Decisión nº 219 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 27 de Mayo de 2008

Declarada con lugar la inhibición planteada por el ciudadano R.A.L.R., en su condición de Juez del Juzgado Superior Primero (1º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz en fecha 08 de abril de 2008, este Tribunal en fecha 11 de abril de 2008 se aboca al conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano H.J.M.S., en contra de la decisión dictada en fecha 02 de agosto de 2007 por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día trece (13) de mayo 2008, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista y debido a la mediana complejidad de la causa se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el quinto día hábil siguiente, es decir; para el día veinte (20) de mayo de 2008, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa oportunidad y encontrándose dentro de la ocasión legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, en fecha trece (13) de mayo de 2008, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

Quisiera hacer un resumen del caso de la siguiente forma, el 04 de septiembre de 2004, mi representado laboró para la empresa, hasta que fue despedido. El 13 de junio de 2006 solicitamos el reenganche y pago de los salarios caídos. Hasta que el patrono insistió en el despido, no nos quedó otro remedio que aceptar. El 08 de enero de 2007, demandamos la diferencia de prestaciones sociales. El Juez de juicio declaró la cosa juzgada. Vemos el actor que arregla la antigüedad, insiste en el despido y pagó siete (07) millones de bolívares. El Tribunal Quinto de Juicio declaró la Cosa Juzgada, siendo que estos dos procedimientos no son compatibles, por tanto solicitamos con lugar la apelación y pase a conocer el fondo de la demanda la cual pedimos sea declara con lugar.

Así pues, en razón de todos los anteriores argumentos solicita a esta Alzada revocar la decisión apelada y declarar con lugar la demanda.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandada quien expuso:

En primer lugar, desde el principio, se trata de un trabajador de dirección por lo que no le correspondía ni salarios caídos ni el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Hemos negado que el salario sea el demandado. Con respecto a la cosa juzgada, en el artículo 190 les da la oportunidad donde yo consigne los supuestos salarios caídos los cuales eran desde la notificación hasta la persistencia del despido y en ese período transcurrieron 1 mes y unos días, por lo que consignado ya pagó todo lo del 125 a la relación de trabajo y según el 190 han debido manifestar que no estaban conforme.

Es por lo que solicitó a esta alzada confirmar la sentencia de Primera Instancia.

IV

LIMITES DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LOS RECURRENTES

De acuerdo a los argumentos explanados por la representación de la parte demandante en la audiencia de apelación, manifestaron estar en desacuerdo con la sentencia de Primera Instancia por declarar esta la cosa juzgada, ya que la misma trata de una demanda de diferencia de prestaciones sociales y los acuerdos allí referidos fueron logrados, bajo un procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos; resultando entonces incompatibles a este procedimiento, por lo que el Juez ad quo erró al declarar con lugar dicha defensa. Por su parte la demandada señaló que el actor era un trabajador de dirección y por ende no le corresponden los conceptos indemnizatorios establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Pues bien, visto lo anterior, procede esta alzada a revisar la sentencia del Tribunal de la causa y los motivos por los cuales el Juez ad quo estableció su sentencia. ASI SE ESTABLECE.

V

PUNTO PREVIO

1. DE LA COSA JUZGADA OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de emitir un pronunciamiento al respecto considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales el Juez de la Causa fundamentó su decisión:

(Omissis…)

Ahora bien, la mediación es un medio de autocomposición procesal que pueden acordar las partes y que está previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante el cual ambas partes ponen fin a un litigio existente mediante el otorgamiento de concesiones, contrato este que de cumplirse con los requisitos intrínsicos para su celebración, obtiene entre las partes fuerza de cosa juzgada, según lo dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual está sometida a las condiciones de validez de los contratos, especialmente las que se refieren a la capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la misma, ser celebrada en el proceso de la realización de la audiencia preliminar, constar por escrito y ser realizada mediante la gestión de un órgano competente que ilustre a ambas partes de las bondades de la mediación y de la seguridad jurídica para las partes de no tener que ventilarse nuevamente los derechos litigiosos ya demandados.

Es por ello que la mediación que se realice en el marco del derecho del trabajo y que cumpla con los extremos antes enunciados tiene fuerza de cosa juzgada entre las partes que intervinieron en la misma, es decir, éstas no pueden discutir nuevamente en relación al mismo objeto y por la misma causa, toda vez que los efectos del acuerdo se hacen inmutables, y para que la defensa de cosa juzgada sea procedente es necesario que se den los límites de la misma, es decir, identidad jurídica de sujetos, identidad de objeto e identidad de causa.

En tal orden de ideas, aduce la accionada, que en el caso sub-exámine existe cosa juzgada, toda vez que en el mencionado acuerdo de mediación se le canceló al accionante lo correspondiente a sus prestación de antigüedad.

Ante los alegatos expuestos por la accionada, estima conveniente este Tribunal revisar las concesiones realizadas por ambas partes mediante el acuerdo de mediación in comento, así como lo derechos comprendidos en la misma, y de esa manera poder determinar si los conceptos reclamados por el actor en el presente juicio se identifican con los ya mediados legítimamente en los acuerdos descritos, considerando que existe identidad de causa y de sujetos.

En la diligencia citada anteriormente se desprende que la demandada arregla cancelar al trabajador los siguientes conceptos: Prestaciones de antigüedad acreditada y los demás conceptos que de ella devienen, en este sentido y de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se pudo constatar que los conceptos demandados por el ciudadano H.J.M.S., corresponden en identidad jurídica de sujetos, identidad de objeto e identidad de causa. Y así se establece.

A la luz de todos los argumentos antes esgrimidos, forzoso es para este Tribunal concluir que efectivamente en la presente causa prospera la defensa de la COSA JUZGADA alegada por la representación judicial de la parte demandada, toda vez que de la mediación celebrada entre ambas partes se desprende con meridiana claridad no sólo la identidad jurídica de partes y de causa, sino también de objeto, es decir, que los conceptos demandados a través del presente juicio están íntegramente comprendidos en la misma, en virtud de lo cual no puede ser discutidos nuevamente en juicio, toda vez que ello atenta contra la seguridad jurídica que debe reinar en un estado democrático y social de derecho y de justicia como lo es nuestro país, de conformidad con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, al haber aceptado el ciudadano H.J.M.S. quien estuvo debidamente asistido de profesional del derecho, demandante en autos donde se acoge voluntariamente a la celebración del acuerdo de mediación al cual llegó con la demandada, manifestando en el mismo sus deseos de poner fin el litigio que mediaba entre ambas partes, y con esa manifestación estaba consciente que renunciaba a la posibilidad de poder demandar con posterioridad a la accionada, ya que se especificaron en dicho acuerdo, los conceptos en el comprendidos y el motivo del pago otorgado, lo cual constituye un acto de disposición y libre albedrío de una persona capaz, representado por el profesional del derecho ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 113.184, acto éste que tiene efectos jurídicos que deben ser respetados, pues lo contrario sería atentar en contra del estado de derecho existente en nuestro país, sin obviar que se desvirtuaría el uso de los medios de autocomposición procesal, entre los cuales está la mediación.

En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal declarar con lugar la defensa de cosa juzgada alegada por la representación judicial de la parte demandada, lo cual será declarado en el dispositivo de este fallo, quedando relevado el mismo de pronunciarse en relación al resto de los alegatos y probanzas que obran a los autos. Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, vista la anterior sentencia del Juez ad quo, ésta Alzada procede a emitir su criterio acerca de la defensa de fondo opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda, ya que a decir de la empresa, existe en el presente caso cosa juzgada, en virtud de la identidad de sujeto, objeto y causa existente en la misma, siendo que preexistió la mediación positiva celebrada entre ambas partes por ante el Juzgado Sexto (6to) de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado B.E.P.O., Expediente N° FP11-S-2006-000225, en el cual la parte demandada insistió en el despido del trabajador H.J.M.S. y consignó al actor la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 7.000.000,00), a fin de cancelarle el monto correspondiente a su despido y a los demás conceptos derivados de la relación laboral, hecho cierto que se constata del acta de mediación aportada a los autos y del recibimiento de dicha cantidad por parte del trabajador, lográndose entonces ciertamente una la mediación entre las partes.

