Sentencia nº 01244 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución28 de Octubre de 2015
EmisorSala Político Administrativa
PonenteMaría Carolina Ameliach Villarroel

Magistrada Ponente: M.C.A.V.

Exp. Nº 2010-1173

Mediante Oficio N° 10.218 de fecha 7 de diciembre de 2010, recibido el día 10 del mismo mes y año en esta Sala Político-Administrativa, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente contentivo del recurso de apelación incoado el 2 de diciembre de 2010, por la abogada L.P.P. (INPREABOGADO N°. 125.530), actuando en representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, según se constata de instrumento poder cursante a los folios 210 al 213 del expediente, contra la sentencia definitiva Nº 0061/2010 de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por el referido Tribunal Superior, en la cual se declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado el día 26 de octubre de 2009, por la sociedad de comercio INVERSIONES CAMIRRA, S.A., inscrita -según consta en autos- ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de septiembre de 1982, bajo el Nº 2, Tomo 121-A-Sgdo.

El aludido recurso contencioso tributario fue incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números DA-J-SEMAT-030/09 de fecha 10 de junio de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio antes señalado, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0383/2008, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la aludida Alcaldía el 28 de noviembre de 2008, en la que: i) confirmó el reparo contenido en el Acta Fiscal Nº 0865 de fecha 14 de diciembre de 2007, por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, por la suma en moneda actual de doscientos setenta y siete mil setecientos noventa y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 277.796,43); ii) impuso multa por la cantidad expresada en moneda actual de ciento trece mil quinientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 113.503,93); iii) aceptó el pago reexpresado en moneda actual de ciento ochenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 185.197,60) como allanamiento parcial de la obligación tributaria determinada en la citada acta fiscal, quedando un saldo restante por el monto de noventa y dos mil quinientos noventa y ocho bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 92.598,83) y; iv) ordenó a la Dirección Sectorial de Rentas liquidar el impuesto correspondiente por el reparo determinado y por la multa impuesta para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2003 y 2004.

En fecha 7 de diciembre de 2010, el Tribunal de la causa oyó libremente la apelación interpuesta contra la sentencia identificada previamente y, por Oficio Nº 10.218 de igual fecha, ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa, siendo recibido el 10 de diciembre de 2010.

Por auto de fecha 14 de diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de enero de 2011, el abogado D.J.G.D. (INPREABOGADO N° 115.669), actuando como apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, tal como se desprende de documento poder inserto a los folios 279 al 282 del expediente, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

Por auto del 9 de febrero de 2011, se hizo constar conforme a lo previsto en el artículo 93 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la apelación, sin que la contribuyente consignara el escrito respectivo, la presente causa entró en estado de sentencia.

Mediante diligencias de fechas 28 de abril, 28 de junio y 16 de noviembre de 2011, 6 de marzo y 12 de abril de 2012, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda solicitó se dictare sentencia en la presente causa.

Por auto del 17 de abril de 2012, se dejó constancia de la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fechas 10 de mayo, 14 de junio, 14 de agosto y 13 de diciembre de 2012, las apoderadas en juicio del Fisco Municipal solicitaron a esa Sala el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

El 14 de enero de 2013, se incorporó como Magistrado Suplente de esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado E.R.G..

Luego, mediante diligencia del 5 de marzo de 2013, la representación en juicio del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda requirió que se dictara decisión en la presente causa.

Por auto de fecha 15 de septiembre de 2014, se dejó constancia que el 14 de enero de ese mismo año se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

El 25 de septiembre de 2014, la representación judicial del referido ente político territorial, solicitó a esta Sala “emitir el pronunciamiento correspondiente”.

En fechas 27 de noviembre y 18 de diciembre de 2014, los apoderados judiciales del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, solicitaron se dicte sentencia en la presente causa.

El 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

Luego, el 12 de febrero, 10 de marzo y 7 de mayo de 2015, los representantes en juicio del mencionado ente local, instaron a esta M.I. “se sirva dictar sentencia en la presente causa”.

Mediante diligencia de fecha 12 de agosto de 2015, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, requirió a esta Sala el pronunciamiento de la definitiva en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

En fecha 14 de diciembre de 2007, la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda emitió el Acta Fiscal identificada con el N° 0865, a cargo de la sociedad mercantil Inversiones Camirra, S.A., mediante la cual se le formuló un reparo en materia de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, en virtud que la contribuyente no pagó la totalidad del impuesto causado para los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2003 y 2004, por el monto en moneda actual de doscientos setenta y siete mil setecientos noventa y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 277.796,43).

Notificada la referida acta fiscal, la contribuyente se allanó parcialmente al reparo efectuado y en fechas 9 de enero, 29 de febrero, 23 de abril, 20 de mayo, 1° de julio, 22 de julio y 14 de agosto de 2008, efectuó progresivamente pagos, para un total en moneda actual de ciento ochenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 185.197,60).

En fecha 28 de noviembre de 2008, la Superintendencia Municipal Tributaria del mencionado ente político territorial dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 0383/2008, por medio de la cual: i) confirmó el reparo fiscal formulado en el Acta Fiscal Nº 0865 del 14 de diciembre de 2007; ii) aceptó el pago parcial efectuado por la contribuyente, resultando un saldo pendiente por pagar, por la cantidad actual de noventa y dos mil quinientos noventa y ocho bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 92.598,83 ), e iii) impuso multa por el monto actual de ciento trece mil quinientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 113.503,93), conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas de 2005 del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

El 18 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra el mencionado acto administrativo, el cual fue declarado sin lugar a través de la Resolución identificada con las siglas y números DA-J-SEMAT-030/09 del 10 de junio de 2009, emanada del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 26 de octubre de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Camirra, S.A., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario contra la Resolución antes referida, siendo su argumento central la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “la Administración Tributaria Municipal (…) procedió a aplicar el artículo 57 de la Ordenanza de Procedimientos Tributarios, el cual establece multa comprendida entre 50 y 500 por ciento de las cantidades dejadas de pagar, aplicando la sanción de 50% de las cantidades reparadas, aplicando a su vez la concurrencia de multas previstas en el Artículo 38 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, lo cual es contrario a derecho por cuanto el ordenamiento jurídico dispone unas sanciones más benignas que deben ser observadas”.

Al respecto, indicó que “el Código Orgánico Tributario establece un beneficio a quienes se hayan allanado a los reparos formulados por la Administración Tributaria, el cual no fue observado por la Superintendencia ni por el Alcalde como máxima autoridad administrativa y tributaria municipal, al imponer la sanción”.

En atención a lo antes señalado, destacó que “la propia Superintendencia y el Alcalde del Municipio Baruta han señalado la aceptación del reparo por parte de [su] representada, (…) pero no aplicó el contenido del artículo 186 del Código Orgánico Tributario, el cual remite a su vez, al artículo 111 del mismo texto orgánico (…) [siendo que] la norma más benigna no es la señalada por la Superintendencia ni por el Alcalde, sino la señalada anteriormente, puesto que a [su] representada le corresponde el 10% de las cantidades aceptadas y por aplicación de la concurrencia, sólo la mitad de las menos graves, esto es un 5% (…) y no las cantidades ilegalmente calculadas por la Superintendencia, incurriendo el vicio (sic) de falso supuesto”. (Agregados de la Sala).

Por las consideraciones expuestas, solicitó al Juzgador a quo “se sirva anular la sanción prevista en la Resolución DA-J-SEMAT-030/09, y la Resolución y actuaciones que le dieron origen, (…) ajustando la misma a las disposiciones que realmente son aplicables, incluyendo las disposiciones (sic) del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento del asunto previa distribución, dictó la sentencia definitiva N° 0061/2010 de fecha 12 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Inversiones Camirra, S.A., fundamentándose en lo siguiente:

En cuanto al procedimiento de determinación incoado por la Administración Tributaria Municipal, el Tribunal a quo señaló que una vez notificada la recurrente del contenido del Acta Fiscal y proceder a allanarse en forma parcial a su contenido, el ente municipal impuso multa de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ordenanza que establece el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas de 2005, advirtiendo que “(…) la Ordenanza Municipal aplicada para imponer las multas impugnadas, no previene (sic) nada con respecto al hecho cuando el contribuyente notificado del Acta de Reparo se allana a su contenido y paga el impuesto bien en su totalidad o en forma parcial”.

Respecto a la aplicación supletoria de las normas contenidas en los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, el sentenciador de instancia expresó que “(…) ante la ausencia de una norma expresa en la ordenanza aplicada para imponer la multa, que establezca cual (sic) debe ser la sanción aplicable en aquellos casos en los cuales los contribuyentes se allanen al contenido del Acta de Reparo (…) se debe recurrir a la norma supletoria que, en este caso, lo es el artículo 186 del Código Orgánico Tributario (…)”.

Por las razones anteriores, consideró procedente el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial de la contribuyente y, en consecuencia, anuló la multa impuesta calculada sobre el cincuenta por ciento (50%) del tributo omitido, ordenando que la misma se impusiera “(…) en los términos previstos en los artículos 186 y 111, parágrafo segundo, ambos del Código Orgánico Tributario (…)”.

Con base en lo antes expuesto, declaró “CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el (…) apoderado judicial de INVERSIONES CAMIRRA, S.A. (…). En consecuencia, se declara: Primero: Inválida y sin efectos la Resolución N° DA-J-SEMAT-030/09 de fecha 10/06/2009, emanada del Servicio Autónomo de la Administración Tributaria (SEMAT), en lo que respecta a la multa confirmada por la cantidad de (…) (Bs. 113.503,93), por aplicación del artículo 57 de la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre Juegos y apuestas (sic) Lícitas del Municipio Baruta, de fecha 14 de diciembre de 2005. Se ordena imponer esta multa por una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido en los años 2003 y 2004, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario (…)”.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En escrito presentado en fecha 26 de enero de 2011, el apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda expuso que el fallo apelado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “interpretó de forma incorrecta el artículo 57 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, que es la norma especial aplicable al presente caso, dejando de un lado la autonomía que detentan los Municipios en cuanto a la administración de su hacienda pública, para aplicar falsamente los artículos 186 y 111 del Código Orgánico Tributario.

En conexión con lo anterior, afirmó que el alegado vicio también se manifiesta en la recurrida al asegurar que “por no existir en la Ordenanza indicada, una norma que regule los casos en los cuales los contribuyentes se allanen al contenido del Acta de Reparo, debe aplicarse supletoriamente el Código Orgánico Tributario, desconociendo que dicha Ordenanza es la Ley especial aplicable al caso”, indicando así que el artículo 43 de la citada Ordenanza establece que: “Las sanciones establecidas en este Título, se aplicarán sin perjuicio del pago de los tributos y sus accesorios”. (Resaltados del escrito de fundamentación).

Aseveró que “independientemente del pago del tributo, la sanción se aplica en los términos establecidos en el artículo 57 eiusdem, por lo tanto no existe en el presente caso laguna normativa alguna que habilitara al juez de primera instancia a aplicar el Código Orgánico Tributario en violación de la autonomía tributaria municipal”.

Señaló que al existir una ordenanza municipal que regula y grava lo referente a los juegos y apuestas lícitas “la única forma en que se podrá aplicar el Código Orgánico Tributario como fuente supletoria es cuando no haya regulación alguna en esa materia”.

Advirtió “la existencia de dos Ordenanzas de Impuesto sobre Apuestas Lícitas, una correspondiente al 14 de agosto de 1959 (…) y la otra, de fecha 14 de diciembre de 2005 (…). Esta acotación se hace, en virtud que los ejercicios fiscales objeto de reparo corresponden a los años impositivos de 2003 y 2004, para los cuales aún se encontraba en vigencia la Ordenanza del año 1959, sin embargo, al momento del inicio del procedimiento que dio origen al reparo fiscal y multa en sede administrativa (2007), ya se encontraba vigente la Ordenanza del año 2005, la cual favorece, en cuanto a sanciones tributarias al infractor (…). Por ello, en aplicación del segundo aparte del artículo 8 del Código Orgánico Tributario (…) el Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SEMAT), aplicó la sanción establecida en el artículo 57 de la Ordenanza del año 2005”.

Finalmente, en razón de las consideraciones anteriores, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación, y por consiguiente, sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado y las alegaciones expuestas en su contra por el apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, observa la Sala en primer lugar, que en el presente caso la representación municipal advirtió la existencia de dos Ordenanzas en materia de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, la primera, publicada en la Gaceta Municipal del 14 de agosto de 1959 y la segunda, de fecha 14 de diciembre de 2005 (folios 261 al 272 del expediente judicial), siendo esta última la aplicada por el ente municipal para sancionar el incumplimiento del pago del tributo del referido impuesto para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, por establecer una sanción más benigna que la contemplada en aquélla.

Ahora bien, por no ser la aplicación de una u otra Ordenanza un hecho controvertido por la contribuyente, la Sala se circunscribirá a decidir sobre lo alegado por el apelante en representación del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, referido a si el sentenciador de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario vigente, respecto al cálculo de la multa impuesta, y consecuente con ello, en la falta de aplicación del artículo 57 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal Nº 334-12/2005 Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2005 del aludido ente local.

No obstante, esta Sala debe declarar firme, al no haber sido impugnado por la contribuyente, el reparo formulado por omisión de ingresos en concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2003 y 2004, por la cantidad total en moneda actual de doscientos setenta y siete mil setecientos noventa y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 277.796,43). Así se decide.

Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir y al efecto observa:

A fin de resolver sobre el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial del ente municipal, respecto de la errónea aplicación de los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario de 2001 y falta de aplicación del artículo 57 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas de 2005, esta M.I. considera pertinente realizar las consideraciones siguientes:

Los artículos 168 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 168.- Los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la Ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades;

2. La gestión de las materias de su competencia; y

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino por ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la ley

. (Subrayado de la Sala)

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1 (omissis)

2 Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(…)

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias, y las demás que les sean atribuidas

(…)

.

Las normas antes transcritas consagran la denominada autonomía municipal, así como las potestades tributarias de las municipalidades para la creación, recaudación e inversión de los tributos que de manera tanto originaria, como derivada les asignó la Constitución. Así pues, los municipios tienen la posibilidad de crear sanciones de índole fiscal, en ejercicio de las competencias tributarias que le permiten crear y administrar tributos en las materias que le fueron asignadas por vía constitucional, a través de su órgano legislativo, lo cual sería la ordenanza municipal. (Vid. sentencia Nº 01465, del 14 de octubre de 2009; caso: Aga Gas, C.A.).

En el ejercicio de esa potestad normativa, mediante Gaceta Municipal Nº 334-12/2005 Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2005, el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, sancionó la Ordenanza a la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, tributo este que debe pagar el agente de percepción (responsable directo), al Fisco Municipal por la explotación de los juegos legalmente permitidos, que tengan lugar o se pacten en la jurisdicción del citado Municipio, la cual de conformidad con lo establecido en su artículo 1° regula y grava las apuestas lícitas, con ocasión a la participación en “rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, actividades hípicas, eventos deportivos profesionales, salas de bingo, casinos, máquinas traganíqueles, y eventos similares, efectuados mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos legalmente autorizados por la autoridad competente, cuyos cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos se expendan en esta jurisdicción”.

Así, el referido tributo sobre Juegos y Apuestas Lícitas, es un impuesto indirecto e instantáneo; puesto que es un gravamen asumido por el consumidor. Al respecto, el artículo 9 de la referida Ordenanza Municipal del año 2005, dispone que:

Artículo 9: El apostador es el contribuyente de este impuesto, es decir, la persona natural o jurídica que participe en los juegos y apuestas lícitas a que se refiere esta Ordenanza que a través de la adquisición de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos

.

De igual manera, el emisor del boleto representante o distribuidor, funge como un agente de percepción del impuesto al declarar ante la Dirección de Hacienda Pública Municipal el monto total de las apuestas realizadas debiendo enterarlas al momento de presentar la declaración, tal como lo disponen los artículos 11 y 12 del referido Texto Normativo al indicar que:

Artículo 11: Son responsables directos en calidad de agentes de percepción, las personas naturales o jurídicas designadas por esta Ordenanza o por Reglamento, previa autorización legal, que se dediquen a la explotación o realización de las actividades de juegos y apuestas lícitas previstas en el artículo 1 de la presente Ordenanza

.

Artículo 12: Los agentes de percepción están obligados a exigir a los sujetos pasivos de la obligación tributaria regulada en la presente Ordenanza, el pago del monto total del impuesto establecido en el artículo 7 de este instrumento jurídico.

Efectuada la percepción, el agente es el único responsable ante la Administración Tributaria Municipal por el importe percibido. De no realizar la percepción, el agente responderá solidariamente con el contribuyente por el impuesto causado y no percibido

.

Por su parte, el artículo 1° del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, establece que:

Artículo 1. Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

(...)

Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los Estados, Municipios y demás entes de la división político territorial (...)

.

Conforme al contenido de los artículos antes transcritos, esta Sala observa que en el caso de autos se trata de la imposición de una sanción determinada por el incumplimiento de un deber material en materia de impuesto municipal sobre juegos y apuestas lícitas, motivo por el cual, en principio, la normativa aplicable es la contenida en la respectiva Ordenanza local que regula dicho tributo, tal como expresamente lo establece la citada Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal N° 334-12/2005 Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2005; y, solo en caso de no mediar una regulación municipal expresa serían aplicables las disposiciones generales preceptuadas en el Código Orgánico Tributario, las cuales regirán con carácter supletorio. (Vid, sentencias de esta Sala Nros. 01905 y 00693, de fechas 27 de octubre de 2004 y 14 de julio de 2010, casos: Seguros La Metropolitana, C.A y Arrendadora Mercantil, C.A).

En igual sentido, estima este Alto Tribunal necesario citar el contenido de los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigentes en razón del tiempo, cuya errónea interpretación fue denunciada por el Fisco Municipal, los cuales disponen:

“Artículo 111.-

(omissis)

PARÁGRAFO SEGUNDO: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido”.

Artículo 186.- Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria, mediante resolución, procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, y demás multas a que hubiere lugar, conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos

. (Código Orgánico Tributario de 2001). (Resaltado de la Sala).

Al respecto, se observa que el Juzgador a quo consideró que el precepto jurídico aplicable para el caso de autos es el contenido en los artículos 111 y 186 antes transcritos, toda vez que, a su juicio, la citada Ordenanza Municipal no contiene de manera expresa norma legal alguna que establezca la sanción aplicable y el cálculo de la misma, para aquellos casos en que los contribuyentes acepten total o parcialmente al contenido del Acta de Reparo.

A los fines de decidir sobre dicho particular, esta M.I. procedió a revisar las actas procesales que conforman el expediente judicial, deduciéndose de éstas lo siguiente: mediante el Acta Fiscal N° 0865 del 14 de diciembre de 2007, la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del hoy Estado Bolivariano de Miranda, resolvió imponer un reparo fiscal a la sociedad de comercio Inversiones Camirra, S.A., por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado y no pagado al Fisco Municipal para los períodos fiscales 2003 y 2004, por el monto expresado en moneda actual de doscientos setenta y siete mil setecientos noventa y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 277.796,43).

Como consecuencia de lo anterior, se dejó constancia a través de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 0383/2008 del 28 de noviembre de 2008, emitida por el Superintendente Municipal Tributario del referido ente político territorial, la aceptación parcial por parte de la contribuyente de autos del reparo impuesto, en la cantidad de ciento ochenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 185.197,60), por lo cual la referida Administración Tributaria Municipal con fundamento en el artículo 57 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas” de 2005, impuso multas para cada uno de los años impositivos auditados tomando en consideración la aplicación “[d]el equivalente al 50% del monto del impuesto causado y no liquidado”. (Folio 80 del expediente judicial). (Agregado de la Sala).

En este contexto y a los fines debatidos, estima esta Sala pertinente considerar lo que sobre la aplicación de las sanciones contemplan los artículos 43 y 57 de la citada Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas de 2005, cuyos textos son del tenor siguiente:

Artículo 43. Las sanciones establecidas en este Título, se aplicarán sin perjuicio del pago de los tributos y sus accesorios.

El plazo para el pago de las multas será de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación que la impone

.

Artículo 57. Quien no entere el impuesto percibido dentro del término establecido en esta Ordenanza, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del impuesto percibido, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la responsabilidad penal prevista en el Código Orgánico Tributario

.

De las normas antes expuestas, concluye esta Sala Político-Administrativa que las mismas no regulan de manera concreta la imposición de multas en aquellos casos en los que los contribuyentes se allanen parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal.

Sobre la base de lo expuesto, juzga este M.T. que al haberse allanado parcialmente la empresa Inversiones Camirra, S.A., y al quedar demostrado que no existe una regulación expresa por parte del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, concretamente en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal N° 334-12/2005 Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2005, respecto del supuesto específico de autos, resulta procedente (tal como lo indicó el Juzgador a quo en su fallo) la aplicación del artículo 111, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, el cual prevé la imposición de sanciones de multa del diez por ciento (10%) sobre la porción del tributo omitido que hubiere sido aceptada y pagada por la contribuyente dentro del plazo establecido en el artículo 43 de la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del referido ente político-territorial, esto es, quince (15) días hábiles, los cuales comenzarán a computarse a partir de la notificación del respectivo acto administrativo que imponga la sanción. De igual manera, este Alto Tribunal advierte que respecto a la porción del tributo no aceptada por parte de la contribuyente, aplica la sanción de multa dispuesta en la norma contenida en el artículo 57 de la referida Ordenanza Municipal, antes transcrita. Así se decide.

En consecuencia, esta M.I. confirma, en los términos expuestos, lo declarado por el Juzgador a quo con relación al cálculo de la sanción de multa correspondiente y, por tanto, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las letras y números DA-J-SEMAT-030/09 de fecha 10 de junio de 2009, dictada por el Alcalde del mencionado Municipio. Así se decide.

Asimismo, se declara con lugar el recurso contencioso tributario, en consecuencia, se anula la sanción de multa impuesta a la contribuyente por la cantidad de ciento trece mil quinientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 113.503,93), contenida en la Resolución N° DA-J-SEMAT-030/09 del 10 de junio de 2009, emitida por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Se ordena a la Administración Tributaria Municipal, calcular la respectiva multa en una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, para los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2003 y 2004. Así se decide.

Vista la declaratoria con lugar del recurso contencioso tributario, esta Alzada condena en costas al Fisco Municipal en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de su cuantía, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014 y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia N° 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia Nº 0061/2010 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES CAMIRRA, S.A., en consecuencia, se CONFIRMA dicha decisión.

2) FIRMES al no haber sido impugnado por la contribuyente, el reparo formulado por omisión de ingresos en concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2003 y 2004, por la cantidad total en moneda actual de doscientos setenta y siete mil setecientos noventa y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 277.796,43).

3) CON LUGAR el recurso contencioso tributario, en consecuencia, se anula la sanción de multa impuesta a la contribuyente por la cantidad de ciento trece mil quinientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 113.503,93), contenida en la Resolución N° DA-J-SEMAT-030/09 del 10 de junio de 2009. Se ordena a la Administración Tributaria Municipal, calcular la respectiva multa en una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, para los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2003 y 2004

Se CONDENA EN COSTAS al Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente E.G.R.
La Vicepresidenta – Ponente M.C.A.V.
E.M.O. Las Magistradas,
B.G.C.S.
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Secretaria, Y.R.M.
En veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01244.
La Secretaria, Y.R.M.

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