Decisión nº 626-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 15 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 10/04/2007, se presentó ante este tribunal Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por la abogada M.d.C.B.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.381, en su carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-07004181-1, domiciliada en LA Avenida Libertador, Sector Palermo, Edificio DIMCA, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en contra de los actos administrativo contenido en las Resoluciones Nros: RTD2046-2006 de fecha 21/03/2006 y AM/158-2006 de fecha 09/08/2006 dictadas por la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., notificadas en fecha 22/03/2006 y 28/08/2006 respectivamente.

En fecha 11/04/2007, se tramitó el Recurso, ordenando las notificaciones al: Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal; Alcalde del Municipio San Cristóbal, Contralor del Municipio San Cristóbal y el Fiscal de la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F205 al 210)

En fecha 11/07/2007, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F226 al 232)

En fecha 20/07/2007, se hicieron presentes ante este Despacho los abogados J.A.G.T. y J.L.V.M., titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 5.681.185 y V- 12.970.978 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 15.822 y 26.144 en su orden, consignando escrito de apelación y en fecha 23 del mencionado mes y año interpusieron escrito de pruebas, en dichos escritos los mencionados abogados señalan que actúan como coapoderados del Municipio San C.d.E.T., de acuerdo al poder que riela en autos, el cual no consta en el presente expediente, sin embargo el poder se encuentra en el expediente signado con el N° 1348 por este despacho en el juicio ejecutivo inserto a los folios 7 y 8 del cuaderno principal. (F235 al 237)

En fecha 23/07/2007, la abogada apoderada de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) arriba referida, consigno escrito de pruebas. (F238 al 241)

En fecha 09/08/2007, este tribunal dictó auto en el cual niega la admisión de la prueba de inspección judicial requerida por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. y admitió el resto de las pruebas por ser legales y procedentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva. (F245 al 246)

En fecha 05/11/2007, consignación de escrito de informes presentado por los abogados J.A.G.T. y J.L.V.M., ya identificados, con el carácter de apoderados de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T.. (F294 al 298)

En fecha 12/11/2007, escrito presentado por los apoderados de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., agregando sentencia de fecha 08/11/2007 dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual declara desistida la apelación ejercida por la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.), en contra de la sentencia dictada por este despacho en fecha 01/06/2007. (F300 al 304)

La presente causa entró en estado de sentencia a partir del 06/11/2007.

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Relata la apoderada de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) que en fecha 22/03/2006, la mencionada sociedad fue notificada de la Resolución N° RTD2046-2006 de fecha 21/03/2006, la cual resuelve liquidar los impuestos causados durante el año 2005, contemplados en la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios del Estado Táchira Municipio San C.d.E.T., de fecha 21/12/2004, vigente a partir de la fecha 01/01/2005.

Igualmente la apoderada señala que en fecha 28/08/2006 se intima a su representada por derechos pendientes mediante el acto administrativo contenido en la Resolución N° AM-158-2006 de los ejercicios económicos 2002, 2003, 2004 y 2005, en este sentido, alude los vicios de los actos administrativos recurridos que a su decir, son absolutamente nulos por cuanto su contenido es de imposible o ilegal ejecución de conformidad con el artículo 240 ordinal 3 del Código Orgánico Tributario y que dicho alegato se fundamenta en los siguientes razonamientos:

 Las Resoluciones RTD2046 y AM/158-2006, son de ilegal ejecución ya que violan de manera directa la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar de fecha 21/12/2004, vigente a partir del 01/01/2005, por lo que dicha ordenanza se aplica a partir del ejercicio económico del 2005.

 La Alcaldía del Municipio San Cristóbal tomó como ingreso brutos efectivamente percibidos, el margen de comercialización que obtiene anualmente la recurrente por la venta de los vehículos nuevos de la marca TOYOTA, el cual para el año 2005 fue por un monto de (Bs. 4.135.906.239,72) aplicándole una alícuota o aforo del 3% anual, por considerar a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) en la actividad comercial N° 7-38 del clasificador de actividades de la referida ordenanza que se refiere a la venta en consignación y por comisiones de vehículos nuevos, para lo cual la actividad comercial de la sociedad mercantil in comento, esta constituida por la venta o comercialización de vehículos nuevos de la marca TOYOTA en el Estado Táchira, por lo que señala la parte actuante que la Alcaldía cambio tal actividad e interpreto que DIMCA es una comisionista, siendo lo procedente aplicar el 0.35% sobre el margen de comercialización de la empresa por la venta de vehículos nuevos que constituyen los ingresos brutos efectivamente percibidos por su representada, razón por la cual las resoluciones recurridas son de ilegal ejecución por violar la Ordenanza referida.

 La Administración Municipal hizo una errada interpretación del artículo 37 de dicha Ordenanza ya que como se reflejo anteriormente cataloga a la sociedad mercantil como comisionista y aplica la cuota del 3%, tomando como base la interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 06/02/2004, la cual resulta clara al determinar cual es la BASE IMPONIBLE que debe tomar en cuenta la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, para aplicar la alícuota o porcentaje correspondiente sin señalar específicamente si se trata de comisionistas o concesionarios) que en el caso de los concesionarios, la base imponible la constituye el margen de comercialización por la venta de los vehículos nuevos y que según lo establecido en la ordenanza es el 0.35% de dicho margen de comercialización, sumando a esto la mencionada sentencia fue dictada bajo la vigencia de la anterior Ordenanza del Impuesto Sobre Industria, Comercio Servicios e índole similar, vigente hasta el 31/12/2004.

 La apoderada plasmó y explicó sobre el termino comisionista y concesionario; el primero actúa en nombre propio o en nombre del comitente y su objetivo es una operación de comercio; en el concesionario existe una relación comercial entre fabricante y concesionario, en el cual en defensa del prestigio de una marca comercial, el fabricante o importador impone las condiciones que considera pertinente para el mantenimiento de la imagen de dicha marca automotriz, a cambio de conceder al concesionario el derecho no exclusivo de vender al público, igualmente el concesionario actúa en nombre propio y por cuenta propia asumiendo todos los riesgos; actúa con carácter de exclusividad para el fabricante no pudiendo vender otra marca de vehículo; el fabricante de esta marca o importador le indica al concesionario la lista de precios sugeridos para la venta al público de los vehículos nuevos.

 Resalta asimismo la apoderada que el concesionario no recibe comisión ni pago alguno por parte del fabricante o ensambladora, ya que su remuneración esta constituida por el margen de comercialización que resulta de la venta al público de los productos que adquieren del fabricante; mientras que el comisionista recibe del comitente una remuneración o comisión del trabajo realizado, y que es el caso de que su representada la ensambladora o fabricante transmite la propiedad del vehículo al concesionario, venta ésta que se hace a través de una factura emitida a nombre del concesionario y los respectivos certificados de origen en blanco emitidos por el Ministerio de Transporte y T.T., donde se indica el nombre del concesionario, quien a su vez emite la factura comercial y el correspondiente certificado de origen a nombre del comprador y el concesionario le paga al fabricante el precio de los vehículos vendidos.