Antes de emitir un pronunciamiento al respecto, considera necesario esta alzada señalar en el presente caso, el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2003, Sentencia N° 559, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, la cual se cita de seguidas:

Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este m.T. en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C., señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (omissis) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes”. Omissis…(Subrayado y negritas de esta alzada).

Según el criterio jurisprudencial supra citado, una de las características de la cosa juzgada, es la inmutabilidad, por lo cual la sentencia no es atacable indirectamente, no siendo posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema y no pudiendo por tanto otra autoridad modificar los términos de una sentencia basada en cosa juzgada. El presente se refiere al cobro de diferencia de prestaciones sociales, lo que a criterio de esta alzada es incompatible con el anteriormente establecido como lo fue la solicitud de Reenganche y Pago de los salarios caídos, debido a que estos versan sobre cuestiones temas diferentas, por lo que el Juez ad quo, yerra al declarar con lugar la defensa de cosa juzgada.

Es importante distinguir que en la causa referida a la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos, el patrono puede insistir en el despido y consignar la cantidad que a su criterio corresponda al trabajador por concepto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador podrá o no aceptar tales cantidades, de hacerlo acepta el despido y pierde la estabilidad relativa que le otorga la Ley, no significando esto que pierda su derecho a reclamar por vía ordinaria el cobro de diferencia de prestaciones sociales, debido a que el tema principal en el procedimiento de reenganche es que el trabajador sea devuelto en las mismas condiciones a su cargo anterior y que le sean pagados los salarios caídos, no solicita el cobro de sus prestaciones sociales, su cancelación es una consecuencia jurídica de la persistencia del patrono en el despido, procedimiento que para nada es compatible con la presente causa de cobro de diferencia de prestaciones sociales.

Por los argumentos precedentemente establecidos, este Tribunal Superior declara CON LUGAR la apelación formulada por la parte demandante. Debido a lo anterior se revoca la decisión emanada del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que incoara el ciudadano H.J.M.S., en contra de la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA, C.A. ASI SE ESTABLECE.

VI

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega el actor, que comenzó a prestar servicios para la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA C.A., en fecha 04 de septiembre de 2004, en un horario comprendido desde las 07:00 a.m. a las 05:00 p.m., devengando un salario promedio de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 1.708.544,10), asimismo alega que el ciudadano H.J.M.S., fue despedido de forma injustificada en fecha 09 de junio de 2006, alega que devengaba un salario integral diario de SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON DOS CENTIMOS (Bs. 68.289,02) mensuales. Alega asimismo, que el día 09 de junio de 2006, fue despedido sin justa causa, razón por la cual solicitó el Reenganche con pago de los salarios caídos y una vez notificada a la empresa de dicho procedimiento, la empresa demandada en fecha 11 de octubre de 2006 por medio de su apoderado judicial manifestó no continuar con dicho proceso, insistiendo expresamente con el despido y ofreciendo un monto único de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 7.000.000,00), el cual recibió en fecha 17 de octubre de 2006.

Demanda el pago por prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo a favor de su representado las siguientes cantidades:

- Bs. 968.174,99 por concepto de vacaciones vencidas del periodo 2006.

- Bs. 113.902,94 por concepto de días feriados en vacaciones.

- Bs. 569.514,70 por concepto de bono vacacional del periodo (2006).

- Bs. 2.926.672,50 por concepto de utilidades fraccionadas del periodo (2006).

- Bs. 6.609.909,21 por concepto de prestación de antigüedad.

