 47.889.362,55; b) diferencia de prestación de antigüedad al 01-10-99: veintitrés millones novecientos ochenta y seis mil ciento cuarenta bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 23.986.140,78); c) diferencia del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: veintiún millones seiscientos setenta y un mil ciento tres bolívares (Bs. 21.671.103,00); d) diferencia de vacaciones y bono vacacional: dieciocho millones cuatrocientos ochenta y dos mil seiscientos cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 18.482.604,54); e) diferencia de utilidades: nueve millones ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 9.157.438,40); f) indemnización artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo: cuarenta y ocho millones ochocientos once mil cuatrocientos cuatro bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 48.811.404,68), g) Cláusula 49 de la Convención Colectiva de Trabajo -(5%) adicional de prestaciones y preaviso-: ochenta y ocho millones ciento noventa y siete mil novecientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs.88.197.944,30; h) monto no cancelado, extensión al 01-05-99 de la Contratación Colectiva de Trabajo 1994-1997: ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00); i) Daños y Perjuicios Materiales: doscientos treinta y siete millones setecientos dieciséis mil setecientos nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 237.716.709,40). La sumatoria de los conceptos demandados asciende a la cantidad de cuatrocientos noventa y seis millones setecientos doce mil setecientos siete bolívares (Bs. 496.712.707,00). Asimismo, reclama la indexación monetaria e intereses de mora.

Contestación de la demanda:

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda la empresa querellada, admitió la relación de trabajo y las fechas de inicio y terminación de la misma, que el salario percibido por la trabajadora al 31 de diciembre de 1997 -fecha de corte de cuentas -fue la suma de cuatrocientos sesenta y siete mil setecientos quince bolívares (Bs. 467.715,00); y que a la fecha del despido percibió un salario integral equivalente a un millón trescientos sesenta y un mil ochocientos cincuenta bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 1.361.850,17), conformado por: a) salario básico: novecientos sesenta y un mil trescientos seis bolívares (Bs. 961.306,00); b) alícuotas de utilidades: trescientos veinte mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 320.435,33); c) alícuota de bono vacacional: ochenta mil ciento ocho bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 80.108,83).

Negó y rechazó que la demandante tuviera derecho a la estabilidad laboral, toda vez que su cargo era de dirección, por consiguiente rechazó que le correspondieran las indemnizaciones contempladas en los artículos 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó y rechazó que en virtud de la suscripción de un contrato individual de trabajo en fecha 30 de diciembre de 1997 se haya producido una desmejora en las condiciones de trabajo, por el contrario, sostiene que al migrar la ciudadana Morella Q.M., al nuevo régimen laboral mejoró notablemente su posición en lo que respecta a las disposiciones contenidas en los artículos 108, 125, 133 y 146 eiusdem.

Negó y rechazó, que la trabajadora tuviere derecho a percibir el beneficio contemplado en la cláusula 49 de la Contratación Colectiva de Trabajo, -equivalente al pago adicional del 5% por cada año que sobrepase a los 10 años de servicios-, con fundamento en que al producirse la migración de la trabajadora en diciembre de 1997 a un régimen laboral más favorable, efectuó el pago de todos los conceptos que por Ley y el Contrato Colectivo de Trabajo le correspondían, por consiguiente, negó las diferencias demandadas.

Asimismo, negó y rechazó que deba aplicársele a la trabajadora, conjuntamente la Convención Colectiva de Trabajo y el contrato individual de trabajo, pues según lo preceptuado en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo “nunca serán acumulativos en ningún caso, lo beneficios de regímenes distintos”.

Negó y rechazó que deba tomarse en cuenta el salario estipulado por el Colegio de Ingenieros de Venezuela.

Negó y rechazó que durante la vigencia del contrato individual de trabajo le correspondiera percibir el subsidio por luz eléctrica y el auxilio de vivienda, pues dichos beneficios fueron incluidos dentro del incremento salarial percibido por la trabajadora al migrar al nuevo régimen; asimismo, arguyó que dichos conceptos de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no tienen carácter salarial.

Negó y rechazó que la trabajadora fuera beneficiaria del derecho a la jubilación para el momento en que se produjo el despido; negó que el despido constituya un hecho ilícito, por tanto, negó la indemnización por daños y perjuicios reclamados; y finalmente negó y rechazó cada uno de los conceptos reclamados por la actora en el escrito libelar.

Para decidir, la Sala observa:

En primer lugar el thema decidendum, estriba en determinar si efectivamente la trabajadora al momento de la terminación de la relación de trabajo, estaba amparada por la Convención Colectiva de Trabajo, aspecto éste que fue negado por la empresa demandada con fundamento en que la actora desempeñó un cargo de dirección, por tanto resulta excluida de su aplicación.

En tal sentido, señala esta Sala que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que se entiende por empleado de dirección: “aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones”.

De igual manera, dispone en su artículo 45 eiusdem, que: “el trabajador de confianza, es aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

Ahora bien, respecto a la calificación de un trabajador de dirección, confianza, inspección o vigilancia, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la misma dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad sobre las apariencias formales.

Asimismo, señala esta Sala que los empleados de dirección -debido a la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción-, y los empleados de confianza -que participan en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores- se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Bajo este contexto normativo, advierte la Sala que para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones, y para que sea calificado como trabajador de confianza debe ejecutar y realizar los actos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono.

En el caso sub examine, quedó demostrado con las documentales que rielan del folio 415 al 428 -cuaderno de recaudos-, que la ciudadana Morella Q.M., prestó sus servicios a la demandada en el cargo de Directora de Almacenes y Suministros adscrita a la Dirección de Almacenes y Suministros adscrita a la Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas.

Así las cosas, cursa a los folios 425 al 428 -cuaderno de recaudos- copia fotostática simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE); -capítulo quinto, cláusulas trigésima novena y cuadragésima-, en la que se establece que corresponde a los Directores Ejecutivos, la gestión diaria de la administración de la compañía en las respectivas áreas de producción que le sean asignadas a través de las gerencias y demás unidades organizativas de acuerdo a las políticas que establezca la Junta Directiva.

En ese mismo sentido, observa que entre otras funciones, están facultados para suscribir contratos, convenios y documentos necesarios de conformidad con los manuales, cumplir y hacer cumplir las decisiones tomadas por la Presidencia y Vicepresidencia de la empresa, asesorar y rendir cuentas de sus gestiones al Presidente y Vicepresidente, en los asuntos que sean de su competencia.

Así las cosas, advierte esta Sala que en el caso específico de los Directores Ejecutivos de la sociedad mercantil demandada, conforman un personal operativo de gerencia, por cuanto deben cumplir las decisiones que le establezca la Presidencia o Vicepresidencia y los lineamientos de la Junta Directiva, para lo cual están facultados para suscribir contratos, convenios y documentos necesarios, cumplir y hacer cumplir las decisiones tomadas, por lo que a juicio de esta Sala, las funciones del cargo, desempañado por la ciudadana Morella Q.M., se enmarca dentro de la categoría de trabajador de confianza, por cuanto participó en la administración de la empresa y en la supervisión de los trabajadores a su cargo.

Ahora bien, respecto al carácter de beneficiarios de los trabajadores de dirección o de confianza del Contrato Colectivo de Trabajo, nuestra legislación sustantiva en el artículo 509 consagra: “las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley”.

Por su parte, el Contrato Colectivo de Trabajo 1994-1997 (folios 178-293. 1º pieza), en su capítulo de definiciones, cláusula 1, numeral 15, dispone:

Trabajador: Este término se refiere a la persona natural que presta servicios para la empresa y que es parte de esta Convención, conforme con las previsiones de la cláusula 2 de esta convención.

Cláusula 2: DE LA ADMINISTRACIÓN DE ESTA CONVENCIÓN:

Son partes de esta Convención Colectiva de Trabajo:

(Omissis)

Por parte de los Trabajadores:

Las personas naturales que presten sus servicios personales para la Empresa, con excepción de las que ocupen alguna de las siguientes posiciones, por quedar todas ellas en las previsiones de los artículos 42, 45 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo:

a.- El Presidente, Directores, Vicepresidentes, Gerentes Generales y Gerentes, y

b.- Los que, en representación de la Empresa, participaron en la negociación de la presente Convención.

De la reproducción efectuada, se observa que las partes signatarias del Contrato Colectivo de Trabajo, establecieron que los empleados de dirección, trabajadores de confianza y representantes del patrono en la negociación del convenio, están excluidas de su ámbito subjetivo de aplicación, y dado que resultó establecido que la trabajadora Morella Q.M., se desempeñó en un cargo de confianza, resulta excluida del ámbito subjetivo de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, tal como lo consagra la cláusula 2 eiusdem. Así se establece.

Consecuente, con el tema objeto del contradictorio, observa esta Sala que las diferencias reclamadas por la trabajadora Morella Q.M., por concepto de prestación de antigüedad, preaviso, indemnización, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionados; correspondientes al período comprendido del 1º de enero de 1998 al 1º de octubre de 1999; están sustentadas sobre la solicitud de recálculo de la base salarial en virtud de la incidencia de los beneficios socioeconómicos contemplados en el Contrato Colectivo de Trabajo, a saber: subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30- auxilio de vivienda -cláusula 31-, y prima de personal ejecutivo; ahora bien, al quedar establecido en el presente fallo, que la precitada trabajadora se encuentra excluida del ámbito de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, no resulta acreedora de los citados beneficios, en consecuencia, no hay lugar a diferencia sobre el salario base de cálculo.

Al margen de lo expuesto, considera pertinente esta Sala señalar que el beneficio de subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-, tiene un carácter eminentemente social y no se encuentra revestido del carácter salarial que pretende la trabajadora, puesto que en modo alguno puede disponer por voluntad propia de tal beneficio, característica esencial del salario, por lo que a los efectos de la presente acción, tal beneficio debe considerarse como de carácter social, sin carácter remunerativo y por lo tanto no debe ser admitido como tal, pues adolece de la intención retributiva del salario, de conformidad con lo establecido en la referida cláusula y el literal b) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo abrogada (Véase. Sentencia Nº 244 de fecha 6 de marzo de 2008 caso: Norka C.A. de Angelico contra sociedad mercantil CADAFE). Así se decide.

Respecto al carácter salarial del denominado auxilio de vivienda contenido en la Cláusula 31 de la Convención Colectiva de Trabajo, así como la prima para el personal ejecutivo, observa la Sala que la parte demandada según documental que corre inserta al folio 53 del cuaderno de recaudos, contentiva de copia fotostática certificada de Acta Nº 17 de fecha 6 de junio de 1997, a través del Presidente de la empresa C.A.D.A.F.E., informó al personal ejecutivo del incremento salarial del veintidós por ciento (22%).

Así las cosas, observa la Sala que cursa a los folios 115 al 117 del cuaderno de recaudos original de nómina de pago, correspondientes a los meses de diciembre de 1996, enero, febrero y marzo de 1997, de cuyo desglose se observa que la trabajadora percibió como sueldo mensual la suma de doscientos setenta y siete mil novecientos dieciocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 277.918,50), desglosados en: a) salario base: doscientos treinta y siete mil ciento veintidós bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 237.122,50); b) prima para personal ejecutivo: treinta y nueve mil novecientos seis bolívares (Bs. 39.906,00); y c) auxilio de vivienda: novecientos bolívares (Bs. 900,00).

Asimismo, observa la Sala que cursa al folio 118 recibo de pago correspondiente al mes de abril de 1997, de cuyo desglose se observa que la trabajadora percibió un incremento salarial equivalente a trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos bolívares (Bs. 344.900,00), suma que abarcó los conceptos de prima por personal ejecutivo y auxilio de vivienda.

De igual manera observa la Sala, que sobre dicha base salarial, la empresa en el mes de julio de 1997, según se desprende de la instrumental que corre inserta al folio 121 del cuaderno de recaudos, efectuó el aumento del veintidós por ciento (22%) convenido en Acta Nº 17 de fecha 6 de junio de 1997.

En virtud de lo expuesto, colige esta Sala que la empresa C.A.D.A.F.E. logró demostrar que los beneficios de auxilio de vivienda y prima de personal ejecutivo se encontraban incluidos dentro de la base salarial percibida por la trabajadora en el mes de abril de 1997 y sobre cuya base efectúo el incremento salarial del veintidós por ciento (22%) vía acta convenio, por tanto, colige esta Sala que la empresa cumplió con el pago de los citados conceptos, en consecuencia, los mismos no pueden ser objeto de recálculo para el pago de los conceptos derivados por corte de cuentas -régimen derogado- y los conceptos de prestaciones sociales con ocasión a la terminación del vínculo laboral -nuevo régimen-. Así se establece.

Respecto a la aplicación del tabulador salarial del Colegio de Ingenieros de Venezuela, aspecto que fue rechazado por la demandada en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda; advierte la Sala que dicha organización gremial, en ejercicio de su función de protección de sus afiliados, estipula cuál es el salario mínimo que deberá devengar cualquiera de sus afiliados, tal circunstancia en modo alguno obliga a terceros a tomarlo como punto referencial para la contratación de personal. En consecuencia, dicha tabulación no es de carácter vinculante en la contratación entre terceros, máxime cuando no está suscrito en forma alguna convenio con la empresa demandada que obligue a su cumplimiento.

En sintonía con lo expuesto, se declara improcedente la pretensión de la actora de tomar como salario base para el cálculo de los conceptos reclamados el salario estipulado por el Colegio de Ingenieros de Venezuela. Así se establece.

Respecto a la procedencia de la indemnización contemplada en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En ese sentido, observa la Sala que la citada norma establece que los trabajadores que gocen de estabilidad para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, que estén devengando un salario superior a trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, que tengan más de diez (10) años de servicio y sean despedidos sin justa causa dentro de los treinta (30) meses siguientes a la misma fecha, tendrán derecho a recibir de su patrono, además de las cantidades previstas en el artículo 125 eiusdem, una indemnización equivalente a la diferencia entre lo que le corresponda conforme al artículo 666 de esta Ley, más el monto de las acreditaciones o depósitos efectuados a la fecha del despido y la indemnización que al 31 de diciembre de 1996, le hubiere correspondido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

En sintonía con lo expuesto, afirma la Sala que resultan hechos no controvertidos que la ciudadana Morella Q.M., percibió un salario mensual superior a trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), que en virtud de la naturaleza del cargo gozaba de estabilidad laboral, y que fue despedida injustificadamente el 1º de octubre de 1999, es decir, dentro de los treinta (30) meses siguientes a la reforma, por lo que resulta en principio procedente la indemnización establecida en el artículo 673 de la Ley sustantiva laboral.

Ahora bien, respecto al quantum de la indemnización contemplada en dicha norma, observa la Sala que la norma ordena pagar además de las cantidades previstas en el artículo 125 eiusdem, una indemnización equivalente a la diferencia entre lo que le corresponda conforme al artículo 666 de esta Ley, más el monto de las acreditaciones o depósitos efectuados a la fecha del despido y la indemnización que al 31 de diciembre de 1996, le hubiere correspondido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Del escudriñamiento de las actas procesales, observa esta Sala que cursa a los folios 144 al 148 del cuaderno de recaudos, original de contrato de “migración al nuevo régimen”, de cuyo contenido se desprende:

2. LA EMPRESA, para compensar con amplitud la traslación de un régimen a otro, decidió, reconocer a favor de EL EMPLEADO, la indemnización de antigüedad prevista en la cláusula cincuenta (50) de la Convención Colectiva. EL EMPLEADO preserva su derecho a percibir, en caso de despido injustificado o de retiro justificado y en conformidad con los art. 125 y 146 de la nueva Ley, una indemnización hasta un tope máximo es de ciento cincuenta (150) días de salario, es decir, el equivalente a cinco (5) años de antigüedad, con el último salario. Por el hecho de habérsele otorgado a EL EMPLEADO su pasivo causado no hasta el 19 de junio de 1997, sino hasta el 31 de diciembre de 1997, con base en el salario devengado en esta última fecha, el cual es mayor que el que tenía al 31 de diciembre de 1996, y por haberle procedido de la misma manera en la aplicación de la citada cláusula cincuenta (50) de la Convención Col ectiva, las partes han acordado, de modo expreso que EL EMPLEADO queda totalmente excluido del supuesto normativo del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se entiende que el pago que ahora recibe por el indicado concepto. Satisface por adelantado el derecho que la hubiese correspondido, eventualmente, en caso de despido injustificado.

De la reproducción efectuada, observa la Sala que en caso de despido injustificado, la demandada convino mantener el pago de la indemnización de antigüedad prevista en la cláusula 50 del Contrato Colectivo de Trabajo, y estableció como tope el pago de ciento cincuenta (150) días de salario, en base al salario integral percibido al 31 de diciembre de 1997, lo cual representa un régimen superior a la indemnización prevista en el artículo 673 Ley Orgánica del Trabajo; que dispone una indemnización por antigüedad equivalente a la diferencia entre lo que corresponda conforme al artículo 666 eiusdem mas el monto de las acreditaciones o depósitos efectuados a la fecha del despido y la indemnización que al 31 de diciembre de 1996 le hubiere correspondido conforme al artículo 125 de la LOT, en base al salario normal.

A tal efecto, observa la Sala que cursa al folio 150 del cuaderno de recaudos, planilla de pago del corte de cuentas, de cuyo desglose se observa que la empresa demandada pagó a la trabajadora Morella Q.M., por concepto de la cláusula 50 del Contrato Colectivo de Trabajo, la cantidad de nueve millones ochocientos setenta y ocho mil setecientos noventa y ocho bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 9.878.798,25). Así se establece.

De igual manera, observa la Sala que cursa al folio 409 del cuaderno de recaudos, original de planilla de liquidación de pago de prestaciones sociales, de cuyo contenido se observa que la empresa demandada pagó a la trabajadora las cantidades previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En armonía con lo expuesto, advierte la Sala que no resulta procedente la cantidad reclamada por la trabajadora por concepto de indemnización prevista en el artículo 673 eiusdem, en virtud de que la demandada convino para dicho pago un régimen superior al previsto en dicha norma y cumplió con su pago. Así se establece.

En otro orden de ideas, observa la Sala que la parte actora con fundamento en la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo, demandó el incremento del cinco por ciento (5%), anual sobre el monto de lo que corresponde por concepto de antigüedad, auxilio, cesantía y preaviso, por cuanto su relación de trabajo finalizó después de diez años de servicio y por motivo de despido injustificado.

Sobre el particular, reitera la Sala que la trabajadora está excluida del ámbito de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, por lo que no resulta procedente el cinco por ciento (5%) adicional sobre la indemnización de antigüedad y del preaviso, por cada año laborado por encima de los diez (10) años ininterrumpidos de servicio, reclamada con fundamento en la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo. Así se decide.

Respecto a la cantidad demandada por la trabajadora por concepto de daños y perjuicios, con fundamento en que fue despedida injustificadamente, lo cual cercenó su derecho a la jubilación.

Advierte la Sala que el despido injustificado, es la potestad unilateral del patrono de poner fin a la relación de trabajo, la cual puede ser sometida al conocimiento del jurisdiscente a través de la solicitud de calificación de despido a efectos del reenganche y el pago de los salarios caídos.

Ahora bien, tal actuación en sí misma no constituye un hecho ilícito sino el ejercicio legítimo de una facultad del patrono de poner fin a la relación de trabajo, por lo que resulta improcedente la cantidad demandada por la trabajadora por concepto de daños y perjuicios. Así se establece.

Con relación a la cantidad reclamada por concepto de bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo de Trabajo, según acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, equivalente a ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,000), observa la Sala que cursa a los folios 226 al 229 -cuaderno de recaudos-, copia fotostática simple de la referida acta, de cuyo contenido se desprende:

(…) Con el objeto de continuar las discusiones conciliatorias del PROYECTO DE CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, presentado a al Empresa CADAFE por al antes mencionada Organización Sindical. La representación empresarial manifiesta que mejorando la Oferta anterior, la cual es integral e indivisible y tendrá vigencia hasta el 01/05/1999, ofrece lo siguiente: PRIMERA: Aumento General de Salario del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) vigente desde el Primero de Mayo de 1988 (…) para todo el personal de la Empresa amparado por la Convención Colectiva, excluyéndose taxativamente al Personal Ejecutivo. SEGUNDA: Cancelación de QUINIENTOS MIL (Bs. 500.000,00), al 01/06/1998, al personal activo de la nómina contractual a la fecha de suscripción de la presente acta (…). La cancelación de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00) pagaderos al 01/03/199 al personal activo de la nómina contractual actual que permanezca en nómina para el día 01/01/99, (…).

De la reproducción efectuada, se desprende que la parte demandada mediante dicha acta, entre otros puntos, acordó para sus trabajadores activos, sin distinción del cargo desempeñado por el trabajador el pago de dos (2) bonos o primas especiales por retardo en la discusión del Contrato Colectivo de Trabajo, pagaderos de la siguiente manera: quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) al 1º de junio de 1998; y trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), al 1º de marzo de 1999.

Así las cosas, advierte esta Sala que dado que la ciudadana Morella Q.M., fue despedida en fecha 1º de octubre de 1999, es decir, posterior a los plazos estipulados en el acta reseñada ut supra, esta Sala en aplicación del principio indubio pro operario declara procedente el pago de las cantidades demandadas por la trabajadora con fundamento en el acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998. Así se establece.

En tal sentido, advierte la Sala que por cuanto la sociedad mercantil demandada no demostró el pago de las cantidades demandadas con fundamento en el acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, cuya sumatoria asciende a la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00), hoy ochocientos bolívares (Bs. F 800,00), se ordena a favor de la parte actora su pago con cargo al patrimonio de la sociedad mercantil. Así se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de dinero condenada a pagar a favor de la trabajadora por concepto de Bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo, equivalente a ochocientos mil bolívares (Bs. F 800,00), a partir de la fecha de la terminación del vínculo laboral -1º de octubre de 1999- hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal Ejecutor, con cargo a la parte demanda, para lo cual deberá el experto de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Asimismo, en aplicación del citado criterio jurisprudencial se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de Bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo de Trabajo, desde la fecha de la citación de la parte demandada -6 de junio de 2001- hasta la oportunidad efectiva del pago, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán con cargo a la parte demandada, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo de la corrección monetaria lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellos, las vacaciones judiciales correspondientes a los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, así como el lapso de suspensión de la causa transcurrido desde la fecha del anuncio del recurso de apelación hasta la celebración efectiva de la audiencia de Alzada, para lo cual el experto se auxiliará de la tablilla del tribunal de la causa a efectos de no computar dicho lapso. Así se establece.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia emanada del Tribunal Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 24 de septiembre del año 2008; 2) ANULA el fallo recurrido, y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, anteriormente mencionado.

No firma la presente decisión la Primera Conjuez Dra. M.A.G., por no haber asistido a la audiencia oral por motivos justificados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de mayo de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente de la Sala Accidental ________________________ J.R.P.
Vicepresidente, ________________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrado, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
Magistrada Ponente, ________________________________ C.E.P.D.R.	LA Primera conjuez, ________________________________ M.A.G.
Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

R.C. Nº AA60-S-2008-002086

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,