 Aduce la apoderada que las resoluciones en referencia adolecen del vicio de FALSO SUPUESTO, por cuanto la Administración Municipal se baso en unos hechos que son falsos, para dictar las resoluciones recurridas como es lo que sea señalado en los párrafos anteriores; igualmente existe el falso supuesto de derecho por haberse interpretado erradamente el artículo 37 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar.

En este orden de razonamientos, la apoderada fundamenta el Recurso Contencioso de Nulidad de acuerdo a los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón solicita se anulen los actos administrativos tributarios consistentes en la Resolución N° RTD2046-2006 de fecha 21/03/2006 y AM/15/-2006 de fecha 09/08/2006, dictadas por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

II

RESOLUCIONES RECURRIDAS MOTIVACIONES

La Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E.T., emitió los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RTD2046-2006 de fecha 21/03/2006 y AM/158-2006 de fecha 09/08/2006, en los siguientes términos:

RESOLUCIÓN Nº RTD2046-2006 de fecha 21 de marzo de 2006:

“CONSIDERANDO

Que la contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A., esta realizando actividades lucrativas en la jurisdicción de este Municipio, consistente en el margen de comercialización percibido por la Venta de Vehículos Nuevos, la venta de Repuestos y accesorios para vehículos y otros ingresos derivados de su actividad principal.

…/…

CONSIDERANDO

Que la contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A., obtuvo ingresos Brutos en este Municipio de la siguiente manera: 1.- Por el margen de comercialización de Vehículos Nuevos, Ingresos Brutos determinados según Artículo 31 Literal G de la Vigente Ordenanza y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que sería el Margen de Comercialización, la cantidad de Bs. 4.135.906.238,72; 2.- por Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, Bs. 1.543.406.662,63 y 3.- Otros Ingresos Derivados de su Actividad Principal Bs. 44.347.060,73. Todo lo cual totaliza la cantidad de CINCO MI SETECIENTOS VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 5.723.659.962,08).

…/…

CONSIDERANDO

Que la base del calculo de los rubros correspondientes al Contribuyente en referencia se encuentra fijado en la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole similar en su Articulo 37, contentivo del respectivo Clasificador tal como sigue: 1.-Por Venta de Vehículos Nuevos, Ingresos Brutos determinados según Artículo 31 Literal G de la Ordenanza vigente y conforme a la Sentencia Final por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que sería El Margen de Comercialización , II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.38. VENTA EN CONSIGNACIÓN Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 3% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 124.077.187,00, 2.- Por la Venta de repuestos y Accesorios para Vehículos, cuyo Clasificador Económico es: II COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, 4.10. VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTORES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs, 9.260.440,00 y 3 Por otros Ingresos Derivados de su Actividad Principal, cuyo Clasificador Económico es: II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES, 7.50. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES NO ESPECIFICADAS, al cual corresponde un Aforo del 0,60% Anual Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 266.082,00. Todo lo cual totaliza la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 133.603.709,00).

…/…

RESUELVE

ARTICULO UNICO.- Proceder a liquidar de conformidad con la Ley, los Impuestos Causados durante el año 2005, por la Contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A., los ascienden a la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 133.603.709,00). Discriminado en: Impuestos Estimados por la cantidad de Bs. 87.907.530,00 y la cantidad de Bs. 45.696.179,00 por concepto de los Impuestos Causados durante el referido Ejercicio Fiscal. - Aplicar la cantidad cancelada por la Contribuyente y referida en el particular anterior como abono de su Obligación Total con el Fisco Municipal.

RESOLUCIÓN Nº AM/158-2006 de fecha 09 de Agosto de 2006

“Esta Administración Tributaria ha constatado, en el sistema y en el respectivo físico, representado por el Estatuto del Contribuyente, el cual reposa en los archivos de la Dirección de Hacienda que la Contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira de fecha 22 de enero de 1959, N° 32-4 quien tiene establecida su sede en: Avenida Libertador Sector P.E. DIMCA, jurisdicción de este Municipio, presenta, con relación a su obligación de pagar el Impuesto por concepto de Industria, Comercio, Servicios e índole Similar, la morosidad que a continuación se relaciona:

EJERCICIO (S)

FISCAL IMPUESTOS CAUSADOS INTERESES MORATORIOS

2002 655.343,68 497.019,86

2003 10.694.198,00 5.191.181,16

2004 49.735.819,00 13.566.356,46

2005 133.603.709,00 9661.084,60

SUB-TOTAL 194.689.069,68 28.915.642,07

Total General, Capital más intereses, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS ONCE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 223.604.711,75).

…/…

RESUELVE

ARTÍCULO 1.- Se procede a intimar a la contribuyente DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A., antes identificada para que efectué el pago, de manera inmediata, la suma total de su obligación impositiva, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS ONCE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 223.604.711,75).

III

INFORME

En la oportunidad de informes, solo los abogados J.A.G.T. y J.L.V.M. ya referidos, presentaron escrito en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE CARÁCTER PROCESAL

“…Nuestros argumentos para oponernos a la admisión del recurso en el presente caso los planteamos, brevemente para facilitar la revisión de esta juzgadora, de la siguiente manera.

1. -Extemporaneidad:

   1. En efecto, ciudadana Juez, el recurso interpuesto es notoria y evidentemente extemporáneo ya que fue interpuesto en fecha 09 de abril de 2007, es decir, luego de haberse vencido ampliamente el lapso de caducidad, tal y como establece el artículo 261 del Código Orgánico Tributario:

      El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste

      .

      Esto quiere decir que los actos administrativos de contenido tributario que pretender ser impugnados están firmes, han causado estado…

      …De todas formas, no compartimos lo establecido en la sentencia interlocutoria de admisión del recurso cuando establece para justificar la admisión del mismo respecto a la notificación de derechos pendientes que “…la intimación no indica ningún lapso de recurribilidad lo que produce los efectos de una defectuosa notificación, por lo que el lapso de caducidad no debe computarse”.(p.5,líneas 6-9)…

      Así las cosas, el Fisco Municipal no estaba obligado a establecer lapso de recurribilidad en la notificación. Y además si aplicamos el criterio de esta Juzgadora al invocar la procedencia de control judicial de dicha intimación por considerar que “…la intimación de mora que modificó los actos originarios…”(p3, líneas 22-24)., nos preguntamos, ¿y no existe lapso alguno par interponer el recurso en ese caso, es indefinido el lapso hasta que el contribuyente quiera?...

      …En este mismo sentido consideramos que el probable argumento respecto a que la notificación de derechos pendientes esta mal efectuada, y que por tanto no ha transcurrido plazo alguno al respecto para la interposición del recurso, es también improcedente por lo ya argumentado.

   2. Con relación al argumento contenido en la sentencia que admite el recurso respecto a que “…es entonces evidente que el vencimiento del lapso fatal de caducidad no es óbice para la revisión de los actos cuando se aduce que los mismos adolecen de vicios de nulidad absoluta, ello en resguardo de los derechos y garantías constitucionales del administrado y en atención al principio de tutela judicial efectiva. “(p.5, líneas 22-25)., consideramos que es improcedente. En efecto, la sentencia no explica cuales son esos vicios ni los analiza conforme a la legislación vigente. Así, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 19 no se ha configurado expresamente ningún vicio de nulidad absoluta. Por tanto, esta flexibilidad del sentenciador de la primera instancia luce ligera y atenta contra los intereses públicos del Fisco Municipal…

      ...Cuando se alega en la sentencia de admisión del recurso la obligación del Juez Contencioso-Administrativo con fundamento en los principios del control universal de los actos y la supremacía constitucional, de permitir la revisión judicial de los actos impugnados (p.5, líneas 8-14), observamos que se parte de un supuesto errado por parte de esta Juzgadora. Así, lo que se entiende por integridad como atributo de la justicia administrativa, según lo que se entiende por integridad como atributo de la justicia administrativa, según la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es:

      …en lo que se refiere a la integridad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo…

      . (sentencia de 01-02-06, caso Bogsivica)…

      …En una primera conclusión, los actos administrativos de contenido tributario impugnados están firmes, han causado estado y no pueden ser revisados en vía judicial contencioso-tributaria como pretende el recurrente.

      ARGUMENTOS CON RESPECTO A LA DENUNCIA DE LOS SUPUESTOS VICIOS DEL ACTO RECURRIDO

      Así las cosas diremos que la actuación por parte de la Administración Tributaria Municipal, se ajusta a la legalidad lo que implica que los actos recurridos no están viciados como se afirma.

      Los recurrentes realizan actividades económicas en el territorio del Municipio San Cristóbal y están sujetos al pago del impuesto sobre actividades económicas, también denominado Patente de Industria y Comercio.

      Dichos contribuyentes eran gravados sobre una base imponible representada por los ingresos brutos integrales obtenidos por sus operaciones, y con una alícuota de 0.60% sobre los mismos. Todo ello conforme a la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole similar vigente en el Municipio. En el año 2004, según sentencia de 06 de febrero del Juzgado Superior Octavo en lo Contenciosos-Tributario, ante demanda de los aquí recurrentes, se decidió que los mismos debían ser tratados como comisionistas con una base imponible determinada solo por su comisión o margen de ganancia. Y eso es lo que a partir de esa fecha ha venido haciendo la administración tributaria municipal cumpliendo lo ordenando en la citada decisión judicial: …

      …Curiosamente, ciudadana Juez, lo que han planteado los recurrentes desde entonces, y lo que siguen aspirando en esta nueva pretensión, es lo siguiente: que se les trate como comisionistas respecto a la determinación de la base imponible sobre ingresos brutos sólo por sus comisiones o margen de la ganancia; pero que no se les trate como comisionistas para la aplicación de la alícuota o porcentaje aplicable a esa base imponible, y que se les aplique otra alícuota que corresponde a los contribuyentes con bases imponibles determinadas por la totalidad de sus ingresos brutos. Como se observa, ciudadana Juez, esta pretensión es bien interesada y desintegradota de la situación normativa aplicable…

      …Como puede observarse, ciudadana Juez, la sentencia determina que los aquí recurrentes deben tributar como comisionistas conforme a lo establecido en la Ordenanza respectiva. Y esto es lo que la Administración Tributaria exige a los concesionarios. Resaltamos que la mayoría de los concesionarios establecidos en el municipio están tributando conformes.

      CONCLUSION

      Este proceso jamás debió iniciarse porque es, notoriamente, improcedente desde un punto de vista procesal y sustantivo, por las razones que acabamos de exponer en este escrito. Además, se está causando grave daño a los intereses del Fisco Municipal por esta conducta elusiva y dilatoria del contribuyente, al instar esta jurisdicción de manera temeraria para evitar el pago de los tributos que adeuda. Y por otro lado señalamos que esta Juzgadora conoce a su vez de juicios ejecutivos donde se ve involucrado el recurrente en esta causa, en la que ha sido condenado, lo que implica que no se entendería conducta judicial contradictoria al pronunciarse sobre el asunto que aquí nos ocupa. Al menos, desde el punto de vista lógico jurídico.

      Por ello solicitamos que se deseche con rotundidad la pretensión del recurrente en la presente causa…”

      IV

      VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

      Del folio 11 al 14 se encuentra copia certificada del documento poder especial otorgado por el ciudadano J.C.H.B., titular de la cédula de identidad N° V- 2.612.905, en su carácter Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.), a la abogada M.d.C.B.P., ya identificada, para que defienda los derechos e intereses de su representada, dicho poder fue autenticado en fecha 09/04/2007, bajo el N° 31, Tomo 72 ante la Notaría Pública Tercera de San C.d.E.T..

      Del folio 15 al 47 se desprende acta de asamblea inserta al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 46, Tomo 7-A de fecha 15/04/2005, de la cual se infiere que los ciudadanos J.C.H.B., I.H.R. y O.J.M.L., titulares de la cédula de identidad Nros: V- 2.612. 905; V- 5.010.595 y V- 9.236.717, respectivamente, tienen el carácter de Presidente; Vicepresidente y Director en su orden, de la sociedad mercantil ut supra.

      Del folio 48 y 60 se desprenden las notificaciones emitidas por el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.), a los fines de dar cumplimiento a los artículos 60 y 61 de la Ordenanza de la mencionada Alcaldía, notificaciones practicadas en fecha 22/03/2006 y 28/08/2006.

      Del artículo 126 al 164 se observa la ficha y directorio de la Asociación Nacional de concesionarios TOYOTA; asimismo comunicados emitidos por Toyota de Venezuela, C.A., a la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) informando el resultado que la Toyota obtuvo en el año 2005 a pesar de todos los factores externos que afectaron la producción e importación y que raíz de esos factores no se despacharon los pedidos solicitados en el año mencionado por la Red de Concesionarios, de lo cual se desprende que la operación que se realiza es POST VENTA, por lo que actividad es de concesionario y no de comisionista.

      Del folio 167 al 198, se encuentran copias simples de la sentencia de fecha 06 de febrero de 2004, emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario que declaro con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los concesionarios, Latín Auto C.A, Toyotáchira S.A, Moroandes 2000 C.A, Distribuidora de Motores Cordillera Andina (DIMCA), H.M. C.A, Vehículos Rústicos, S.A, Escalante San Cristóbal C.A, Andes Car C.A, Checo Motors C.A, Hobby Motors C.A, Auto Andes C.A, Distribuidora Táchira S.A y Eurocars C.A., y del folio 201 al 203, se infiere la sentencia de fecha 19/02/2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, caso: C.M. C.A., y otros en nulidad., la cual declaró sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad del numeral 6 del artículo 7 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Puerto Cabello.

      Del folio 250 al 293 riela expediente administrativo aperturado por la Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E.T., de acuerdo al artículo 179 del Código Orgánico Tributario, contentivo de los actos administrativos recurridos ya identificados y sus respectivas notificaciones; escrito de notificación emitido por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. a DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.); Convenio de Pago de la mencionada contribuyente con la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. de fecha 12/12/2005 y P.F. de fecha 03/03/2006, en la cual se autoriza al funcionario Economista J.V.V.G., titular de la cédula de identidad N° V- 9.175.920, a los fines de practicar la Inspección Fiscal a la contribuyente DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) de acuerdo al artículo 178 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 45 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e índole similar del Municipio San C.d.E.T..

      A todos los documentos administrativos por estar revestidos de las presunciones de veracidad y legitimidad que les otorga el hecho de ser emanados por la Administración Tributaria, se les concede valor probatorio e igualmente a los documentos públicos todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

      En virtud de los instrumentos probatorios contenidos en autos, se infiere que la recurrente fue objeto de un procedimiento de Fiscalización por parte de la Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E.T. de acuerdo al artículo 178 del Código Orgánico Tributario, sobre los tributos causados durante el ejercicio fiscal 2005, comprendido del 01/01/2005 al 31/12/2005, cuya base imponible fiscalizada fue representada por los Ingresos Brutos percibidos por la contribuyente en el Municipio San C.d.E.T. en las actividades consistentes de la comercialización con venta de vehículos nuevos; la venta de repuestos, accesorios y parte automotrices nuevas para vehículos y otras actividades económicas de Índole Similar derivada de la actividad principal.

      En este sentido, la Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E.T., determinó que la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A., obtuvo ingresos brutos en el referido Municipio, por el margen de comercialización de vehículos nuevos, ingresos brutos determinados que según el artículo 31 literal G de la Ordenanza y conforme a la Sentencia del Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario, por un monto de CINCO MI SETECIENTOS VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 5.723.659.962,08), derivados de la siguiente manera: por el margen de comercialización por la cantidad de Bs. 4.135.906.238,72; por la Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, Bs. 1.543.406.662,63 y por otros ingresos derivados de su actividad principal Bs. 44.347.060,73.

      Asimismo se desprende, que la base del calculo de los rubros, según la Alcaldía se encuentra fijada en el artículo 37 de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole similar, donde su Clasificador señala que por la venta de vehículos nuevos, ingresos brutos determinados según el artículo y sentencia antes mencionada, sería el margen de Comercialización de II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.38. VENTA EN CONSIGNACIÓN Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un porcentaje del 3% anual, determinando impuestos causados por la cantidad de Bs. 124.077.187,00; por la venta de repuestos y accesorios para vehículos, cuyo clasificador económico es: II COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, 4.10. VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTORES NUEVAS PARA VEHICULOS, correspondiente en un 0.60% anual, determinando impuestos causados por la cantidad de Bs. 9.260.440,00 y por otros ingresos derivados de su actividad principal, cuyo clasificador económico es: II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES, 7.50. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES NO ESPECIFICADAS, correspondiente en un aforo del 0,60% anual, determinando impuestos causados por la cantidad de Bs. 266.082,00, par un total de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 133.603.709,00), todo lo cual conllevo a la Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E.T., a emitir el acto administrativo contentivo de la Resoluciones RTD2046-2006 de fecha 21/03/2006 y su respectiva planilla de liquidación por los Impuestos Causados durante el año 2005 por la suma de (Bs. 133.603.709,00), discriminados en por el monto de (Bs.87.907.530,00) el cual fue determinado durante el ejercicio fiscal del 2005 en la Resolución N° RTE2040-2005 de fecha 08/10/2005, quedando firme a partir del 18 de octubre de 2005 y la cantidad de (Bs. 45.696.179,00) correspondiente de los Impuestos Causados durante el referido Ejercicio Fiscal practicado, tal como se encuentra estampado en la Resolución

      Posteriormente, en fecha 09/08/2006, la Dirección de Hacienda emitió el acto administrativo contenido en la Resolución AM/150-2006, a nombre de la recurrente con el objeto de hacer cumplir con la obligación de cancelar el Impuesto por concepto de Industria Comercio, Servicios e índole Similar, señalando en la misma los montos de los ejercicios fiscales del año 2002, 2003, 2004 y 2005, las respectivas sumas de los Impuestos Causados de cada periodo y sus intereses moratorios, que a razón de los actos administrativos referidos la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A., interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario, después de ser notificadas en fecha 22/03/2006 y 28/08/2006.

      V

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

      Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativos recurrido: Resoluciones RTD2046-2006 y la Resolución de Intimación al pago AM/158-2006 de fecha 09/08/2006 y los argumentos y defensas expuestos por la accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia del vicio de nulidad absoluta y los vicios de falso supuesto de hecho y derecho denunciados por la recurrente, ello a partir de la determinación de lo concerniente a la gravabilidad de la actividad realizada por la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A. (DIMCA), con respecto a la venta de vehículos nuevos, venta de repuestos y accesorios para vehículos y otros ingresos derivados de su actividad principal en el periodo del 01/01/2005 al 31/12/2005 en el Municipio San C.d.E.T..

1. - PUNTO PREVIO:

   Antes de entrar a resolver la controversia antes circunscrita es preciso determinar la tempestividad y procedencia del recurso, en virtud del alegato sostenido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., que en su escrito de informes afirma que el recurso fue interpuesto luego de haberse vencido ampliamente el lapso de caducidad, en virtud de que, según sostiene, los actos impugnados fueron notificados en el año 2005 y en el 2006 en el mes de agosto. En primer lugar, vale señalar que el procedimiento de Intimación de Derechos Pendientes fue creado con la reforma del Código Orgánico Tributario de octubre de 2001, con el objeto de lograr la cancelación de las deudas liquidas, exigibles y de plazo vencido a favor de la Administración Tributaria en vía administrativa, siendo a su vez un presupuesto procesal para la interposición del juicio de ejecución, ahora bien, por su propia naturaleza ejecutiva, los actos emitidos en razón de dicho procedimiento no son recurribles por disposición del articulo 214 del Código Orgánico Tributario, que establece:

   Artículo 214. La intimación que se efectúe conforme a lo establecido en esta sección, no estará sujeta a impugnación por los medios establecidos en este Código.

   En el caso subjudice, el acto intimatorio pretende el cobro de los créditos tributarios a favor del Municipio San Cristóbal por concepto de Patente e Impuesto de Industria y Comercio e Índole Similar, determinados según las Resoluciones RTD2063-2005, RTE2040-2006 y RTD2046-2006 las dos primeras de fecha 08/09/2005 y la tercera de fecha 21/03/2006, cuya constancia de notificación corre inserta al folio 60, debidamente practicada.

   Se encuentra así que, la Resolución contentiva de la determinación de Patente e Impuesto Industria y Comercio e Índole Similar para el ejercicio gravable 2005, fue debidamente notificada y que no fue recurrida por el accionante en la oportunidad procesal correspondiente, que es la establecida en los artículos 244 y 261 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual, señalan los representantes de la Administración Municipal, que los actos se encuentran firmes y constituyen para la Alcaldía del Municipio San Cristóbal una deuda liquida, exigible y de plazo vencido.

   En este sentido, se observa que la recurrente ha denunciado en su escrito la existencia del vicio de nulidad absoluta en el acto cuya impugnación se pretende, de allí que su revisión en vía contenciosa involucre cuestiones de orden público que trascienden a la esfera personal del particular afectado y afecta directamente el interés general, al constituir una grave infracción al principio de legalidad, por lo que dicho acto resulta indisponible para ambos sujetos de la relación jurídico administrativa y éstos no puedan por vía expresa o tácita consentir en el acto absolutamente nulo, en consecuencia, sostiene este despacho su criterio reiterado sobre la imposibilidad de que un acto viciado de nulidad absoluta sea capaz de adquirir firmeza en virtud de la falta de impugnación oportuna por parte del interesado, puesto que al estar afectado el orden público y el interés general, el acto es incapaz de causar estado. En este sentido, se coincide con la doctrina administrativa que ha venido sosteniendo:

   Se entiende que el plazo para interponer los recursos administrativos está al servicio de la seguridad jurídica y que la validez y eficacia de los actos administrativos no pueden quedar al garete, en una situación de indefinición, a la espera del ejercicio de las acciones y recursos por parte de los afectados. Pero, tampoco puede afirmarse, sin más, que la falta de ejercicio oportuno del recurso correspondiente determina la “firmeza” del acto viciado de nulidad absoluta. De ser así el aquietamiento del particular equivaldría a una modalidad de convalidación del acto viciado, y esto no se compadece con lo dispuesto en el articulo 83 de la LOPA, que expresa: “la Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. Los términos en que ha sido formulado el dispositivo técnico-legal transcrito son inequívocos. Allí el legislador le ha consagrado al sujeto administrativo una potestad-deber o potestad-función, y no una facultad de orden discrecional.” (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L, Pág. 237)

   Lo anteriormente explicado, debe necesariamente conjugarse con el mandato constitucional contenido en los artículos 25 y 259 de la Carta Magna, que respectivamente prevén:

   Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

   Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

   Entendiendo así, que es un deber insoslayable para el Juzgador el propender a la protección y respeto del texto constitucional a los fines del control y mantenimiento del orden público, considerando que según el accionante existen violaciones al Texto Constitucional, que innegablemente comprometen el orden jurídico establecido, resulta forzoso para este despacho revisar en vía contenciosa los actos administrativos recurridos, en virtud de la vigencia de los principios de universalidad del control de los actos y de integralidad de la tutela judicial efectiva, así lo ha establecido el M.T., en Sala Político Administrativa, sentencia N° 02106 Caso: R.S.Á. vs Contralor del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual se cita a continuación:

   No obstante, atendiendo a la finalidad del contencioso administrativo como lo es el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, conforme a lo establecido en el articulo 259 del Texto Constitucional, y su carácter subjetivo derivado del principio de la universalidad del control y de la integralidad de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional en sentencia N° 93 del 1° de febrero de 2006, ha interpretado que los tribunales con competencia contencioso-administrativa deben dar cabida a todo tipo de pretensión que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, independientemente de que la ilegalidad derive de un acto, hecho u omisión, y sin que sea óbice la inexistencia de medios procesales especiales respecto a determinada actuación, reconociendo así un sistema abierto de pretensiones a proponerse ante la referida jurisdicción. Asimismo, se estableció que en esta jurisdicción debe garantizarse la eficacia del tratamiento procesal de la pretensión y atender al procedimiento judicial que mas se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de la misma.

   En este orden de razonamientos, se encuentra que la Sala Constitucional como máximo interprete de la Constitución, ha venido explicando el proceso de constitucionalización de la justicia administrativa con la adición de la función subjetiva de protección al administrado más allá de su función tradicional de control de la legalidad de la Administración Pública. Esta posición ha sido plasmada en los fallos de la Sala Constitucional que ha reiterado:

   De conformidad con esa premisa y correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativo, debe ser atendida y amparada por los Tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el articulo 259 no es en modo alguno taxativo…

   (…/…).

   El enfoque, tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el articulo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre de los principios generales del Derecho Procesal Administrativo

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional. Sentencia N°93 del 01 de febrero de 2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz. Caso BOGSIVICA)

   El anterior criterio ha sido asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Halliburton de Venezuela C.A, que se cita a continuación:

   Como se observa, se trata de un acto administrativo que pretende el cobro de una deuda fiscal. Al respecto, esta Sala Político-Administrativa, en reciente decisión dictada el 23.03.04 (Caso.Corporación Tecnoelectric C.A., Exp. N° 2001-218), estableció:

   En el caso bajo examen, la contribuyente impugnó un acta de cobro en la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), le requiere el pago de deudas insolutas en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por un monto de ciento sesenta y ocho millones ochenta y ocho mil doscientos nueve bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 168.088.209,16).

   Considera esta Alzada, una vez analizada el acta de cobro impugnada, que la misma constituye un acto administrativo determinativo de tributos, en el que además se imponen sanciones, se determinan intereses a cargo de la contribuyente, y se establece la consecuencia de la ejecución forzosa en caso de no verificarse el cumplimiento voluntario. En efecto, en dicha acta se informa al contribuyente “(...) que de no cancelar los derechos especificados en el plazo previsto, se demandará la ejecución de los mismos.”

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala concluye que el Acta de Cobro distinguida con las letras y números RCADCE99–AC–04–0019, de fecha 26 de abril de 1999, es un acto susceptible de ser impugnado en vía contenciosa, conforme a lo dispuesto en los artículos 164 y 185 numeral 1º del Código Orgánico Tributario, y no una simple pretensión de derecho, como erróneamente invocó la representación fiscal, dada cuenta que en el mismo se verifica la existencia de obligaciones tributarias, la determinación de deudas insolutas, se impone multas, se fijan intereses a cargo de la empresa contribuyente, y se hace del conocimiento del mismo, que de no cancelar los montos adeudados en el plazo previsto, se demandará judicialmente la ejecución de los mismos. Así se decide.

   En el caso que nos ocupa, se desprende del texto del acto recurrido que la Administración Tributaria impuso sanciones a la contribuyente, lo cual obliga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, a revisar el acto en la jurisdicción Contencioso Tributaria, pues el sólo señalamiento de que el acto cuestionado sea o no complementario del acto determinativo de los tributos, no lo excluye del control jurisdiccional, antes bien, si su contenido produce o aparenta producir una afectación en los derechos subjetivos del contribuyente, —como es el caso de autos, al imponer sanciones, — deviene en una nueva voluntad de la Administración Tributaria, desconocida por la contribuyente para el momento en que fue dictado el acto que hace la determinación tributaria, que no puede estar exenta de revisión en sede jurisdiccional, tal como lo estatuye la citada norma, y así se declara.

   Por lo expuesto, debe relegar esta Sala en esta oportunidad, por inoficioso, pronunciamiento alguno respecto de si al acto recurrido es complementario o confirmatorio de aquel mediante el cual se hizo la determinación del tributo. Así se decide. (Sentencia N° 360, de fecha 15 de abril de 2004. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

   De la interpretación de los criterios antes citados, se desprende que la pretensión administrativa debe ser apreciada en armonía con los principios constitucionales que orientan la justicia contencioso-administrativa, en el entendido de que la justicia ha sido sublimada como fin fundamental del proceso, y la misma debe privar sobre cualquier formalidad no esencial.

   Asimismo, es de resaltar que cuando se alegue que un acto administrativo ha sido emitido soslayando principios fundamentales contenidos en el texto constitucional, se presume que éste afecta al orden público y por ende que se encuentra viciado de nulidad absoluta, de allí que proceda su revisión en juicio. Ahora bien, con ello no se quiere significar que los lapsos para recurrir los actos administrativos sean indefinidos o indeterminados, lo cual indudablemente atentaría contra la seguridad jurídica que pretende alcanzarse a través de la firmeza de los mismos, empero, es necesario recalcar que cuando se alude a un vicio de nulidad absoluta es imposible concluir que la inactividad del administrado es suficiente para convalidar el vicio y subsanar el acto, puesto que entonces en ese caso se lesionaría severamente los derechos y garantías de los administrados quienes quedarían indefensos ante la actuación de la Administración.

   Bajo esta premisa, entiende este despacho que incluso después de ejecutado el acto administrativo lesivo del orden público, el administrado puede pretender su declaratoria de nulidad y correlativa restitución tal como sucede en el caso de autos donde por no haber formalizado la apelación quedo definitivamente firme la sentencia dictada en el juicio ejecutivo 1348, todo lo cual esta prevista para la ejecución anticipada de créditos tributarios todo lo cual esta prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, parágrafo primero que reza lo siguiente:

   …Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil…

   (Subrayado por este Tribunal)

   En este sentido, después de ejecutado el acto administrativo sólo le impedirá el ejercicio de la acción correspondiente el cumplimiento de los lapsos de prescripción previstos en el Ordenamiento Jurídico. Y así se declara.

   Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto alegado por la apoderada de la recurrente, fundamentándose en que la Administración se basó en unos hechos que son falsos para la emisión de la Resolución referida, catalogando a la contribuyente como una comisionista de vehículos nuevos y que a consecuencia de esta interpretación hizo una errada interpretación de la Ordenanza de Impuesto Sobre Industria, Comercio e índole similar, en su artículo 37, aplicando un aforo del 3% sobre los ingresos brutos definitivos que constituyen el margen de comercialización por la venta de vehículos nuevos, ante los hechos antes plasmados, es necesario considerar vicio de falso supuesto, conceptualizado por la doctrina del Supremo Tribunal, en la forma siguiente:

   ”Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente o aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la realidades distintas de las existentes o las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual vicia la voluntad del órgano” (Corte Suprema de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia 09/06/1990)

   De acuerdo a lo anterior, se tiene que la Jurisprudencia nacional ha admitido como un vicio de nulidad absoluta, aquellos que afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave o trascendente, así el falso supuesto, es aquel vicio en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto, en este sentido es claro que las afirmaciones realizadas por la representante judicial de la recurrente no poseen vinculación directa con el elemento causal del acto administrativo, siendo que el móvil de la Administración Tributaria Municipal para emitir el acto determinativo de tributo, no es otro que la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, sin embargo, lo calificó de conformidad con la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06 de febrero de 2004, pero interpretó erradamente lo que indicó el sentenciador incurriendo en un vicio de falso supuesto de hecho.

   Se entiende así, que desde la óptica la causa o motivo del acto revisado, se encuentra que el mismo fue emitido en orden a la interpretación realizada por la Administración Tributaria Local sobre el fallo emitido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06 de febrero de 2004, que declara Con Lugar el recurso ejercido por las empresas concesionarias de vehículos que realizan sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C.d.E.T., ahora bien, el mencionado criterio judicial dispone tener como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio.

   Conforme a dicho dispositivo la Dirección de Hacienda Municipal modifica el clasificador económico que venia aplicándosele a las empresas concesionarias, el cual, antes del fallo era: II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual; y que con posterioridad a la decisión antes aludida, quedó establecido de la siguiente manera: II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN., al cual le corresponde el Aforo del 2.50% Anual y que posteriormente fue aumentada al 3% anual.

   Ahora bien, a juicio de esta juzgadora, la Administración Tributaria Municipal ha incurrido en una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista, teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente. En contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo éstos últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, teniendo así, que la relación entre el concedente y el concesionario es identificable a la relación comercial entre proveedor y detallista, siendo el concesionario el único responsable ante el comprador por el cumplimiento de la garantía de buen funcionamiento del vehículo vendido.

   De ese modo, es claro que la diferencia entre la actividad realizada entre ambas figuras mercantiles, se hace suficientemente evidente que no puede confundirse una actividad con la otra, así como tampoco puede pecharse ambas actividades como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aun cuando la ordenanza aplicable establece expresamente un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos. Así pues, debe entenderse que cuando el Juez Contencioso Tributario ordena que se le tenga como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio, debe entenderse que el único elemento a modificar es la base imponible del tributo, que según el clasificador II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, se encontraba constituida por los ingresos brutos de la empresa y según el clasificador II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, actualmente aplicado a la empresa concesionaria recurrente, es el margen de comercialización o ganancia por las ventas.

   La anterior aseveración, debe fundamentarse en la naturaleza misma del tributo municipal aquí analizado, que se fundamenta en una realidad económica, que en principio es ajena de toda formulación jurídica, el tributo municipal a las actividades económicas, recae sobre una manifestación de riqueza que es producto de una actividad que bien puede ser de industria, comercio, servicio o cualquiera de índole similar, desplegada en un territorio municipal determinado. Empero, la gravabilidad de esa actividad debe necesariamente mantener una vinculación máxima con la realidad, esto lo ha explicado la doctrina venezolana en los siguientes términos:

   “Cuando el legislador, ya sea por atribución del Poder Constituyente o porque detenta potestad tributaria originaria -y tiene entonces la posibilidad de escoger libremente la materia gravada – crea un tributo y define los elementos esenciales que forman parte del mismo, está trabajando sobre una realidad que posee vida propia fuera del ámbito fiscal. Esta situación impone ab initio algunos condicionamientos lógicos que no pueden ser soslayados cuando esa realidad se traslada del campo extratributario para ser convertida en presupuesto de hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. (Temas Sobre Tributación Municipal en Venezuela, Fondo Editorial AVDT. Caracas 2005. Pág. 262)

   En orden a lo anterior, la base imponible como elemento esencial del tributo debe necesariamente ser congruente con la realidad económica que funge como presupuesto de hecho del tributo, en materia del impuesto municipal a las actividades económicas esta adecuación es trascendental, puesto que lo contrario podría significar una invasión a la potestad tributaria de la República e incluso una imposición arbitraria sobre el patrimonio del contribuyente. Esta particular circunstancia ha sido valorada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al realizar una interpretación sobre la actividad de los concesionarios de vehículos, explicó:

   En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido o recibido por la venta de cada vehiculo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

   En efecto, según la prueba de informes evacuada en el caso del contrato de C.M. C.A con Daewoo Motor Venezuela S.A, la sociedad recurrente percibe, en su condición de concesionaria de la informante, “la diferencia entre el precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere nuestros productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable (que va, según el modelo de vehículo, desde el 5% hasta el 13%, según consta en el lista de precios anexa al informe) sobre el precio de venta del bien; mientras que en el caso del contrato mercantil celebrado entre las tres (3) compañías recurrentes con General Motors Venezolana C.A., se informa en sentido similar, que el margen de ganancias de aquellas “varía entre un ocho por ciento [8%] y un quince por ciento [15%], dependiendo del modelo de vehículo de que se trate y sobre un precio sugerido de venta al público, que el concesionario puede o no seguir”, de allí que tanto los precios en que se vendan los vehículos, como el porcentaje o comisión de ganancia establecida contractualmente, son elementos decisivos para la determinación de los ingresos brutos de las sociedades dedicadas en situación de concesionarios a la venta de vehículos.

   En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

   A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo n° 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

   Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, (subrayado añadido) la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.

   Precisamente, en criterio de la Sala, es ello lo que contempla (y permite interpretar conforme a la Constitución) el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, cuando indica que la base imponible en el caso de la actividad comercial realizada por los agentes y las sociedades concesionarias será el monto de las comisiones fijas (entre las que se hallan las establecidas en forma contractual) que dichas compañías perciban por causa de su gestión sobre las mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual (de no acreditarse suficientemente al momento de efectuarse la declaración y pago del impuesto a la actividad económica) se estimará por la Administración Tributaria Municipal, al efecto de la mencionada Ordenanza, en un porcentaje mínimo equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor reflejado en las facturas que registren la respectiva operación de importación, exportación, tránsito aduanero, de gestión o trámite efectuada por dichos agentes o empresas, con lo cual es evidente que la base imponible no la determina el monto total del precio o valor que indican las facturas que registran la operación comercial, sino el porcentaje o comisión que sobre el precio total del bien comercializado perciben, como ingreso real, efectivo, los agentes concesionarios.(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional Sentencia N° 200, de fecha 19 de febrero de 2004, Ponente Jesús Manuel Delgado Ocando, Caso: C.M. C.A, Carabobo Cars C.A y Nautica Automotriz C.A)

   Bajo el mismo orden de razonamientos, la Sala Político Administrativa se pronunció en el caso RUSTIACO CARACAS S.A, expresando:

   La cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “consignataria o concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal de Patente de Industria y Comercio.

   (…/..)

   A tal efecto, del contrato de consignación anteriormente citado, se evidencia su carácter adhesivo (contrato de adhesión), del cual se desprende notablemente la existencia de un encargo a la contribuyente Rustiaco Caracas S.A., -distribución de vehículos marca Chrysler- caracterizada por la obligación que asume ésta ultima (la contribuyente) de buscar compradores de los Vehículos que Chrysler de Venezuela L.L.C le entrega, en un principio, mediante venta directa a la concesionaria o mediante consignación, con lo cual se observa la función de intermediación llevada a cabo por Rustiaco Caracas S.A., la cual debe cumplir conforme a las instrucciones previstas en las cláusulas de dicho contrato de adhesión.

   Al respecto, debe señalarse que la actividad de intermediación cumplida por la contribuyente, no constituye más que una venta de la cosa ajena (con autorización de su propietario), la cual como se señaló, puede poseer diversas manifestaciones de comercialización, para facilitar el tráfico comercial, entre los cuales se pueden señalar la venta directa al concesionario o mediante una consignación, ésta ultima establecida en forma expresa en la cláusula segunda del contrato de consignación…

   De todo lo expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que Rustiaco Caracas S.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos fabricados o importados por Chrysler de Venezuela L.L.C a consumidores finales), en su propio nombre , pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chrysler mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a Chrysler de Venezuela L.L.C, una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de Chrysler de Venezuela L.L.C, y este último transferirá la propiedad a Rustiaco Caracas S.A.

   (…/…)

   Es por ello que denominar el contrato como concesión o consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusivo de los vehículos Chrysler, como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehiculo previamente fijado por la Sociedad Mercantil Chryslert de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Vezuela L.L.C.

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N°05568 de fecha 10 de agosto de 2005. Ponente Hadel Mostafá Paolini)

   Puede entonces entenderse superada la controversia sobre cual debe ser la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos, que no es otra que la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es el margen de comercialización.

   Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, aun cuando la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de forma expresa asentó claramente que del análisis del contrato celebrado entre el concesionario y la empresa ensambladora de vehículos ello no se desprendía, por lo cual no podía el Fisco Local distorsionar la naturaleza de la actividad realizada por la recurrente, puesto que, como se dijo, la actividad del comisionista y del concesionario son distintas y así expresamente lo prevé el legislador tributario municipal, al establecer clasificadores distintos para cada uno de ellos según la propia Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante al momento de interpretar y ejecutar la sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, sin embargo reconoce esta Juzgadora que es la redacción y los términos en que se emite la mencionada sentencia la que induce al error de la Administración.

   En orden a todo lo expuesto, queda entonces evidenciado que el acto administrativo recurrido adolecen del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitido tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, venta de vehículos nuevos por concesión no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado, en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar la nulidad de los actos recurridos y así se declara.

   Sin embargo, resulta imperativo para este órgano de la Administración de Justicia hacer uso los poderes de sustitución con los que cuenta el Juez Contencioso Tributario, en atención a que según se verifica de autos la recurrente ha realizado el hecho imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, Servicios e Índole Similar en la Jurisdicción del Municipio San Cristóbal, durante el periodo 2005, ahora bien, considerando que del expediente administrativo se deducen todos los elementos para determinar el tributo, procede este despacho a cuantificar la deuda en base a los criterios expuestos en la motiva de este fallo.

   Cuadro Nro 1

   Venta de Vehículos Nuevos

   Año Base Imponible (Bs)

   Margen de Comercialización Alícuota (%) Impuesto Adeudar (Bs)

   2005 4.135.906.238,72 0,35 14.475.671,84

   Cuadro Nro 2

   Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos

   Año Base Imponible (Bs)

   Alícuota (%) Impuesto a pagar (Bs)

   2005 1.543.406.662,63 0,60 9.260.439,98

   Cuadro Nro 3

   Otros Ingresos Derivados de su Actividad Principal

   Año Base Imponible (Bs)

   Alícuota (%) Impuesto a pagar (Bs)

   2005 44.347.060,73 0,60 266.082,36

   El Impuesto total a pagar por la recurrente se obtuvo de la suma de las cantidades calculadas en los cuadros que anteceden, el cual se muestra a continuación:

   Cuadro Resumen

   Año Rubros Impuesto a pagar (Bs)

   2005 Venta de vehículos nuevos 14.475.671,84

   2005 Por Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos 9.260.439,98

   2005 Por Otros Ingresos Percibidos de sus Actividades Económicas 266.082,36

   Total impuesto a cancelar 24.002.194,18

   En cuanto a los intereses moratorios generados por la falta de pago oportuno del tributo antes determinado es preciso explicar que según ha sostenido reiteradamente este despacho el propósito institucional de los intereses moratorios en el ámbito del derecho tributario no es otro que un mecanismo resarcitorio y de reparto equitativo de la carga tributaria. El concepto jurídico de esta institución ha sido doctrinalmente delimitado de la siguiente manera: “El interés se identifica con una cantidad de dinero que debe ser pagada por la utilización y disfrute de un capital, consistente también en una suma de dinero. Puede ser definido como la prestación accesoria, y homogénea respecto a la prestación principal, que se agrega a la obligación principal por efecto del transcurso del tiempo y que se determina como alícuota de la misma” (Víctor Pulido Méndez, Los intereses moratorios, correspectivos y compensatorios en el Derecho Venezolano Vigente y en el Anteproyecto del Código Civil. Los intereses y la usura, Editorial Revista de Derecho Mercantil, Caracas 1988. Pág. 248)

   En este sentido, la Jurisprudencia ha dicho que la obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto de la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal. Asimismo se ha explicado reiteradamente que el pago a destiempo de la obligación tributaria constituye el hecho generador de la obligación de pagar intereses de mora, pues aun cuando con el pago se extingue la obligación, con los intereses se busca compensar a la Hacienda Pública Nacional por el tiempo en que el dinero fue dejado de ingresar, de este modo, se ha sido enfático al señalar que estos intereses tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

   De acuerdo a todo lo previamente explicado, se tiene que en el caso de autos la contribuyente es deudora del Fisco Municipal por concepto de Patente E Impuesto de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar para el periodo fiscal correspondiente al año 2005, por lo que deberán ser calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, por remisión del parágrafo único del articulo 54 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar :

   Artículo 66

   La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   La norma enfatiza la consecuencia que acarrea la falta de pago de la obligación tributaria, estableciendo la obligación de pagar intereses de mora desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, así pues se ordena la cancelación de los intereses de mora generados hasta el momento de la cancelación total de la deuda estimada por este fallo.

   En lo atinente a las costas procesales que establece el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, considera esta juzgadora que el municipio tuvo motivos racionales para litigar, razón por la cual se exime de la condena de costas a la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) y estos motivos son la confusión errada e interpretación del fallo de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 06/03/2004 y así se decide.

   Para finalizar, es importante explicar que no puede hablarse de gravamen patrimonial en contra del Fisco Municipal, toda vez que los montos determinados en los actos revisados en el presente juicio, que han sido modificados en virtud de las nulidades declaradas en el presente fallo se encuentran caucionados en su totalidad en la cuenta de ahorro N° 0007-0001-12-0010590604 del Banco de Fomento Regional BANFOANDES, lo cual es suficiente para garantizar los derechos patrimoniales del Municipio San C.d.E.T..

   VI

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. -CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la abogada M.d.C.B.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.381, en su carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A.) inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-07004181-1, domiciliada en la Avenida Libertador, Sector Palermo, Edificio DIMCA, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en consecuencia SE ANULAN los actos administrativos contenidos en la Resolución N° RTD2046-2006 de fecha 21/03/2006 y la Resolución de Intimación de Pago AM/158-2006 de fecha 09/08/2006, emitidas por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

2. - SE ORDENA, entregar a la Tesorería del Municipio San Cristóbal la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (24.002.194,18) por concepto de Patente e Impuesto de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar para el periodo fiscal correspondiente al año 2005, descontada de la caución depositada en este tribunal en la cuenta de ahorro N° 0007-0001-12-0010590604 del Banco de Fomento Regional BANFOANDES.

3. - SE ORDENA el calculo de los intereses moratorios del años 2005 de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de Código Orgánico Tributario y la Ordenanza Sobre Patente e Impuestos de Industria y Comercio, Servio e Índole Similar de fecha 21 de diciembre de 2004.

4. - NO HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Tributario, fue eximido el fisco municipal.

5. - Notifíquese al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio San Cristóbal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciendo la acotación de que según la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso INVERCOBROS C.A vs Municipio Irribaren del Estado Lara, la prerrogativa procesal prevista en el articulo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual la República cuenta con ocho días adicionales para apelar, no se extiende a los Municipios al no existir una norma legal que así expresamente lo prevea.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los quince (15) días del mes de de Dos Mil Siete, año 197° de la Independencia y 148° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las (2:45 p.m.) se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registró con el N° 626-2007 se libraron oficios Nros: 2819-07, 2820-07 y 2821-07.

   LA SECRETARIA

   Exp N° 1373

   ABCS/Yorley