- Bs. 887.459,20 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

- Bs. 4.613.069,07 por concepto de salarios caídos.

- Bs. 4.097.341, 20 por concepto de indemnización por despido injustificado.

- Bs. 4.097.341,20 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

- Bs. 6.014.074,88 por concepto de domingos y feriados no cancelados.

Y por último alega el actor que la demandada le adeuda la cantidad de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS, (Bs. 30.897.459,89), menos un adelanto de prestaciones recibido por el actor por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 7.000.000,00), da un total demandado de VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 23.897.459,89).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

En la oportunidad procesal de la contestación de la demanda, la parte demandada hizo los siguientes alegatos:

Como punto previo la representación judicial de la parte demandada alega la falta de cualidad del actor.

Que admiten como cierto que el actor prestó servicios personales para la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA, C.A., en fecha 04 de Junio de 2004 culminando su relación de trabajo en fecha 09 de junio de 2006.

De los Hechos Negados:

Niega, rechaza y contradice que el actor haya devengado un salario promedio mensual de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 1.708.544,10).

Niega, rechaza y contradice que la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA C.A., haya despedido en forma injustificada al ciudadano H.J.M.S., en razón que el mismo desempeñaba para dicha empresa un cargo de dirección.

Niega, rechaza y contradice que la empresa le adeude cantidad alguna por concepto de prestaciones de antigüedad al demandante en razón que dichos conceptos fueron cancelados a través de un acuerdo de mediación en el expediente FP11-S-2006-000225, la cual el Juzgado Sexto (6º) de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado B.E.P.O., de la misma manera alega que dicho acuerdo fue suscrito en aras de evitar nuevas demandas en contra de la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA, C.A.

Niega, rechaza y contradice que la demandada que le adeude cantidad alguna de dinero al ciudadano H.J.M.S., por los conceptos de vacaciones fraccionadas del periodo 2006, bono vacacional fraccionado del periodo 2006, días feriados en vacaciones, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, en razón que los conceptos mencionados con anterioridad fueron cancelados en el acuerdo de mediación.

Niega, rechaza y contradice que la demandada deba de cancelar al actor cantidad alguna por concepto de salarios caídos, en razón que no existe ninguna providencia administrativa que sustente tal pretensión.

Niega, rechaza y contradice que le adeude al ciudadano H.J.M.S., los conceptos demandados por las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica el Trabajo, en razón que el actor no fue despedido en forma injustificada.

Finalmente, Niega, rechaza y contradice niega y rechaza cada uno de los conceptos demandados por el actor y consecuencialmente se declare sin lugar la demanda.

VII

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y en virtud de la contestación de la demandada, la controversia entonces van dirigidos primero a determinar si el actor es un trabajador de dirección, consecuencialmente la procedencia o no del pago de los siguientes conceptos: prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la indemnización sustitutiva del preaviso, y por ultimo la defensa de cosa juzgada alegada por la demandada.

VIII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

A-) De las Pruebas de la parte Actora:

Del mérito favorable:

El mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, por lo que el Juez está obligado a examinar y analizar todos y cada uno de los elementos aportados por las partes. ASI SE ESTABLECE.

A-) Documentales:

1. - Marcado “X”, Auto de fecha 11/10/2006 emanado del Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolívar. Extensión Puerto Ordaz. El cual corre inserto al folio 119 de la primera pieza del expediente. Por ser un documento público, se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

2. - Marcados como “Y”, “Y1”, “Y2”, “Y3” y “Y4”, Recibos de pago Nos. 10867, 10890, 07240, 10301 y 17257 correspondientes a las fechas 07/06/05, 05/08/05, 06/10/05 y 03/01/06, los cuales la demandada desconoce en su contenido y los impugna por encontrarse en copias simples, ante lo cual la parte actora insistió en hacerlos valer, apreciándose entonces de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Corren insertas a los folios 125, 165 al 171, Planillas intituladas “Cobranzas Netas X Sucursal X Vendedor”, correspondientes a los períodos que van desde 01/12/05 AL 31/12/05, 01/10/05 AL 30/10/05, 01/11/05 AL 30/11/05, 01/01/06 AL 31/01/2006 AL 28/05/06. Estas documentales fueron consignadas en copias simples, las cuales no se encuentran suscritas por ningunas de las partes, ni tienen estampados sello alguno, por lo que esta sentenciadora no las aprecia ni les da valor probatorio, ASI SE ESTABLECE.

   De la prueba testimonial:

   En la etapa probatoria, promovió la parte demandante, la testimonial de los ciudadanos J.M., A.R., L.M., OSIRIS SCARGOGLIO, NAYROBIS NEGRIN, C.Y. y M.Y., respecto a las citadas testimoniales en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio solo compareció los ciudadanos:

1. - M.Y., en sus deposiciones, alega ocupar el cargo de promotor de venta de la demandada y que el ciudadano H.M. era un supervisor de ventas, devengando un salario base más un salario por comisiones por cobranza y venta, eran variables.

2. - L.M., en las deposiciones el mencionado testigo, alega ocupar el cargo de vendedor de la demandada, además que el ciudadano H.M. devengaba un salario mixto y comisiones por cobranza. Las mismas se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   De la prueba de exhibición:

   Se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. - La nómina del personal de la DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA, C.A., 2.- Declaración de Impuesto sobre la Renta, correspondiente a los cuatro (04) últimos años, 3.- Reportes de Cobranza Netas por Sucursal y por Vendedores de fechas 01/10/05 al 30/10/05, 01/11/05 al 30/11/05, 01/12/05 al 31/12/05, 01/01/06 al 31/01/06, 01/02/06 al 28/02/06, 01/03/06 al 31/03/06, 01/04/06 al 30/04/06 y 01/05/06 al 03/05/06, en este sentido en la oportunidad de la celebración de la audiencia de Juicio Oral la representación de la parte demandada, las documentales marcadas como “Y”, ”Y1”, ”Y3” y ”Y4”, corren insertas en el expediente en copias simples los cuales no corresponden con las originales exhibidas por la demandada. En cuanto a la marcada como “Y2”, la misma no fue exhibida, razón por la cual esta juzgadora considera exacto el contenido de los documentos no exhibidos por la demandada, en consecuencia se valora de conformidad con el artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   A-) De las pruebas de la Demandada.

   Del mérito favorable:

   El mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, por lo que el Juez está obligado a examinar y analizar todos y cada uno de los elementos aportados por las partes. ASI SE ESTABLECE.

   A-) Documentales:

1. - Marcada “B”, acta de fecha 02/01/2006, levantada por ante la Inspectoría del Trabajo Puerto Ordaz, Estado Bolívar, de la misma se evidencia reclamación realizada por el ciudadano H.M. por conceptos de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, la cual riela al folio 55 de la primera pieza del expediente; esta no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. - Marcada “C”, acta de fecha 06 de enero del 2006, levantada por ante la Inspectoría del Trabajo Puerto Ordaz, Estado Bolívar, la cual riela al folio 56 de la primera pieza del expediente; la misma no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Marcados con los Números “02” al “37”, Recibos de Pago, correspondientes a los períodos 01/09/2004 al 31/12/0; 01/01/2005 al 31/12/2005; y 01/01/2006 al 28/02/2006, los cuales rielan a los folios 57 al 92 de la primera pieza del expediente; los mismos no fueron impugnados por la parte demandante, por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

4. - Marcada “D”, Hoja de Cálculo Prestaciones Sociales, emanada de la empresa DIGA a favor del ciudadano H.M., la cual riela al folio 93 de la primera pieza del expediente; la misma fue desconocida por la parte demandante, sin embargo de la misma no refleja identificación, firma ni sello de su autor, lo que en opinión de esta juzgadora impide su clasificación, en consecuencia sin validez probatoria alguna y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.356 y 1.368 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

5. - Marcada “E”, documento intitulado “Autorización”, emanada de la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA, C.A., de fecha 07 de enero de 2006, la cual riela al folio 94 de la primera pieza del expediente; el mismo no fue impugnado por la parte demandante, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

6. - Marcado “F”, documento denominado Acta de Audiencia Preliminar emanada del Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolívar. Extensión Puerto Ordaz, la cual riela al folio 95 de la primera pieza del expediente. Por ser un documento público, se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

7. - Marcada “G”, diligencia conjunta presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo Extensión Territorial Puerto Ordaz, por una parte el ciudadano H.M.H.M. en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA, C.A., en la cual consigna el pago por la cantidad SIETE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 7.000.000,00), cantidad esta recibida por el ciudadano H.J.M.S., además se acompaña copia simple de Cheque del Banco Venezolano de Crédito Nº 04535615 por el monto antes señalado y por último Comprobante de Egreso, los cuales rielan a los folios 96 al 98 de la primera pieza del expediente, por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   De la prueba de Libre:

1. - Marcado como “Folio 1”, “Folio 2” y “Folio 3”, Hojas de Cálculos de las Prestaciones Sociales, las cuales rielan a los folios 113 al 115 de la primera pieza del expediente. Estas documentales no se encuentran suscritas por ningunas de las partes ni tienen estampados sello alguno, por lo que esta sentenciadora no la aprecia ni le da valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

   De los testigos:

   En la etapa probatoria, promovió la parte demandada, la testimonial de los ciudadanos F.P., A.R., NAIMAR NEGRIN y R.R., respecto a las citadas testimoniales no fueron evacuados, por cuanto no se presentaron al Tribunal, dado lo cual nada tiene que valorar al respeto esta sentenciadora. ASÍ SE ESTABLECE.

   De la prueba de informes:

   Se solicitó informe a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Tal solicitud no consta en el expediente, por lo que nada tiene que valorar al respeto esta sentenciadora. ASÍ SE ESTABLECE.

   IX

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Para decidir, esta Juzgadora resolverá en primer lugar la naturaleza de las funciones realizadas por el actor de la siguiente manera:

   Los trabajadores de dirección, junto a los de confianza, los de inspección y los representantes del patrono, forman parte de una categoría jerárquica superior dentro de la organización; están entre los sujetos que representan a la organización (como los integrantes de juntas directivas) y a los trabajadores en general. Tal clasificación la contempla la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 42, 45 y 46.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542, de fecha 18 de diciembre de 2000, caso J.R.F.A. contra IBM DE VENEZUELA, S.A., Expediente N° 99398 con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, este ha señalado que la definición del empleado de dirección es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores. No se trata de requisitos o extremos rígidamente establecidos, son elementos característicos que el Juez debe considerar en cada caso. Por tanto, para la calificación correcta de las funciones del demandante, la carga de la prueba le corresponde al patrono, conforme a lo que establece el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Asimismo, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 0209 del 07 de abril de 2005, en el caso: H. VARGAS contra TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, S.A., con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, lo siguiente:

   ”Del examen de los recibos de pago se evidencia que el cargo asignado al trabajador era de Jefe de Máquinas, lo cual fue ratificado por la declaración de la demandada en la audiencia del recurso de casación, explicando que este cargo constituye la calificación de trabajador de confianza no amparado por la Convención Colectiva Petrolera. Sin embargo, los reportes de embarque y la constancia de trabajo demuestran que el cargo del trabajador era motorista.

   Sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que:

   "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

   De esta forma las declaraciones de las partes en las audiencias de juicio y del recurso de casación son determinantes para establecer la naturaleza real del servicio prestado” (Omissis). (Negritas y subrayado de esta alzada).

   Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece. Sentencia N° 294. Exp. 01-320 de fecha 13 de noviembre de 2001 - J.C.H.G. contra FOSTER WHEELER caribe CORPORATION, C.A.

   No se evidencia en los autos, elementos probatorios alguno, que permitan subsumir las labores que efectivamente desarrollaba el trabajador reclamante, en el contenido de lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, la accionada no logró demostrar que el ciudadano H.J.M.S., tuviese como función intervenir en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como tampoco logró la accionada demostrar que el actor haya tenido el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y pueda sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones, dado que el hecho de intentar el cobro de unos créditos de la empresa no acredita la condición de que sea empleado de dirección. En razón de lo expuesto, esta juzgadora, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de nuestra Carta Magna que consagra el Principio de la Supremacía de la Realidad sobre las formas o apariencias, principio éste contenido igualmente en el artículo 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en virtud del contenido del artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, determina que en el presente caso, el trabajador reclamante no puede ser considerado un empleado de dirección en los términos previstos en el artículo 42 ibidem, por cuanto efectivamente no realizaba ninguna de las actividades concurrentes precisadas en esa norma, en razón de lo expuesto y lo señalado precedentemente, a luz de la normativa laboral vigente y en acatamiento de la doctrina vinculante de Nuestro M.T., este Juzgado Superior, encuentra que las labores realizadas por el demandante en la empresa accionada no se hallan enmarcadas dentro de la figura del trabajador de dirección. ASI SE ESTABLECE.

   En base a lo anterior se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano H.J.M.S., así mismo esta alzada establece que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa DISTRIBUIDORA DE GALLETAS DIGA, C.A., desempeñando el cargo de Supervisor de Vendedores, cursando en autos documentales que denotan que el trabajador percibía comisiones, aunada la declaración de los testigos, por lo que al no poder desvirtuar tales hechos el patrono, esta superioridad establece como cierto que el demandante devengo un salario promedio en el último mes de trabajo por la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.1.708.544, 10) mensuales.

   En base a lo anterior, esta alzada determina de seguidas que la fecha en que finalizó la relación laboral fue el día 11 de octubre de 2006, en la cual el patrono insistió en el despido, pero para el cálculo de los salarios caídos la cual será calculado desde la fecha efectiva de la notificación hasta el 11 de octubre fecha esta última en la cual la empresa insistió en el despido, pero en cuanto a antigüedad, intereses sobre prestaciones, la indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, los conceptos deberán ser calculados hasta el día en que el trabajador prestó sus servicios efectivamente, es decir hasta el día 09 de junio de 2006. ASI SE DECIDE.

   Para los conceptos relativos a las vacaciones 2006, vacaciones feriados, bono vacacional 2006, utilidades fraccionadas, antigüedad y en base al último salario promedio devengado, el cual ascendía a la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.708.544,10) MENSUALES. ASI SE DECIDE.

   Se establece expresamente que al monto que determine el experto, deberá ser descontada la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 7.000.000,00) cancelada por la empresa al trabajador, cuando fue calificado el despido, tomándose entonces este monto como adelanto de las prestaciones sociales debidas. ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la cantidad de SEIS MILLONES CATORCE MIL SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.014.074,88) por concepto de domingos y feriados, se declaran improcedentes, debido a que la carga de la prueba de los excesos de Ley corresponde a la parte actora, y siendo que al expediente no cursa prueba alguna que evidencie que el trabajador haya laborado los días reclamados, escapa a esta superioridad acordar tal pedimento. ASI SE ESTABLECE.

   Con relación a los Intereses sobre Prestaciones Sociales, los mismos son procedentes de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando el Tribunal necesario ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto designado determine la cantidad procedente, para lo cual deberá valerse de la tasa promedio entre la activa y la pasiva de los seis principales bancos del país durante el tiempo respectivo.

   Considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades antes señaladas desde la fecha de vencimiento el plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo a través de un experto contable que designará eventualmente el juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. Para el cálculo de intereses de mora, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación alguna. ASÍ SE DECIDE.-

   Como consecuencia de todos los argumentos antes expuestos, resulta forzoso para este Juzgado declarar CON LUGAR la apelación intentada y así será expresamente establecido en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   X

   DISPOSITIVA

   Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: