Sentencia nº 00910 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Julio de 2004

En fecha 19 de enero de 1999, el Municipio San D. delE.C. promulgó la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos aprobada por la Cámara Municipal en fecha 28 de octubre de 1996, mediante la cual se eliminaron ciertas exenciones del referido impuesto municipal, antes contenidas en la Ordenanza reformada.

En virtud de lo expuesto, los representantes de la contribuyente solicitaron ante la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D. delE.C., en fecha 27 de enero de 2000, el otorgamiento del beneficio de exención del pago del impuesto inmobiliario urbano correspondiente al año 2000, con relación a los terrenos de su propiedad ubicados en la calle Las Mercedes con calle Sucre, Hacienda La Caracara, en jurisdicción del Municipio San D. delE.C., con fundamento en que tales terrenos son utilizados para el desarrollo de la actividad agropecuaria.

Mediante Resolución identificada con el Nº DH-140-2000 de fecha 13 de abril de 2000, la referida Dirección Municipal dejó constancia de la imposibilidad de dar respuesta acerca de la exención solicitada, debido a la “…existencia de discrepancia de las mediciones realizadas sobre el plano de delimitación de áreas, respecto al expediente de la Dirección de Desarrollo Urbano…”.

El 4 de junio del mismo año, la Dirección de Hacienda del Municipio San D. delE.C. determinó lo siguiente:

…Que de acuerdo a Oficio Nº 0292-00, de fecha 03-07-2000, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano se pudo constatar que el terreno sobre el cual solicitan el beneficio de exención es procedente a la superficie comprendida de 401,46 Has. (4.014.600 Mts), estan (sic) zonificados por los usos de parque a ambos lados de los ríos Cúpira y San Diego, ZRU-1 (área con pendientes mayores al 35% susceptibles a la erosión y afectación por el uso de la vía férrea o ZRU-2 y por lo tanto áreas no desarrollables según los artículos 115, 116, 194, 195 y 198 de la Ordenanza de Zonificación del Plan de desarrollo U.L., y por tanto son arreas (sic) no desarrollables; y 229,42 Has (2.994.200 Mts2) de esa superficie son desarrollables (sic) zonificadas según Plan mencionado (sic) como residenciales en nuevos desarrollos (ND), artículo 186 y ZSM (Zona de Servicios Metropolitanos), artículo 175 de la misma Ordenanza, y sobre esta superficie que se calculará el impuesto inmobiliario…

En virtud de lo anterior, la Administración Municipal resolvió conceder el beneficio de exención del pago del impuesto inmobiliario urbano a la sociedad mercantil Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA), únicamente con relación a la superficie cuya medición corresponde a “401,46 Has (4.014.600 Mts.), conforme lo previsto en el artículo 83, numeral 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Inmuebles Urbanos vigente”.

De las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el 24 de octubre de 2001, la contribuyente fue notificada del Acta Fiscal Nº DH-AFV-017-2001 de fecha 18 de octubre de 2001, que ordena la apertura de un procedimiento administrativo por incumplimiento de la normativa prevista en los artículos 30, 31 y 42 de la Ordenanza sobre Inmuebles Urbanos del Municipio San Diego, por la no presentación de las declaraciones sobre propiedad inmobiliaria de lotes de terrenos pertenecientes a la contribuyente, correspondientes al impuesto de inmuebles urbanos, “…con una superficie a gravar de 2.994.200 Mts2 para los ejercicios fiscales comprendidos desde el año 1999 al 2000 y 4.942.800 Mts2 para el año 2001, de acuerdo a lo establecido en el nuevo plano de desarrollo urbano local…”.

Igualmente, se le conminó al pago del referido impuesto municipal por la cantidad de ciento veintinueve millones seiscientos veintitrés mil seiscientos ochenta bolívares con cero céntimos (Bs. 129.623.680,00), correspondiente a los ejercicios fiscales desde enero a abril de 1999, enero a abril de 2000 y enero a abril de 2001.

El 14 de noviembre de 2001, la contribuyente presentó escrito de descargos, el cual fue resuelto mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº DH-RDIU-004-2002, la cual resolvió lo siguiente:

…Artículo 1: Que el inmueble es considerado Urbano en la extensión de 2.944.200 Mts2 de acuerdo a la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 06-07-83 g.f. Nº 121 volumen 1, página 202-414. Artículo 2: Según la Ordenanza de Impuesto sobre Inmuebles Urbanos aprobada por la Cámara Municipal, de fecha 28-10-96, en su Capítulo III, artículo (sic) 39 al 48 indica los terrenos (Inmuebles) susceptibles del pago del impuesto. Artículo 3: Ratificar los montos establecidos en el Acta Fiscal (…), correspondientes a los períodos del año 1.999 al 2.001, por ausencia en la presentación de las declaraciones sobre propiedad inmobiliaria. Artículo 4: Imponer a la Contribuyente (…) la multa según lo establecido en el artículo 99, numeral 3 prevista en la Ordenanza de Impuesto Sobre Inmuebles Urbanos (…), el cual queda estipulado en la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cinco Mil Novecientos Veinte Bolívares sin céntimos (Bs. 32.405.920,00), indicándole así mismo que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 97 de la Ordenanza de Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, este monto asciende a Quince Millones Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ochenta y Un Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 15.554.481,60), para un monto total de Ciento Setenta y Siete Millones Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Cuarenta y Un Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 177.584.441,60)…

(Destacado de la Resolución).

Contra el referido acto administrativo, la representación de la contribuyente interpuso, el 2 de abril de 2002, recurso de reconsideración.

Posteriormente, en fecha 22 de mayo de 2002, los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron recurso contencioso tributario contra el Acta Fiscal Nº DH-AFV-017-2001 de fecha 18 de octubre de 2001 y la Resolución Nº DH-RDIU-004-2002 de fecha 26 de febrero de 2002, ambas emanadas de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D. delE.C.; recurso el cual, por distribución, fue asignado al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario.

En el escrito recursorio y por escritos presentados los días 19 de marzo y 7 de julio de 2003, la representación de la contribuyente solicitó al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario se sirviera otorgar medida cautelar innominada a su favor, consistente en el otorgamiento de las certificaciones de solvencia del impuesto sobre inmuebles urbanos, con el objeto de efectuar la venta de los lotes de terreno de su propiedad ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva, “…toda vez que los efectos del mismo se encuentran suspendidos de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable rationae temporis)….”; solicitud que fue acordada por el prenombrado órgano jurisdiccional, por sentencia dictada el 14 de julio de 2003.

II

De la sentencia recurrida

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario en la sentencia Nº 111 dictada en fecha 14 de julio de 2003, acordó la medida cautelar innominada solicitada en fechas 22 de mayo de 2002, 9 de marzo y 7 de julio de 2003 por la representación de la contribuyente, consistente en ordenar a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Municipio San D. delE.C. la expedición de las solvencias del impuesto de inmuebles urbanos a favor de Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA), en los términos siguientes:

…En fecha veintidós (22) de mayo de 2.002, fue interpuesto por la mencionada contribuyente Recurso Contencioso Tributario, fecha en la cual se encontraba aún en vigencia el Artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual consagraba la procedencia ope legis de la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido con la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario y hasta tanto culmine el juicio, (…).

Así mismo se observa que la Resolución Nº DH-495-2002, de fecha (…) (18) de noviembre de 2.002, el cual declara inadmisible el escrito de solicitud de solvencia municipal del impuesto sobre inmuebles urbanos, por no cumplir la solicitante, a través del mismo, con los requisitos exigidos de manera expresa e imperativa por el artículo 4 de la Ordenanza Sobre el Régimen de Solvencia Municipal de San Diego, que se incorpora al presente juicio, deriva directamente de la Resolución originalmente recurrida por la contribuyente, y cuyos efectos se encuentran suspendidos de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 189 del ya mencionado Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para la fecha de la interposición, por mandato expreso del Artículo 343 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal (…), acuerda en conformidad con la solicitud formulada y en consecuencia:

1. Ordena librar Oficios al Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San D. delE.C., mediante el cual se le informe que por cuanto los efectos de los actos administrativos impugnados se encuentran suspendidos de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, (…), expida a la mencionada contribuyente, las solvencias de Inmuebles Urbanos, para que pueda realizar la venta de los lotes de terreno de su propiedad, por ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva…

. (Destacado de la Sala).

III

FUNDAMENTOS de la APELACIÓN del Fisco Municipal

En la oportunidad de presentar alegatos por ante esta Sala, de conformidad con el auto dictado el 7 de enero de 2004, la representante del Municipio San D. delE.C., expresó lo que de seguidas se transcribe:

...la decisión del Tribunal de la causa (Interlocutoria Nº 111 de fecha 14 de Julio de 2.003) incide directamente sobre el fondo del debate que se plantea, porque obligar a la Administración Municipal a que otorgue a la recurrente las solvencias de inmuebles urbanos, para llevar a cabo las ventas de los lotes de terreno de su propiedad, sería darle a priori la razón.- El hecho de que los efectos de los actos administrativos impugnados estén suspendidos, sólo evita que la recurrente se vea obligada a pagar los impuestos, intereses y multas que en los mismos se especifican, pero no obliga al Municipio a otorgar las solvencias de inmuebles urbanos mientras de (sic) dirime el fondo del asunto.-

Por otra parte, otorgar solvencias municipales de inmuebles urbanos a la recurrente, para que ésta venda los lotes de terreno de su propiedad, sería correr el riesgo de que la misma se insolvente y el Municipio no pueda hacer efectivo el crédito fiscal, una vez recaiga en el juicio de nulidad una sentencia definitiva; causándose un grave daño al Fisco Municipal de San Diego y por ende, a la comunidad sandiegana...

.

Por todo lo antes expuesto, la representación del Municipio San D. delE.C. solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia Nº 111 de fecha 14 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

IV

Argumentos de lA apoderadA judicial de la contribuyente

La representación judicial de la contribuyente, presentó sus alegatos, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, indica que es a partir del año 1975 que la Administración Municipal de San Diego “...le reconoció como un inmueble rural dedicado exclusivamente a la actividad Pecuaria, como se desprende de la clasificación que este último otorgó a la Sociedad Mercantil (...) en la Licencia de Industria y Comercio, expedida en fecha 03 de Julio de 1.996”.(Destacado del escrito). Igualmente, alude a que en la resolución impugnada se le reconoció el goce del beneficio de exención del impuesto inmobiliario urbano que venía disfrutando la contribuyente, “...de acuerdo al uso que se le daba a las tierras para la actividad de agricultura y ganadería...”.

En razón de lo anterior, señala que “...el alegato esgrimido (...) por la ciudadana Síndico procurador (sic) Municipal (...), pierde fuerza ante la existencia de derechos adquiridos por mi representada mediante ley, como es el caso de la Constitución de 1961, vigente para las fechas de la determinación tributaria objeto del recurso contencioso, así como reconocido por las propias ordenanzas municipales desde el año de 1975, refiriéndose a la actividad desarrollada y no a la propiedad como hecho generador del impuesto sobre inmuebles urbanos”.

En otro orden de ideas, afirma que “...los terrenos de mi representada, si bien es (sic) según la Ordenanza sobre Zonificación del Municipio San Diego, se encuentran dentro de las áreas determinadas por la misma como urbanas, no pueden ser calificados como urbanizables, y mucho menos como parcelamiento en construcción, puesto que no cuentan con los servicios públicos necesarios para ser considerados urbanos y que además son los mismos que la autoridad municipal requiere para otorgar los permisos para el desarrollo de dichos urbanismos, tales como cloacas, alcantarillados, vías de acceso, alumbrados públicos y agua, razón por la cual resulta ilógico que sean calificados como urbanos por la autoridad Municipal, cuando ella conoce perfectamente la situación de esos terrenos”.(Destacado del escrito).

En contestación a los argumentos presentados por el representante del Fisco Municipal, señaló que “...debe tenerse en consideración que la Ordenanza de Zonificación del Plan de Desarrollo U.L. delÁ. urbana delM.S.D., fue publicada en gaceta Oficial en fecha 29 de Noviembre de 2000, lo cual significa que es a partir de esa fecha que entra en vigencia, hacia futuro, no retroactivamente, en consecuencia, para la fecha en que la alcaldía (...) emplaza a mi representada para el pago del impuesto Inmobiliario urbano, los períodos fiscales 99-2000, no deberían incluirse ajustándose al criterio presentado por la ciudadana Síndico Procurador Municipal”.

En cuanto a la medida cautelar innominada, expresa que “...ésta se solita (sic) para evitar la ocurrencia de un daño mayor, constituido por las inminentes acciones a intentar por los promitentes compradores de algunos lotes de terrenos que mi representada se vio en la necesidad de vender, en vista de la terrible situación económica que atraviesa, dado que su principal fuente de ingresos, que es la actividad pecuaria (...), no proveé (sic) de recursos para sustentarse, siendo necesario la resolución de los compromisos financieros que ha adquirido por otros medios...”.

El fundamento de tal solicitud obedece a que “...antes de la realización de la notificación de los actos recurridos en este proceso, se habían realizado documentos de opción de compra venta sobre numerosos lotes de terreno, entre cuyas cláusulas se establecieron términos perentorios para la realización y firma del documento definitivo de compra venta, encontrándose en la actualidad vencidos dichos términos, encontrándose (sic) mi representada en peligro de ser obligada al cumplimiento por la vía Judicial, por cada uno de los prominentes compradores, quienes han entregado la totalidad del precio pactado sin (...) la protocolización de los documentos, para lo cual (...) se requiere de la respectiva solvencia municipal. Mi representada, (...) no cuenta en sus arcas con liquidez para hacer frente a esta demanda, y de reparar daños y perjuicios que éstos pudiesen invocar, hecho éste que no puede ser resarcido en forma alguna con el fallo resultante en la presente causa.”

V

MotivaciOnES para decidir

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión apelada, así como de las alegaciones formuladas por la ciudadana Síndico Procurador Municipal del Municipio San D. delE.C., como apelante, y por la apoderada judicial de la contribuyente Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA), la controversia planteada en el caso subjudice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada por la contribuyente en forma conjunta al recurso contencioso tributario por ella ejercido. En tal sentido, pasa esta Sala a decidir en los siguientes términos:

El principio general de la no suspensión de los efectos del acto administrativo con ocasión de la interposición de recursos administrativos o judiciales, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico positivo en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, encontraba una excepción en el campo del derecho tributario. Esto por cuanto el Código Orgánico Tributario de 1994, parcialmente derogado para la presente fecha, establecía tanto para el recurso jerárquico (artículo 173), como para el recurso contencioso tributario (artículo 189), la suspensión ope legis de efectos, es decir, una vez ejercidos éstos no podía la Administración Tributaria ejecutar los actos contra los cuales se hubiesen interpuesto dichas defensas; en otras palabras, suspendiendo la ejecutividad de la cual goza el acto por el tiempo de decisión del recurso, siempre y cuando no se tratare de actos negativos, cuya suspensión no equivale a convertirlos en positivos.

Tal suspensión de efectos, como se señaló, estaba consagrada respecto al ejercicio de ambos recursos (jerárquico y contencioso tributario) en el Código Orgánico Tributario de 1994; circunstancia ésta que fue modificada por el reciente Código Orgánico Tributario de 2001 (Gaceta Oficial N° 37.305 del 17/10/2001), el cual estableció la suspensión de efectos ope legis respecto al recurso jerárquico (artículo 247), más no con relación al contencioso tributario (artículo 263), en el cual se acogió el principio general de la no suspensión de efectos del acto, dejándose a salvo la posibilidad a los contribuyentes de solicitar ante la autoridad judicial dicha suspensión, en forma parcial o total, en el caso de que la ejecución del acto o actos pudieran causar graves perjuicios a éstos.

Hechas las anteriores consideraciones y de la revisión de las actas que conforman el expediente, pudo esta Sala apreciar que, en el caso de autos, resultan aplicables las disposiciones consagradas por el Código Orgánico Tributario de 1994, en razón de su vigencia temporal.

Siguiendo el prefijado orden de ideas, puede indicarse que el legislador en el citado Código de 1994, estableció la posibilidad de acudir a la protección cautelar, la cual consagró en los artículos 211 y siguientes. En este mismo sentido, debe señalarse que dicha cautela fue concebida en favor de la Administración Tributaria, cuando apareciere fundado el riesgo para éste en cuanto a la percepción de los créditos tributarios; no obstante, los contribuyentes en virtud de la supletoriedad de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil respecto al Código Orgánico Tributario, podían acudir a la vía cautelar consagrada por dicho cuerpo normativo, en tanto y en cuanto fuesen compatibles con las disposiciones consagradas por el Código Orgánico Tributario.

Así, del análisis del presente expediente se observa que la contribuyente en su recurso contencioso tributario y en escritos presentados en fechas 9 de marzo y 7 de julio de 2003, solicitó, como previo pronunciamiento del Tribunal a quo, se acordara medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se ordenara a la Administración Tributaria del Municipio San D. delE.C. emitir la certificación de solvencia del impuesto inmobiliario urbano a la referida contribuyente, a los fines de efectuar la venta de los lotes de terreno que conforman su propiedad. Ante tal planteamiento, el Tribunal de la causa la acordó, argumentando que los efectos de los actos recurridos se encontraban legalmente suspendidos en virtud de la interposición del recurso contencioso tributario.

Esta Sala considera oportuno reiterar que, tal como se señaló supra, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, la interposición de recursos (jerárquico y contencioso tributario) suspendía ope legis la ejecución del acto o actos administrativos recurridos; motivo éste por el cual le bastaba a los contribuyentes la interposición de alguno de estos medios recursivos para suspender de pleno derecho la ejecución del acto del cual se tratara (siempre que éste fuera susceptible de ser recurrido, conforme a lo dispuesto por el citado Código Orgánico Tributario de 1994). Esto en principio, por cuanto tal como se indicó, el propio Código dejó abierta la posibilidad de aplicar con carácter supletorio y en las materias no reguladas por éste, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil que resultaran compatibles con la materia en particular, para el caso de autos, aquellas referentes a las medidas cautelares innominadas, cuando las circunstancias del caso en particular así lo exigieren. Es por lo anterior, que los contribuyentes podían acudir a esta vía de protección regulada en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del señalado cuerpo normativo; situación ésta que fue consagrada en los mismo términos por el nuevo Código Orgánico Tributario.

En este sentido, los artículos arriba citados del Código de Procedimiento Civil, disponen lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…)

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

De los artículos anteriormente transcritos, puede esta Sala colegir que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; en este sentido, deberá probarse el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva; luego, la presunción de la existencia del derecho alegado y que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar se evidencia como verosímil su vulneración (fumus bonis iuris) y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Así pues, ha señalado este Tribunal en anteriores oportunidades sobre la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas suficientes de una argumentación consistente por parte del demandante.

De manera pues que, de acuerdo con las consideraciones expuestas y conforme al contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para el juzgador verificar la coexistencia del periculum in mora y del fumus boni iuris, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En el caso de autos esta Sala observa, que los efectos de los actos impugnados se encuentran suspendidos, en razón de la interposición del recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis.

En tal sentido, la consecuencia de la referida suspensión de efectos consiste en que la recurrente (contribuyente) no se vea obligada al pago de los impuestos sobre inmuebles urbanos exigidos por la Administración Tributaria del Municipio San D. delE.C., hasta tanto se decida el fondo de la controversia, la cual se dirige a que el juez de la causa determine si Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA), se encuentra exenta del pago del impuesto inmobiliario urbano correspondiente a los ejercicios 1999, 2000 y 2001, o si, por el contrario, se encuentra obligada a cancelarlos.

Ahora bien, del análisis de la solicitud presentada por la contribuyente se aprecia que su intención va dirigida a que la Administración Tributaria Municipal le expida las solvencias del pago de los aludidos impuestos. Ante tal planteamiento, esta alzada advierte que lo pretendido con la solicitud cautelar y el efecto que con ello se persigue, está estricta e indisolublemente vinculado con la circunstancia que prospere de manera inequívoca, definitiva y en todos sus aspectos, el recurso contencioso tributario por él ejercido, en tanto que la expedición de las certificaciones de solvencia (en este caso concretamente del impuesto sobre inmuebles urbanos), sólo se conceden cuando el contribuyente goza de un beneficio fiscal por medio del cual se le dispensa de su pago o cuando el contribuyente ha cancelado la totalidad de la obligación tributaria que adeude al Fisco -en este caso al ente municipal-.

Ello así, resulta palmario que se requeriría un examen del fondo de la controversia para poder determinar si el recurrente tiene derecho o no a que se le otorgue la solvencia, porque precisamente se requeriría de manera forzosa, en primer lugar, establecer si la contribuyente de autos se encuentra o no obligada al pago del impuesto inmobiliario urbano exigido por el ente local, y es ésta la situación de mérito a resolver en el fallo definitivo del presente asunto.

Lo anterior, en directa consecuencia, establece que el objeto de la pretensión cautelar en el presente caso tiene indiscutibles efectos constitutivos, y al estar ello en diametral contraposición con la naturaleza de las medidas cautelares, queda definida la improcedencia de dicha solicitud e impone forzosamente declarar con lugar la apelación efectuada por el Fisco Municipal y revocar, de suyo, el fallo dictado por el a quo. Así se declara.

Sin embargo, valga acotar que si al final del juicio todas las pretensiones del recurrente son declaradas procedentes, y que de ello pueda desprenderse que la actuación de la autoridad municipal causó un perjuicio en los derechos e intereses del recurrente, el ordenamiento jurídico dispone de las acciones pertinentes para reparar el posible daño causado.

En el contexto de las motivaciones de la declaratoria precedentemente expuesta, y no obstante que se bastan por si mismas para revocar el fallo apelado, tal como en efecto su revocatoria se declaró, esta alzada considera oportuno precisar algunas importantes particularidades que, adicionalmente, exhibe la situación analizada en torno al fallo dictado por el a quo, cuales son, las siguientes:

El Juez Superior Primero de lo Contencioso Tributario acordó la medida cautelar innominada solicitada, sin analizar adecuadamente la solicitud cautelar peticionada y sin atender a los requisitos necesarios para su otorgamiento.

En efecto, el a quo se limitó a narrar los antecedentes del caso y, posteriormente, sin mediar mayor análisis ni razonamiento, acordó la medida cautelar requerida, consistente en que la Administración Tributaria del Municipio San D. delE.C. expidiera a nombre de la contribuyente Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA) la certificación de solvencia del impuesto sobre inmuebles urbanos, en los términos siguientes:

…Así mismo se observa que la Resolución Nº DH-495-2002, de fecha (…) (18) de noviembre de 2.002, el cual declara inadmisible el escrito de solicitud de solvencia municipal del impuesto sobre inmuebles urbanos, por no cumplir la solicitante, a través del mismo, con los requisitos exigidos de manera expresa e imperativa por el artículo 4 de la Ordenanza Sobre el Régimen de Solvencia Municipal de San Diego, que se incorpora al presente juicio, deriva directamente de la Resolución originalmente recurrida por la contribuyente, y cuyos efectos se encuentran suspendidos de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 189 del ya mencionado Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para la fecha de la interposición, por mandato expreso del Artículo 343 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal (…), acuerda en conformidad con la solicitud formulada y en consecuencia:

1. Ordena librar Oficios al Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San D. delE.C., mediante el cual se le informe que por cuanto los efectos de los actos administrativos impugnados se encuentran suspendidos de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, (…), expida a la mencionada contribuyente, las solvencias de Inmuebles Urbanos, para que pueda realizar la venta de los lotes de terreno de su propiedad, por ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva…

. (Destacado de la Sala).

De acuerdo con la anterior decisión, esta alzada considera oportuno ratificar que cuando el juez actúa en sede cautelar, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente.

De la revisión del fallo apelado, pudo este Supremo Tribunal apreciar que el juez de la causa erró al motivar su decisión con base en la suspensión de efectos de los actos recurridos, por mandato expreso del artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo al presente asunto, ya que antes de acordar la medida debió verificar el cumplimiento de los requisitos o condiciones necesarias para el otorgamiento de cualquier medida cautelar solicitada, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, comprobar el periculum in mora y el fumus boni iuris, referido, el primero, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria y, el segundo, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar, además, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Conforme a las previsiones expuestas, esta Sala considera que la decisión apelada no desarrolla una correcta adecuación de los presupuestos de hecho que dieron lugar a la solicitud de medida cautelar innominada, con los argumentos de derecho que resultaban aplicables al caso en particular, motivo por el cual a todo evento se imponía su revocatoria.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada H.A.M., actuando en su carácter de SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN D.D.E.C., contra la sentencia interlocutoria Nº 111 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de julio de 2003, mediante la cual acordó la medida cautelar innominada solicitada en fechas 2 de mayo de 2002, 9 de marzo y 7 de julio de 2003 por la abogada V.L.G., actuando en representación de la contribuyente INVERSIONES GANADERAS Y AGRÍCOLAS, C.A. (INGAICA), consistente en ordenar a la Administración Tributaria Municipal la expedición de las solvencias del impuesto sobre inmuebles urbanos a nombre de la referida contribuyente, con el objeto de efectuar la venta de los lotes de terreno de su propiedad, mientras se decide el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente en fecha 22 de mayo de 2002, contra el Acta Fiscal Nº DH-AFV-017-2001 de fecha 18 de octubre de 2001 y la Resolución Nº DH-RDIU-004-2002 de fecha 26 de febrero de 2002, ambas emanadas de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D. delE.C., que determinaron un reparo en materia de impuesto inmobiliario urbano en la cantidad de Bs.129.623.680,00, y multa equivalente al 25% del monto que le correspondería pagar. En consecuencia, se REVOCA la sentencia recurrida, antes identificada.

2. - En virtud de haber resultado totalmente vencida la contribuyente en la presente incidencia, procede la condenatoria en costas de conformidad con los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en forma supletoria en virtud de la remisión expresa consagrada por el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27 ) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

L.I.Z. El Vicepresidente-Ponente, HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada,

Y.J.G.L. Secretaria, ANAÍS MEJÍA CALZADILLA Exp. N° 2004-0001 En veintiocho (28) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00910.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLA