Sentencia nº 00696 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Junio de 2004

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 2000-0860

Las abogadas M.E.L., O.B.Z., A.C.N.M. y M.V.E.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.205, 54.328, 65.130 y 75.996, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de julio de 1980, bajo el Nro. 9, Tomo 163-A-Sgdo. Cuya última modificación quedó registrada bajo el nro. 8, Tomo 50-A-Qto., mediante escrito presentado ante esta Sala el 01 de agosto de 2000, interpusieron demanda por cumplimiento de contrato de servicio de recolección de desechos sólidos, contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR). En tal sentido, estimaron la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTE Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE Y TRES BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 224.128.323,08). Solicitaron igualmente el otorgamiento de una medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 02 de agosto de 2000 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se ordenó pasar los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la admisión de la demanda interpuesta.

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2000, el Juzgado de Sustanciación admitió la presente demanda, ordenó la citación del Instituto demandado y las notificaciones de Ley. Asimismo, ordenó la apertura del correspondiente cuaderno de medidas, a los fines de proveer sobre la medida cautelar innominada solicitada.

Luego de practicadas las notificaciones correspondientes y siendo infructuosa la citación del demandado, se procedió a la designación del correspondiente defensor ad litem, recayendo tal nombramiento en el abogado A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 34.290, quien presentó escrito de contestación de la demanda en fecha 15 de mayo de 2002.

Mediante escrito presentado en fecha 20 de junio de 2002, las apoderadas judiciales de la parte demandante promovieron pruebas, la cuales fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación en fecha 04 de julio del mismo año.

En fecha 18 de diciembre de 2002 se remitió el expediente a la Sala, en virtud de haber concluido la sustanciación de la causa.

El 21 de enero de 2003 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa y se fijó el quinto día de despacho siguiente para el comienzo de la relación.

El 30 de enero de 2003 comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para el acto de informes, el cual tuvo lugar el 18 de febrero de 2003, acto al cual asistió únicamente la parte demandante y consignó el respectivo escrito de conclusiones.

Por auto de fecha 08 de abril de 2003 se declaró terminada la relación de la causa y se dijo Vistos.

Mediante diligencias presentadas en fechas 23 de septiembre de 2003, 09 de marzo de 2004 y 16 de marzo de 2004, la parte actora solicitó se dictara decisión en la presente causa.

Para decidir, la Sala observa:

I

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

Las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil demandante indican en su escrito libelar los siguientes argumentos, como fundamento de su demanda:

- Que el 18 de febrero de 1997, el Instituto demandado y la demandante suscribieron un contrato de servicio cuyo objeto era la gestión del servicio público de recolección, traslado y bote de residuos sólidos dentro de los límites del Municipio Iribarren del Estado Lara, hasta el vertedero de Pavia en Barquisimeto, a cambio de una contraprestación calculada en la cantidad de Bs. 15.200,oo por tonelada de basura vertida.

- Que en julio de 1997 ocurrió una variación en la estructura de costos en la recolección, provocada por el aumento del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que la contratista elevó solicitud de revisión del precio del contrato, de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del mismo.

- Que al no obtener respuesta en ese sentido, pasaron a presentar las facturas con el nuevo precio; sin embargo, la contratante continuó cancelando las mismas al precio originalmente pactado.

- Que al haber procedido la contratista con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato de servicios suscrito, debe entenderse como perfeccionada la modificación de precios sin necesidad de autorización expresa por parte de la contratante, por lo que el silencio de ella debe entenderse en sentido positivo.

- Que la variación ocurrida en el precio obedece a la necesidad de mantener el equilibrio económico-financiero del contrato, el cual ha sido roto por la contratante, al no cancelar dicha variación.

- Que en el caso de que no se considere procedente el silencio positivo, el Instituto sí aprobó un aumento del precio, en reunión celebrada el 21 de abril de 1999 entre las partes, pero por la cantidad de Bs. 15.946,oo por tonelada vertida y no por Bs. 16.992,52 que fue el precio estimado por la contratista.

- Como consecuencia del mencionado incumplimiento de contrato, solicitan entonces que les sean concedidas las siguientes cantidades:

1. Bs. 90.997.188,76 , por concepto de saldos restantes de las facturas Nros. 36, 47, 59, 77, 90, 91, 92, 101, 102, 128 y 129, al precio unitario de Bs. 16.922,52 por tonelada vertida.

2. Bs. 56.996.018,24 , por concepto de corrección monetaria de la suma anterior.

3. Bs. 76.135.116,08 , por concepto de intereses moratorios.

   II

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   El defensor ad litem del Instituto demandado, contestó la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

   - Que la empresa contratista estaba al tanto de la imposibilidad y falta de disponibilidad presupuestaria en que se encontraba el Instituto para poder hacer frente a semejantes compromisos pecuniarios; por lo que, ante tal situación, la empresa debió suspender inmediatamente la gestión del servicio que venía prestando, a fin de evitar pérdidas mayores para ambas partes.

   - Que además, el contrato suscrito por las partes, cuyo cumplimiento se solicita en la presente demanda, se encuentra viciado de nulidad y en tal sentido argumenta:

1. Que no se hace mención alguna al proceso licitatorio que se debió llevar para celebrar el contrato, por lo que, deduce el defensor ad litem, que dicho proceso no se llevó a cabo, en franca violación de la ley.

2. Que no consta en autos la autorización al Presidente del Instituto para celebrar dicho contrato, por lo que debe entenderse que la misma no existe.

3. Que tampoco consta en autos si se cumplió con los requisitos de control previo por parte de la Contraloría.

   - Finalmente, en cuanto al fondo de la demanda, simplemente señaló que negaba, rechazaba y contradecía, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda interpuesta.

   III

   LAS PRUEBAS

   Constan en los autos en primer lugar, como instrumentos de pruebas, traídos por la parte demandante junto con su escrito libelar, los siguientes:

1. Poder judicial con el que actúan los abogados actores.

2. Copia del Contrato Provisional de Prestación de Servicio, suscrito en fecha 18 de febrero de 1997, cuyo cumplimiento es el objeto de la presente demanda.

3. Resolución Nº 2.251 del 19 de junio de 1997, emanada del Ministerio del Trabajo, por la cual se fija el salario mínimo mensual para los trabajadores de los sectores público y privado.

4. Copia simple de Comunicación de fecha 03 de julio de 1997, elevada por Sabenpe al IMAUBAR, mediante la cual le remite el análisis de aumento de precios unitarios del servicio de recolección y transporte de los desechos sólidos hasta el sitio de disposición final.

5. Copias simples de las facturas Nº 36, de fecha 08/08/97, 47 del 08/09/97, 59 del 24/10/97, 77 del 08/01/98, 90 del 10/02/98, 91 del 11/02/98, 92 del 13/02/98, 101 del 21/04/98, 102 del 21/04/98, 128 del 15/05/98 y 129 del 04/06/98, presentadas por Sabenpe al IMAUBAR.

6. Copia simple de Comunicación de fecha 23 de marzo de 1999, elevada por Sabenpe al IMAUBAR, mediante la cual solicita el pago de las facturas presentadas al cobro.

7. Copia simple del Acta de fecha 21 de abril de 1999, levantada por el IMAUBAR, mediante la cual se deja constancia de la reunión y acuerdos celebrados entre las partes, con respecto a la solicitud de aumento de precio elevada por la demandante.

8. Copia simple de carta enviada por Sabenpe a IMAUBAR en fecha 22 de junio de 1999, a través de la cual se recalcula el pago de las mencionadas facturas.

9. Copia simple de carta enviada por Sabenpe a IMAUBAR en fecha 24 de agosto 1999, mediante la cual se ratifica la misiva de fecha 22 de junio del mismo año.

10. Copia simple del recurso administrativo intentado por la demandada ante el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara.

11. Copia simple de comunicación de fecha 22 de diciembre de 1998, enviada por IMAUBAR a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, haciendo de su conocimiento la solicitud de aumento de precio efectuada por la demandante.

    Por otra parte, constan en autos los siguientes medio probatorios traídos durante el lapso de evacuación:

1. Original del contrato provisional de servicio de recolección, traslado y bote de residuos sólidos en el Municipio Iribarren del Estado Lara, suscrito entre el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR) e Inversiones Sabenpe, C.A., en fecha 18 de febrero de 1997.

2. Original del Acta levantada por el IMAUBAR, mediante la cual se deja constancia de la reunión y acuerdos celebrados entre las partes, con respecto a la solicitud de aumento de precio elevada por la demandante.

3. Informe de Experticia contable, celebrada por los licenciados Jazmina Díaz Rojas, Aníbal Eduardo Lossada Rodríguez y Hugo Julián Lozano.

   IV PUNTO PREVIO En fecha 20 de mayo del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de la misma fecha, la cual en su artículo 5 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Sala en ejercicio de su labor jurisdiccional.

   Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Sala analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

   Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 19 de la Ley que rige este M.T., la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.

   Al respecto, la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, como antes se dijo, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Sala, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

   Es por ello, que esta Sala confirma su competencia para conocer del presente caso, por cuanto al momento de interposición de la acción era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   V MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De manera preliminar, considera necesario esta Sala señalar que en el presente caso resultó infructuosa la citación del Instituto Autónomo demandado, motivo por el cual, debió procederse a la designación del correspondiente defensor Ad Litem, quien procedió a dar contestación a la demanda incoada; no obstante ello, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 102 y 44 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los Institutos Autónomos Municipales gozan de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerde a los Municipios, debe entenderse que a todo evento, la demandada rechazó en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta. Así se declara.

   Hecha la salvedad anterior, debe pronunciarse esta Sala en primer término con respecto a los argumentos de nulidad del contrato objeto de la presente demanda, toda vez que ello constituye presupuesto indispensable para analizar la pretensión de la demandante. En tal sentido, el representante judicial del Instituto demandado, aduce que el contrato de servicio suscrito entre su representada y la empresa demandante resulta nulo, por varias razones, a saber: la ausencia en autos de elementos probatorios destinados a corroborar la facultad del Presidente del Instituto para suscribir el mencionado contrato; el incumplimiento del procedimiento de licitación pública que debió seguirse para su celebración y la inexistencia de indicios que demuestren que se haya ejercido el control previo por parte de la Contraloría Municipal.

   Con respecto al primero de los argumentos de nulidad señalados, se observa que el contrato objeto de la presente demanda, el cual cursa en autos en original, fue suscrito por el Ing. E.P.M., quien según se desprende del referido texto, actúa en nombre y representación del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto, en su condición de “Comisionado Especial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”; a su vez, dicho carácter emana de la Resolución Nº 029-96, dictada por el Alcalde del mencionado Municipio (cursante igualmente en autos), en la cual se lee, que debido a la situación de anarquía y colapso presente en la prestación del servicio de recolección de desechos sólidos por parte del IMAUBAR, se resuelve intervenir dicho Instituto y nombrar al Ingeniero E.P.M., como Comisionado Especial de la Alcaldía y, en tal virtud se le otorga, entre otras competencias, la contemplada en el artículo 3 de la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto, que se refiere a la competencia para contratar con personas jurídicas privadas o públicas, la gestión del servicio de recolección, transporte y disposición de desechos sólidos.

   En virtud de lo señalado, encuentra esta Sala que el mencionado Ingeniero, sí tenía la facultad para suscribir el contrato objeto de la presente demanda, por lo que debe desecharse el argumento del demandado en ese sentido. Así se declara.

   Con respecto al segundo de los argumentos, referido al incumplimiento por parte del ente contratante del procedimiento de licitación pública para la celebración del contrato, esta Sala observa:

   En primer lugar, debe señalarse que el contrato bajo estudio es un contrato provisional, el cual fue celebrado ante la declaratoria de intervención del IMAUBAR, con la finalidad de evitar la interrupción de la prestación del servicio de recolección de basura, cuya obligación corresponde en definitiva al Municipio.

   Bajo estas premisas cabe reseñar lo ya señalado en varias oportunidades por esta Sala, en el sentido de considerar que la regla que rige en materia de contratación pública es que para la selección de los contratistas de la Administración debe seguirse el procedimiento de licitación establecido en la Ley y las Ordenanzas; sin embargo, dicha regla admite excepciones en las que se permite que la Administración contrate por adjudicación directa, las cuales han sido resumidas por la jurisprudencia de esta Sala de la siguiente manera (Vid. Sentencias Nº 2135, de fecha 09 de octubre de 2001 y Nº 2982 de fecha 18 de diciembre del mismo año):

   1. El irrelevante monto a ser comprometido por la Administración, en virtud de la proporción del bien mueble a adquirir, del servicio a prestar o de la obra a construir, los cuales no justifiquen la apertura de un procedimiento licitatorio;

   2. Que la voluntad contractual sea establecida entre organismos públicos. (sea una persona jurídico pública la prestadora del servicio, la suministradora del bien o, la ejecutora de la obra);

   3. Porque la apertura de un procedimiento licitatorio atente contra la continuidad de un proceso productivo ya encaminado;

   4. Cuando se trate de circunstancias de evidente y notoria situación de emergencia pública, ocasionada por fuerza mayor;

   5. Cuando por la complejidad de los servicios o bienes a prestar o adquirir, devenga en insusceptible la verificación de un procedimiento licitatorio;

   6. Cuando se trate de obras artísticas o científicas;

   7. Cuando la apertura de un nuevo procedimiento licitatorio atente contra la continuidad del servicio, visto que se relacione con bienes u obras previamente sujetos a una licitación, cuya contratación haya fenecido;

   8. Cuando según la información otorgada por el asiento oficial -Registro de Contratistas- (a) los bienes o servicios a ser adquiridos o prestados sólo sean producidos o suministrados por un único fabricante o prestador; o (b) cuando por las condiciones técnicas de un bien o servicio determinado, se haga imposible toda posibilidad de competencia.

   9. Cuando las obras, servicios o adquisiciones deban ser ejecutadas en un plazo perentorio no mayor de ciento ochenta días (180), conforme a un plan excepcional de desarrollo económico y social, aprobado previamente en C. deM.. (Principios recogidos del artículo 88 de la vigente Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones: G.O. Extraordinaria N° 5.556 del 13 de noviembre de 2001; del artículo 79 de la Ley de Licitaciones parcialmente reformada: G.O. N° 5.386 Extr. del 11 de octubre de 1999; del artículo 92 del vigente Reglamento de la Ley de Licitaciones: G.O. N° 34.830 del 30 de octubre de 1991).

   De allí que, resulta evidente para la Sala que la adjudicación directa es un modo excepcional para la preparación de la voluntad contractual de la Administración Pública, que encuentra justificación en la necesidad del ente de mantener la continuidad o consecución del servicio o tarea pública que le ha sido encomendado por la Ley, ya que en los casos arriba señalados la prestación efectiva del servicio podría verse afectada o no verificada por la tramitación de un procedimiento licitatorio ordinario.

   Siguiendo el criterio jurisprudencial arriba mencionado, se observa que, tal y como se señalara supra, el contrato objeto de la presente demanda es un Contrato Provisional de servicio, celebrado como consecuencia de la resolución por parte del Municipio de intervenir el ente municipal, en virtud de las irregularidades que se estaban presentando y que comenzaron a afectar la prestación del servicio público que le había sido encomendado; por lo tanto, dicho contrato puede enmarcarse dentro de las circunstancias de hecho contempladas en la excepción séptima de las arriba indicadas, es decir, “cuando la apertura de un nuevo procedimiento licitatorio atente contra la continuidad del servicio, visto que se relacione con bienes u obras previamente sujetos a una licitación, cuya contratación haya fenecido”, lo cual trae como consecuencia, que en efecto, en el presente caso el ente contratante podía proceder a realizar la contratación por la vía de la adjudicación directa, no encontrando esta Sala la falta de utilización del mecanismo de la licitación pública para otorgar el presente contrato, como una causal que implique su invalidez, por lo que debe desecharse entonces dicho argumento de nulidad aducido por el defensor ad litem de la parte demandada en ese sentido. Así se declara.

   Finalmente, se ha alegado el incumplimiento del control previo por parte de la Contraloría Municipal en el procedimiento de formación del contrato, argumento frente al cual caben las consideraciones hechas con respecto al argumento de incumplimiento del procedimiento de licitación para seleccionar a la contratista, toda vez que el ejercicio del control previo por parte del ente contralor, constituye uno de los pasos o fases de dicho procedimiento licitatorio, el cual, tal y como se señalara en párrafos anteriores no se llevó a cabo, por estar encuadrada la situación de hecho que motivó la contratación, dentro de las excepciones de aplicación del procedimiento de licitación pública. En virtud de ello, resulta entonces improcedente el alegato de nulidad formulado en ese sentido. Así se declara.

   Una vez resuelto lo anterior, y comprobada la validez del contrato objeto de la presente demanda de cumplimiento, pasa esta Sala a analizar los argumentos realizados por la demandante y en tal sentido, observa:

   La pretensión en la presente demanda consiste principalmente, en el cobro de la diferencia de precios ocurrido en la prestación del servicio de recolección de basura, con motivo del aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional en junio de 1997, por lo que resulta necesario examinar las previsiones contenidas en el contrato suscrito entre las partes, y en tal sentido observa que las cláusulas primera a la quinta, son del tenor siguiente:

   “CLÁUSULA PRIMERA: LA CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios de recolección, traslado y bote de residuos sólidos hasta el VERTEDERO CONTROLADO CON TÉCNICAS DE RELLENO SANITARIO DE PAVIA de la ciudad de Barquisimeto. Se entenderá por servicio de recolección, el conjunto de operaciones necesarias para que LA CONTRATISTA efectúe dentro de los límites del área geográfica asignada y aceptada, la recolección diaria de residuos de origen doméstico, comercial, industrial y su traslado hasta el lugar de disposición final antes mencionado y su descarga en los mismos. Asimismo en caso de que LA CONTRATISTA tuviese que transportar basura contaminate (Residuos Ocultos) que pudieran generar daño a terceros o al personal de la Empresa, queda explícito que la responsabilidad directa recaerá sobre el generador de dichos residuos. Queda entendido que LA CONTRATISTA como el plan de operaciones inicial de este contrato y que se anexan al mismo como parte integrante del contrato.

   CLÁUSULA SEGUNDA: Por tratarse de una situación de emergencia, LA CONTRATISTA dispondrá de un número indeterminado de unidades marca FIAT con compactadoras de basura Farid, que proveerá progresivamente y según las necesidades de las mismas, y requeridas por el plan de operaciones a cumplir.

   CLÁUSULA TERCERA: La duración del presente Contrato es por el tiempo que los servicios de LA CONTRATISTA sean requeridos, debido a que se trata de una Contingencia de Emergencia por la ausencia de equipos de recolección por parte de las empresas a quienes IMAUBAR les tiene encomendado el Servicio. No obstante es expresamente convenido que el precio por Tonelada al cual se refiere la cláusula siguiente, ha sido fijado tomando en cuenta todos los índices aplicables al caso para la fecha en que se firma el presente documento, conviniendo las partes en que si como consecuencia de la elevación de esos índices, bien sean por un acto del Poder Público o por cualquier motivo que fuere, LA CONTRATISTA elaborará un Análisis de los Precios, que someterá a consideración de EL INSTITUTO en cual deberá responder en un término de quince (15) días hábiles, en el entendido de que si LA CONTRATISTA durante ese lapso no recibiere respuesta alguna sobre la Reconsideración de Precio solicitada, la misma será considerada como negativa a la consideración por parte de EL INSTITUTO o si la respuesta no estuviere de acuerdo con dicha solicitud dentro de la semana siguiente al vencimiento del término fijado anteriormente, se producirá una reunión entre las partes para determinar la solución del caso en el Convenio expreso de que si de esa reunión no resultare reunión alguna, LA CONTRATISTA queda facultada para retirar el servicio en un plazo de no menos de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la notificación por parte de EL INSTITUTO de tal decisión.

   CLÁUSULA CUARTA: EL INSTITUTO y LA CONTRATISTA han acordado, que el pago de la prestación del servicio objeto de este contrato es la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS NOLÍVARES (12.500,oo) por tonelada de basura vertida en el Vertedero Controlado de Pavia. Este precio será revisado si hay variaciones en la estructura de costos derivados de Leyes o Decretos, así como Reglamentos o Resolución de los Ministerios u organismos existentes y/o variaciones en el contrato colectivo vigente, estos ajustes comenzarán a regir a partir de la fecha que ocurra el hecho que los origina. La forma de calcular el nuevo precio se hará aplicando el índice SISTEMA DE RECOLECCIÓN DE BASURA emitido por el Banco Central de Venezuela en sus boletines mensuales. La aplicación de este índice consiste en determinar un factor que se obtiene al dividir el índice (final) sobre el índice inicial Fr = Isrbf / Isrbi (Tomando como índice Final el que corresponde al mes en que se revisa el precio y el índice inicial, el que corresponda al mes en el cual entró en vigencia el último precio aprobado); Una vez obtenido el factor se multiplica el precio vigente por dicho factor para obtener el precio ajustado.

   PARÁGRAFO ÚNICO: El monto retroactivo resultante de los cálculos del nuevo precio será cancelado por EL INSTITUTO, de acuerdo a un plan de pagos elaborado y aprobado por las partes y según las disponibilidades financieras de EL INSTITUTO.

   CLÁUSULA QUINTA: De conformidad con el artículo 54 de la Ley del Trabajo, LA CONTRATISTA será considerada como patrono del personal que utilice en la ejecución de este Contrato y responderá por el cumplimiento de las obligaciones laborales. En consecuencia será por cuenta de LA CONTRATISTA todo lo relacionado con el pago de los salarios, indemnizaciones, prestaciones y contribuciones sociales del personal que utilice en la realización de los servicios que por el presente asume, quedando obligado por tanto, a cumplir con las disposiciones contenidas en la Ley del Trabajo, su Reglamento y demás Leyes Sociales vigentes.”

   Ahora bien, de conformidad con las cláusulas contractuales arriba transcritas, el precio expresamente pactado entre las partes como pago por el servicio prestado, puede ser revisado y corregido cuando se den determinadas circunstancias taxativamente señaladas en el contrato, entre las cuales se encuentra el que ocurriera una variación en lo costos como consecuencia de un acto del Poder Público, situación que ha sido alegada en el presente caso por la parte demandante, con fundamento en la Resolución dictada por el Ministro del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.232 de fecha 20 de junio de 1997, mediante la cual se establece un aumento en el salario mínimo mensual para los trabajadores de los sectores público y privado.

   Aduce la demandante que en virtud de ello, pasaron a solicitar la mencionada revisión de precios, de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato, situación ésta que considera la Sala evidenciada de la comunicación acompañada con el libelo de demanda en copia simple, marcado con la letra “D”, documento que debe considerarse como un indicio, toda vez que constituye un documento privado que no ha sido desconocido ni rechazado su contenido por la demandada, pero que no ha sido consignado en original, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe ser tomado en cuenta junto con otros elementos probatorios cursantes en autos para que pueda considerarse como cierto. En tal sentido, debe concatenarse dicho indicio con el documento administrativo cursante en original, consistente en el acta levantada con ocasión de la reunión celebrada por las partes, a los fines de llegar a un acuerdo con respecto a la revisión de precio solicitada por la contratista, de conformidad con lo previsto en la misma cláusula tercera del Contrato; por ende, debe concluir esta Sala entonces, que la contratista efectivamente, cumplió con lo señalado en la mencionada cláusula tercera, con la finalidad de obtener una modificación en el precio originalmente pautado. Así se declara.

   Por otra parte, observa la Sala y así lo señala igualmente la demandante, que el Instituto no dio respuesta alguna a la anterior solicitud, ante lo cual, la parte actora considera que debe entenderse que la modificación en el precio quedó aceptada; interpretación ésta que se contradice con la letra de la tantas veces mencionada cláusula tercera, en la cual se señala expresamente que la falta de respuesta por parte del Instituto, debe entenderse como negativa de la solicitud, por lo que debe rechazarse tal argumento. Así se declara.

   No obstante, lo anterior no impidió que se diera cumplimiento con el resto del procedimiento establecido en el Contrato, para llegar a una solución del problema, como lo fue la reunión entre las partes, de la cual quedó expresa constancia y se levantó un acta; la cual tiene pleno valor probatorio, por tratarse de un documento administrativo, traído al expediente en original y producido en el lapso de promoción de pruebas, del que se lee textualmente:

   “En el día de hoy 21 de abril de 1999, se reunieron en la Presidencia del IMAUBAR, los ciudadanos H.D.N., Consultor Jurídico, Dianis León Osal, Gerente de Administración, ambos funcionarios del instituto y G.S., abogado representantes de Inversiones SABENPE, C.A., con el objeto de hacer del conocimiento de Inversiones SABENPE C.A., lo acordado por el Directorio del Instituto sobre la reclamación formulada por Inversiones SABENPE C.A., en Comunicación de fecha 23 de marzo de 1999, en la cual solicita el pago pendiente de Bs. 103.685.902,54 saldo de las facturas por prestación de servicio; así como de Bs. 45.834.937,52 por concepto de intereses y Bs. 62.840.785,95 por inflación acumulada. Sobre los particulares anotados, los funcionarios de IMAUBAR, manifestaron lo siguiente:

   1.- Que se recomendó acoger el precio unitario por toneladas de Bs. 15.946,oo el cual fue aprobado para la contratación de otras empresas recolectoras, en razón de que el Instituto no se había pronunciado sobre el precio de Bs. 16.922,52 propuesto por la empresa y que conforme al contrato la falta de respuesta por el Instituto es negativa.

   2.- Que se negocie los montos por concepto de intereses e indexación, una vez realizados los nuevos cálculos sobre el precio propuesto, referido en el numeral 1.

   3.- Que una vez que el Instituto y (sic) Inversiones SABENPE C.A., lleguen a un acuerdo sobre el monto a pagar a la empresa, se establecerá de mutuo acuerdo un cronograma de pago, conforme a lo estipulado en el contrato en la cláusula 4ta. Parágrafo 1.

   4.- Que el Instituto responderá a la empresa el contenido de su Comunicación de fecha 23-03-99.

   5.- Que conocido el criterio de Inversiones SABENPE C.A., sobre propuesta del Instituto se celebrará una nueva reunión.”

   Del contenido del acta transcrita se evidencia la propuesta hecha por el Instituto demandado de aceptar la revisión del precio originalmente acordado, aunque por una cantidad inferior a la solicitada por la contratista, es decir, Bs. 15.946,oo por tonelada vertida en vez de Bs. 16.922,52, ante lo cual la empresa demandante expresó su voluntad de aceptación, al enviar comunicación de fecha 22 de junio de 1999, en la que recalcula las facturas cuya diferencia de pago se reclama al precio propuesto en la mencionada Acta; con lo cual, debe entenderse entonces, en aplicación de las cláusulas tercera y cuarta del Contrato objeto de la presente demanda, que quedó revisado y fijado el nuevo de precio del servicio, para las facturas Nros. 36, 47, 59, 92, 77, 90, 91, 101, 102, 128 y 129, en el precio unitario de Bs. 15.946,oo por tonelada vertida. Así se declara.

   En virtud de lo anterior, y como quiera que no se ha demostrado el pago de las cantidades adeudadas, considera esta Sala entonces procedente la pretensión de cancelación a la empresa contratista de las mencionadas facturas arriba señaladas, al precio que se considera como pactado posteriormente, menos la cantidad indicada por la propia demandante, en cuadros anexos a la Comunicación elevada al Instituto en fecha 22 de junio de 1999, como ya recibida y cancelada por el Instituto como pago parcial, cálculo que pasa a realizar esta Sala así:

   Factura Nº	Toneladas	Costo por Tonelada	Total	Monto ya cancelado	MONTO ADEUDADO
   36	1.189.92	15.946,00	18.974.464,00	17.328.210,00	1.646.254,32
   47	1.111,66	15.946,00	17.726.530,36	16.188.548,75	1.537.981,61
   59	1.152,10	15.946,00	18.371.386,60	16.777.456,26	1.593.930,34
   92	1.129,28	15.946,00	18.007.498,88	16.445.140,00	1.562.358,88
   77	1.036,84	15.946,00	16.533.450,64	15.098.982,50	1.434.468,14
   90	1.069,45	15.946,00	17.053.449,70	15.573.865,63	1.479.584,07
   91	1.081,90	15.946,00	17.251.977,40	15.755.168,75	1.496.808,65
   102	1.138,08	15.946,00	18.147.823,68	16.573.290,00	1.574.533,68
   101	1.319,31	15.946,00	21.037.717,26	19.212.451,88	1.825.265,38
   128	1.875,80	15.946,00	29.911.506,80	0,00	29.911.506,80
   129	710,39	15.946,00	11.327.878,94	0,00	11.327.878.94
   TOTALES	12.814,73	15.946,00	204.343.684,26	148.953.113,77	55.390.570,81

   De conformidad con el cálculo arriba efectuado, considera entonces la Sala ajustado a derecho, declarar procedente la pretensión de cumplimiento de contrato incoada y, en consecuencia, ordenar a la demandada cancelar a la demandante la cantidad de Bs. 55.390.570,81. Así se decide.

   Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa:

   Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

   Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

   En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, en concordancia con el artículo 58 del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, relativo a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” según el cual el ente contratante deberá cancelar intereses por la mora en la cancelación de las valuaciones reconocidas. Así se declara.

   Sobre la base de lo expuesto y comprobado el incumplimiento injustificado de la parte demandada, procede el pago de los aludidos intereses, contados a partir del momento en que se verificó la modificación en el precio originalmente estipulado por la prestación del servicio, es decir, el 22 de junio de 1999, fecha en la cual, consta en autos que la demandante aceptó el precio propuesto por la demandada, para cuyo cálculo se expondrá lo conducente en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   VI DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe, C.A., en contra del Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR). En consecuencia:

   1.- Se CONDENA al Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara, al pago de la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 55.390.570,81) por concepto de pago de diferencia de las facturas Nros. 36, 47, 59, 77, 90, 91, 92, 101, 102, 128 y 129, al precio unitario de QUINCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 15.946,00), por tonelada de basura vertida.

   2.- Se declara PROCEDENTE el pago de los intereses moratorios sobre la cantidad señalada, los cuales serán calculados por el Banco Central de Venezuela a partir del 22 de junio de 1999 y hasta la fecha de publicación del presente fallo, conforme a la tasa equivalente al promedio ponderado de las tasas pasivas que pagan por intereses los seis principales bancos comerciales del país sobre las operaciones por crédito a plazo de 90 días calendario. En tal sentido, se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de que proceda a la determinación de los intereses moratorios cuyo pago se ha acordado.

   3.- Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de indexación judicial de las cantidades debidas.

   Además, vista la falta de comparecencia tanto por parte del Síndico Procurador Municipal como del representante judicial del Instituto demandado, lo cual en criterio de esta Sala comporta una actuación injustificada contraria a derecho, en perjuicio de los intereses del ente público demandado y, por tanto, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública, envíese copia certificada de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General de la República, al Fiscal General de la República, así como al Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara y a la Cámara Municipal, a los fines de proveer lo que estimen conducente, de conformidad con las atribuciones que se les confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve días del mes de junio del año dos mil cuatro. Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente Ponente,

   L.I. ZERPA El Vicepresidente

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   La Magistrada,

   Y.J.G.L. Secretaria,

   ANAÍS MEJÍA CALZADILLA 2000-0860

   En veintinueve (29) de junio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00696.

   La Secretaria,

   ANAIS MEJÍA CALZADILLA