Decisión nº 1 de Juzgado Superior de Protección de niños, niñas y adolescentes de Carabobo, de 31 de Mayo de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo

Valencia, 31 de mayo de 2016

206º y 157º

ASUNTO: GP02-R-2016-000065

MOTIVO: RECURSO DEAPELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)

PARTE RECURRENTE:NALBIS E.G.C.

ABOGADOS DE LA PARTE RECURRENTE: F.T. y G.B.

PARTE RECURRIDA:E.A.D.F.

ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: N.G.

NIÑO: (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)

SENTENCIA RECURRIDA: dictada en fecha 23-02-2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige:

-I-

ANTECEDENTES DE LA APELACION:

Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano E.A.D.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-12.320.113, debidamente asistido por el abogado en ejercicio N.G.,inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 20.614, en contra de la decisión dictada en fecha 23-02-2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia, a través de la cual se declaró CON LUGAR la demanda de Autorización de Negación o Desacuerdo para Fijar Residencia, incoada por la ciudadana NALBIS E.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad nro V-17.278.625, en contra del ciudadano E.A.D.F., antes identificado.

En consecuencia, esta Juridiscente, procede conforme a lo previsto en el articulo 488- A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevo a cabo el día 09/05/2016, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 16/05/2016, fecha en la cual se dictó dicho dispositivo, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

-II-

DE LA DECISIÓN APELADA:

En fecha 23/02/2016, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, sede Valencia, de cuyo dispositivo se extrae lo siguiente:

“(…) En fuerza de todo los razonamientos anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sede Valencia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de Negación o Desacuerdos para Fijar Residencia instaurada por la ciudadana NALBIS E.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.278.625, en contra del ciudadano E.A.D.F., venezolano, mayor edad y titular de la Cédula de Identidad Nos V- 12.320.113 a favor del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). Decisión que emite este Órgano Jurisdiccional en apego estricto a los Principios de la Supremacía de la realidad e Inmediación, Principios estos que rigen esta Jurisdicción Especial, así como en aplicación del criterio jurisprudencial de la Sentencia de la Sala constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, N° 08-0855 de fecha 16 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se autoriza a que el niño de autos viaje y cambie su domicilio permanente en compañía de su progenitora, la ciudadana NALBIS E.G.C., con destino a la ciudad de Homstead, Estados Unidos de Norteamérica, en donde ha planificado fijar su domicilio, específicamente en “3492N.W 82 and Drive, Cooper City, FLORIDA 33024-3024, Estados Unidos”. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se le ordena a la ciudadana NALBIS E.G.C., a notificar al ciudadano E.A.D.F.,sobre cualquier cambio de domicilio del niño de marras. TERCERO: En relación a las Instituciones Familiares a favor del niño de autos, se establece lo siguiente: La P.P. y Responsabilidad de Crianza, continuará y serán ejercidas por ambos progenitores y La Custodia seguirá siendo ejercida por la madre, fijada en los mismos términos Homologados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección del estado Carabobo, según sentencia dictada en fecha 14/05/2014. La Obligación de Manutención: Este Tribunal a los fines de garantizar las Instituciones Familiares y el Interés Superior del niño de autos, acuerda la cantidad de cinco mil bolívares (Bs 5.000,00), mensuales, los cuales deberán ser depositados en una cuenta a nombre de la progenitora, quien deberá consignar en la oportunidad correspondiente la misma. En consecuencia al presente pronunciamiento, se modifica el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, en protección de sus derechos e intereses; el padre y el niño podrán compartir durante todas las temporadas de vacacionales escolares, donde la madre se compromete en traer al niño para que comparta con el padre, asimismo podrán compartir en cualquier otro momento que el niño o el padre puedan viajar a sus lugares de residencia, pudiendo el niño pernoctar en el hogar paterno durante su estadía en el país, de la misma forma, el progenitor al trasladarse a Estado Unidos de Norteamérica cuando este así lo disponga y podrá compartir con el niño de autos previo aviso a la progenitora, buscándolo en el hogar materno, durante el tiempo que el mismo se encuentre en aquel país, pudiendo pernoctar con su progenitor, salvo acuerdo entre ambos progenitores; en navidades la madre se compromete a garantizar la convivencia del niño con el padre de forma aleatoria, es decir un año con el padre y el siguiente con madre y así sucesivamente. Se le ordenaala ciudadana NALBIS E.G.C., garantizar la comunicación entre el Padre y el niño de autos manteniendo cualquier forma de comunicación por vía telefónica, cartas, correo electrónico, mensajería instantánea y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral del niño, en el entendido que no podrá violentar sus horas de estudio, recreación, descanso y sueño, contribuyendo de esta manera los padres a un ambiente sano, donde ambos garanticen los recursos bio-psico-sociales en una relación parental asertiva, en beneficio del niño de marras, aun cuando no cohabiten en el mismo entorno, y en países diferentes, pudiendo enriquecer las relaciones padre e hijo, todo ello atendiendo al INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. CUARTO:Se ordena, remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito Judicial, una vez quede firme la misma; a los fines legales correspondientes (...)”

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

La parte recurrente, en fecha 06/04//2016, presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:

“(…) Creo necesario precisar que la juzgadora de Primera Instancia cuya sentencia definitiva he apelado, en lo personal me merece muchísimo respeto, no obstante debo manifestar que la sentencia en cuestión es violadora de expresas normas legales y constitucionales, igualmente es contradictoria, incongruente e inmotivada, vicios estos todos que considerados cada uno de ellos en separado, sería suficiente para producir su revocatoria absoluta, como en efecto solicito de esta superioridad lo declare y que igualmente declare sin lugar la acción intentada, veamos: 1.-Es violatoria de expresas normas constitucionales y legales, por cuanto cercena mi derecho al debido proceso, en su manifestación especifica del derecho a la defensa, materializado en su aspecto procesal conocido como Principio Dispositivo, según el cual los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos(…) Esta manifiesta violación al principio dispositivo se puso de manifiesto por el simple hecho de que la juzgadora no tomó para nada en consideración, es decir ni siquiera en su sentencia transcribió, ni uno solo de los argumentos que fueron esgrimidos en mi contestación a la demanda, a pesar de que en ellos inclusive se hacía referencia a derechos constitucionales. Entre las argumentaciones allí efectuadas se encontraban las siguientes: “Solicito con el mayor respeto posible de este Tribunal, se sirva apreciar que en el presente caso se encuentra de por medio mi derecho constitucional previsto en el único aparte del artículo 76 de nuestro Texto Fundamental, a criar, formar, educar, mantener y asistir a mi hijo y que en consecuencia cualquier decisión que me prive de ese derecho irrenunciable puede eventualmente constituir una violación al precepto Constitucional en referencia. En el sentido expuesto igualmente solicito al Tribunal observe, que yo nunca he realizado algún hecho que amerite privarme del derecho a visitar y, a tener contacto personal, directo y material con mi hijo. Pero resulta aun mas trascedente, que igualmente se vulneraria con una sentencia como la comentada, el derecho de mi hijo, a vivir, a ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen y, dejo constancia expresa de que en el presente caso no existen las razones excepcionales ni tampoco contrariedad al interés supremo del niño, como lo prevé el artículo 26 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por otro lado, ruego al Tribunal se sirva tomar en cuenta para la decisión que en el presente caso debe tomar; las siguientes consideraciones: 1.-Que otorgar la autorización para el cambio de domicilio de mi hijo, por parte de este tribunal, además de vulnerar mis derechos constitucionales antes referidos, seria también como autorizarlo a violar las leyes de Los Estados Unidos de Norteamérica , pues pretender quedarse en ese, o en cualquier otro país, sin tener previamente Visa de Residente, es convertirlo en inmigrante ilegal, con todas las consecuencias que ello implicaría, entre las cuales se encuentra, obviamente, la deportación. 2.-La demandante indica en el folio dos (02) de su libelo, que yo me negué rotundamente a otorgar autorización a mi hijo, para viajar a los Estados Unidos de Norteamérica, durante las vacaciones de agosto-septiembre, debo admitir que volvería a negárselo, toda vez que siempre he tenido claro que si la demandante logra salir del país con el niño, se quedaría ilegalmente allá con él, tal como ella misma lo confiesa en su libelo, al indicar que pretendió inscribirlo en un Colegio que según ella le corresponde por zonificación; esta demás decir, que con ello hubiese violentado las condiciones que este mismo Tribunal estableció en nuestra Sentencia de divorcio. Es tan grande la irresponsabilidad de la demandante en el sentido expuesto, que llega al colmo de afirmar, (cito textualmente): “De haber podido viajar en las vacaciones escolares, ya el niño estaría inscrito en su colegio, por su presencia física.” A confesión de parte, relevo de pruebas. 3.-Ciudadana Jueza, ruego a usted igualmente observar que en la supuesta y negada hipótesis de que Usted otorgue la autorización solicitada, las condiciones que la demandante ofrece, quedaría en las manos de aquella cumplirlas, por cuanto este Tribunal carece de jurisdicción en Los Estados Unidos de Norteamérica para obligarla a su ejecución. 4.-Por otro lado, la demandante realiza varias afirmaciones desconsideradas y hasta ofensivas, como por ejemplo que yo nunca le di un hogar, frente a esto debo indicar que considero que durante el tiempo que duró nuestra vida en común, pienso que constituimos un digno hogar(…) 5.- Entre las afirmaciones desconsideradas encontramos otra, que consiste en que según la demandante en nuestro país no existen condiciones para criar un niño, y solo llevando ella, a mi hijo a Los Estados Unidos de Norteamérica puede garantizar su educación y crianza. Ciudadana Jueza, yo me encuentro en perfectas condiciones , tanto materiales, económicas y de salud para criar, educar y formar a mi hijo en su patria, sin necesidad de someterlo a las condiciones derivadas de una inmigración que adeásseria ilegal. Pero demás esta decir que inclusive en el supuesto caso que yo me encontrara en situación de pobreza, eso no sería motivo para separarme de mi hijo(…) Nuestro país evidentemente tiene muchos problemas, como lo tienen todos los países del mundo, pero ello no implica que tengamos necesariamente que emigrar de nuestra patria para pasar a vivir a condiciones de inmigrante en una nación que para nosotros es sensiblemente diferente a nuestras idiosincrasia y costumbres. 6.-Nunca he dejado de cumplir las obligaciones derivadas de mi condición de padre , ni las materiales ni las afectivas(…) 7.- La demandante pretende sustentar su absurdo pedido, en normas que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa y en otras que son inexistentes, veamos: realiza una larga transcripción textual de artículos legales y constitucionales , que escasa o ninguna relación tienen con el presente caso(…) Ruego a esta superioridad se sirva observar que la única referencia a la contestación de la demanda, contenida en la sentencia apelada, se encuentra en el folio dos (02) de la misma en los siguientes términos: “DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA “Se deja constancia que la parte demandada E.A.D.F., consigno escrito de contestación de la demanda en fecha 03/03/2015 de conformidad con lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. “(SIC). Esta, repito es la única referencia de la sentencia en cuestión, a la contestación presentada por mi como demandado. No parece necesario mayor abundamiento en este sentido. Ciudadana Jueza, no pretendo que necesariamente deba dárseme la razón, pero ciertamente tengo derecho a que se analicen mis argumentos y defensas y se me diga fundadamente porque no tengo razón, en eso precisamente consiste el derecho a ser oído, parte integrante del derecho a la defensa, el cual es una manifestación especifica del Derecho al Debido Proceso.2.-Por otro lado y en perfecta concordancia con lo expuesto con anterioridad, la sentencia en cuestión es igualmente incongruente, en virtud de que al referirse a los principios probatorios que rigen su actividad, en sus folios 212 y 213, dice fundamentarse en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento civil y sin embargo al considerar la prueba de “Informe Técnico Pericial Psicológico y Social” realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala que le otorga valor técnico pericial con fundamento en el artículo 481 de la LOPNNA, pero posteriormente no indica la razón por la cual no atiende sus recomendaciones y resultados técnicos. 3.-Igualmente es incongruente la sentencia apelada, porque pretende fundamentarse en jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero sin embargo las descontextualiza, como hizo por ejemplo con la sentencia de fecha 21 de julio de 2009, en el expediente 08-1222, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, cuyo verdadero propósito fue ordenar que las sentencias sean debidamente motivadas y no ordenar que los jueces de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, sentencien según los deseos del niño o adolescente que sea parte de un juicio determinado, tomar en consideración la opinión del niño no implica necesariamente complacerlos, pues este puede estar siendo manipulado. De hecho la juzgadora en un ensayo de lo que modernamente se denomina, en el argot computacional “copiar y pegar”, se refirió a la muy celebre e igualmente muy transcrita anécdota de El Libertador S.B. en el litigio seguido ante la Real Audiencia de Caracas, para pretender valorar la opinión del niño (…) Sorprende por lo desagradable, que la parte de la opinión del niño (de seis años de edad) que convenció al Tribunal de Primera Instancia para sentenciar en el sentido que lo hizo, fue que este deseaba viajar a su colegio en un autobús amarillo. Ciudadana Jueza Superior, como puede usted observar, son múltiples, variadas y muy graves las violaciones al orden constitucional y legal que tiene la sentencia apelada, razones suficientes para que sea revocada (...)”

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN:

La contraparte, ciudadana NALBIS E.G.C., en la persona de sus apoderados judiciales, en fecha 14/04/2016, presenta por ante esta alzada, en tiempo útil, escrito de contestación a la apelación,argumentando lo siguiente:

“(…) PUNTO PREVIO El recurrente al iniciar su escrito de formalización y luego de manifestar que la sentencia apelada es violatoria de expresas normas Legales y Constitucionales, igualmente alega que es Contradictoria, Incongruente e Inmotivada, vicios que él considera suficientes para solicitar como en efecto solicita la REVOCATORIA de la misma y que se declare sin lugar la Acción intentada por nuestra representada, igualmente al final de su escrito indica, que son múltiples, variados y muy graves las violaciones al orden Constitucional y legal de la sentencia recurrida, razones suficientes para que sea REVOCADA. Sorprende ciudadana Jueza Superior, que el recurrente solicita con el recurso es la REVOCACION DE LA SENTENCIA, y a su vez que declare SIN LUGAR LA DEMANDA. Puede el Juez Superior que conozca en grado de la causa revocar una sentencia de un Tribunal de Instancia!!!!!!! y para el supuesto hipotético y negado que esta superioridad considere que existen vicios, lo que acarrearía seria la Nulidad de la Sentencia tal como lo establece el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente como lo señala el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…) el recurrente señala en su escueto escrito de Formalización, que la sentencia recurrida es contradictoria, incongruente e inmotivada, por el solo hecho de que la jueza a quo en el texto integro de la sentencia no transcribió los alegatos hechos en la contestación de la demanda, por lo que, con tal omisión se le violó el principio dispositivo del derecho a la defensa y al debido proceso. Igualmente el recurrente en una manera de subestimarse, manifiesta en sus escrito de formalización: “ciudadana jueza, no pretendo que necesariamente deba dárseme la razón pero ciertamente tengo derecho a que se analicen mis argumentos y defensas…” Cabe destacar, que no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho y a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que, estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del Arturo 49 de la vigente Constitución que exige una ´omisión injustificada. Se deben analizarse cuidadosamente si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”. Ciudadana Juez, fundamenta su apelación el recurrente en tres aspectos los cuales son: 1.-la sentencia es violatoria de expresas normas constitucionales y legales, 2.-En concordancia con el fundamento anterior, la sentencia es incongruente, y 3.- Igualmente la sentencia apelada es incongruente por fundamentarse en una decisión de la Sala Constitucional pero la descontextualiza, y en cuanto al vicio alegado de inmotivacion, no indico los motivos o razones de la inmotivacion del fallo, alegada al inicio de su escrito. Si analizamos cada una de las alegaciones del demandado podremos observar que el mismo no tiene razón alguna, pues sus argumentos son infundados a saber: 1.-Sentencia violatoria de expresas normas Constitucionales y Legales (…) por cuanto la sentenciadora no tomo en consideración y ni siquiera transcribió, ni uno solo de los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Ciudadana juez, esto es totalmente falso; la sentenciadora, si bien es cierto que no transcribió la única defensa realizada, ya que no le está permitido hacer transcripciones de alegatos, si dio respuesta a la misma; cuando expresa así tenemos que el recurrente alega en el primer particular de su contestación, “…que si se otorga la autorización se violarían las leyes de Los Estados Unidos de Norteamérica, por cuanto su hijo no tiene visa de residente, lo cual lo convertiría en un inmigrante ilegal…”. La sentencia se refirió expresamente a este alegato cuando en el análisis de las pruebas presentadas por la demandante, indica:”…..con esta prueba se evidencia la legalidad que ha de presentar el niño de autos en los Estados Unidos de Norteamérica, toda vez que dentro de los beneficios que presenta la referida visa, se refleja que el inversionista puede ir acompañado de su esposa, quien asumiría la nacionalidad y abarcaría dentro de ella a su hijo, a los fines de estar todos legalmente establecidos.“ Y en la parte III de la Sentencia, MOTIVACIONES PARA DECIDIOR, establece la sentencia: “…..Es por ello que amparada en garantías constitucionales y legales; verificándose en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el niño en el otro país, aplicando los principios de la primacía de la realidad y de la l.p., en aras de evitar que los niños, niñas y adolescentes y/o el progenitor el progenitor custodio permanezcan en condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no solo tratos discriminatorios sino dificultad de acceso a servicios médicos, atención de emergencia a la seguridad social, ser inscrito o inscrita en un plantel o instituto educativo, …….” Es decir ciudadana Jueza, que la omisión que alega el recurrente por parte de la Jueza a quo en la que supuestamente incurrió, fue desestimada en forma expresa y ello equivale a la no vulneración del derecho reclamado. Nos referimos a la única defensa alegada en la contestación, ya que el resto del contenido de la contestación, no llegaron a ser ni tan solo meros alegatos, NI CONTRADICTORIOS AL ESCRITO DEL LIBELO, sino exposiciones del demandado, por darle un nombre, como el contenido en el numeral 2), referido a que le negó y le volviera a negar la autorización para viajar a su hijo, la del numeral 3) referida a que quedaría en manos de la madre el cumplir las condiciones que ella establece, la del numeral 4) referida al concepto de hogar, el numeral 5) referido a su condiciones económicas para criar a su hijo, numeral 6) cumplimiento de sus obligaciones como padre, son argumentos que no influyen ni son determinantes en el fallo, no imponen, como antes establecimos, los límites de la controversia, no tienen influencia determinante en el dispositivo de la sentencia. La Jueza a quo fue sumamente clara cuando estableció: “…No se trata de aplicar la norma con una visión estricta de esta materia, hacerlo de ese modo es atentar contra los principios Constitucionales, lo cual no es consonó con nuestro estado Democrático Social de Derecho y de Justicia…”2.-La Sentencia es Incongruente, en virtud que al referirse a los principios probatorios que rigen su actividad, dice fundamentarse en los artículos 506 y 509, del Código de Procedimiento Civil, al referirse al Informe Técnico Pericial, Psicológico y Social emanado del Equipo Multidisciplinario, le otorga valor técnico pericial, pero no indica las razones por las cuales no atiende sus recomendaciones. En este sentido se hace necesario establecer que debe entenderse por Incongruencia de la sentencia(…) Se sabe o se considera que de conformidad con la norma, toda sentencia debe contener decisión expresa , positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; es decir, que el sentenciador no puede alterar el problema judicial debatido entre las partes , y debe resolver lo alegado y probado por las partes, sin esto no se observa es cuando se produce la incongruencia negativa u omisiva por cuanto no resolvió sobre alguna de las pretensiones o defensas por los sujetos en el litigio determinante para la resolución de la controversia (…) En este caso la Jueza dio respuesta a todo lo planteado, lo cual se evidencia de todo el contenido de la sentencia, pero lo alegado por el demandado recurrente, no encuadra dentro de lo que hemos analizado de Incongruencia(…)3.-Es incongruente la sentencia apelada el recurrente pretende fundamentarse en jurisprudencias emanadas de la sala Constitucional, pero la descontextualiza, La juez a quo en su sentencia trajo a colación lo que la Sala Constitucional del m.T. considera importante la opinión del niño, además que la LOPNNA, no establece diferencia de edades en cuanto a la opinión de los niños niñas y adolescentes. Ya la misma juez en su sentencia indico que:”a los efectos de su decisión tomaba en consideración, más allá de las pruebas promovidas en el contexto de lo alegado y probado, se basaba en el principio de la Supremacía de la Realidad, previsto en el artículo 450, literal “j” de la LOPNA, en la axiología jurídica, en las máximas de experiencia y sobre todo en las garantías y preceptos constitucionales e incluso internacionales, sobre el principio de inmediación, plenamente establecido en el literal “b” del art 450 antes mencionado, y que este Tribunal adopta para decidir el presente asunto, en el cual se establece que la finalidad de la audiencia oral es que el órgano jurisdiccional tenga contacto directo con las partes, de manera que ciertos aspectos del caso, quizás difíciles de expresar en forma escrita, sean más fácilmente apreciados al sacar de dicha sentencia.” En cuanto a la inmotivacion del fallo, alegada por el recurrente al inicio de su escrito de formalización, el mismo no explano porque porque la sentencia es inmotivada (…) la misma no incurre en el mencionado vicio, por cuanto están sumamente claros los motivos o razones en que se baso la Jueza para emitir su decisión, amen que el recurrente no explano los motivos por los cuales consideraba que la recurrida sentencia es inmotivada, y lo más grave es que el recurrente durante el proceso no aporto ningún género de pruebas. Por lo antes expuesto es que solicitamos que el presente vicio se considere como no alegado. Con relación a la denuncia hecha por la parte apelante de que la sentencia es contradictoria, incongruente e inmotivada, debemos resaltar ciudadana Jueza, que mal podría afirmar el recurrente que la decisión impugnada está inmersa en el vicio de incongruencia omisiva pues, por el contrario, resulta claro que la jueza a quo al momento de sentenciar dio respuesta en conjunto a todas las alegaciones de las partes, de las probanzas aportadas y evacuadas en la audiencia oral de juicio, de las defensas hechas por cada una de las parte(…) en ningún momento se le violaron sus derechos o garantías fundamentales al denunciante(…) en la sentencia recurrida no hubo tal omisión, ya que la jueza a quo hace mención en el dispositivo que la parte demandada (hoy recurrente) dio contestación a la demanda en fecha 03 de Marzo de 2015, que el día de la audiencia oral de juicio, tanto la parte actora como la demandada ratificaron sus pretensiones y ejercieron sus defensas, que fueron a.e.c.c. las únicas pruebas de la parte demandante, ya que repetimos, el demandado no promovió pruebas. Es importante resaltar ciudadana Jueza Superior, que en los asuntos donde se ventilen cambio de residencia dentro o fuera del territorio de un niño, niña y adolescentes, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor (a), de manera que este cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud, así como el estatus legal que va a tener el niño, niña o adolescente es el país donde pretende establecer su residencia. En caso de aprobar el cambio de residencia, esta la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más intima y prolongada y pueda este ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige (…) nuestra representada consigno toda la documentación necesaria debidamente apostillada, para demostrar que si tiene la capacidad económica y legal en los Estados Unidos de Norteamérica, que le garanticen a su hijo (…) todos sus derechos, continuidad educativa, derecho a la salud, estatus migratorio-legal por poseer Visa Americana, igualmente fue consignada la constancia de matrimonio donde se evidencia que la madre contrajo matrimonio con el ciudadano J.A., quien reside en los Estados Unidos de Norteamérica, y que tiene un hogar debidamente constituido en la ciudad de Miami-Florida, con su nuevo cónyuge (…) las consideraciones que el juez debe hacer en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, cuando el niño o niña es separado del lugar en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija , medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último ha sido cumplido en el presente caso, ya que la progenitora aportó la dirección del lugar de habitación en el que pretende establecerse en la ciudad de Miami-Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, quedo demostrado que la madre ha garantizado el contacto con el padre desde que se divorciaron y que es un indicio de que si va a garantizar la comunicación permanente del niño (…) con su padre, cuando fijen su residencia en la ciudad de Miami-Florida, aunado a que el informe técnico integral del Equipo Multidisciplinario, entre las recomendaciones esta que el niño no debe ser separado de su progenitora. Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia recurrida fue dictada en estricto orden a los principio Constitucionales, al ordenamiento jurídico vigente y la Ley Especial que rige la Materia, y por cuanto no se observa, violaciones directas o indirectas o amenazas de violación de derecho Constitucional alguno, que se derive de la sentencia cuestionada, solicitamos se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO (…) y se confirme la misma en los términos que fue dictada (…)”

-V-

DE LA OPINION DEL NIÑO:

En razón que en fecha diez (10) de Febrero de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, oyó la opinión del niño de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se hizo innecesaria recabar nuevamente la opinión del mismo en esta instancia superior, en virtud de lo que desprende del artículo 488-B, de la mencionada ley especial, en el sentido, que es potestad del juez superior,oír la opinión del niño, si lo considera necesario,es por lo que esta juzgadora prescinde de escuchar al niño de autos,atendiendo a su interés superior. ASI SE DECIDE.

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto, estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior a sentenciar atendiendo a las siguientes consideraciones, a saber:

En atención a lo expuesto por la parte demandante recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación y de lo indicado por el demandado recurrido en su escrito de contestación, se infiere, por una parte, la disconformidad del apelante con la decisión dictada en fecha 23-02-2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia, que autorizo el cambio de residencia a la ciudad de Homstead, Estados Unidos de Norteamérica, denunciado vicios en los que aparentemente se incurrió en la recurrida, solicitando sea revocada dicha sentencia, por otra parte, los apoderados judiciales de la parte contraria, solicita se declare sin lugar la apelación propuesta, se confirme la sentencia recurrida.

Con fundamento a lo esgrimido esta juzgadora procede a revisar las actas que conforman el presente asunto y decidir los alegatos esbozados por las partes de la siguiente forma:

PRUEBAS VALORADAS EN PRIMERA INSTANCIA :1.- Copia certificada del acta de nacimiento del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), signada bajo el Nro. 987, Tomo III, Año 2009, expedida por el Registrador Civil del Municipio San D.d.E.C., la cual riela al folio19 del presente expediente, en la cual se evidencia que el niño nació el día 17 de abril de 2009, la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que los ciudadanos antes mencionados son los progenitores del niño de autos, estableciéndose la filiación ente padres e hijo, y así se establece. 2.- Copia simple del expediente Nº GP02-J-2011-005249, emanado del Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, el cual corre inserto a los folios del 79 al 112; el cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que los ciudadanos NALBIS G.C. y E.A.D.F., disolvieron el vínculo matrimonial, mediante separación de cuerpo, en la cual dicho Tribunal, dicto sentencia de conversión de divorcio en fecha 14 de Mayo del año 2013, y así se establece. 3.- Copia certificada apostillada y traducida al español del acta de matrimonio entre la ciudadana NALBIS GARCIA y el ciudadano J.A., quien esta residenciado en Cooper City No 3492 NW Drive, Condado de Broward Estado de la Florida 33024 Miami, la cual se encuentra inserta al folio del 75 al 78 del presente expediente; ahora bien este medio probatorio descrito, constituye una documental emanada de un Registro del Estado de Florida, Condado Miami Dade, de los Estados Unidos de Norteamérica, considerándose el mismo un documento extranjero, certificado por la misma autoridad de la cual emanó; al respecto es pertinente reproducir las consideraciones realizadas por el Tribunal Supremo de Justicia con relación a las formalidades que deben tener los documentos provenientes del exterior. 4.- Copia Certificada, apostillada y traducida al español, del documento de propiedad del inmueble ubicado en 3492NW82 and drive, Cooper City, FL 33024-3024, perteneciente a la comunidad conyugal, el cual corre inserto a los folios 68 al 74, esta prueba se constituye como un documento público extranjero, acompañado de su respectiva apostilla en copia certificada, tomando como referencia el criterio antes referido, y que al no ser tachado por ninguna de las partes surte pleno valor probatorio en la presente causa, de conformidad con las normas precedentes, el Convenio de la Haya (1961), en concordancia con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece. 5.- Copia Certificada, apostillada y traducida al español del documento de propiedad de un inmueble ubicado en MAPLE RIDE AT A.M., FLORIDA, inmueble que a nombre de la ciudadana NALBIS GARCIA y de su conyugue, el cual corre inserto a los folios 64 al 67, esta prueba se constituye como un documento público extranjero, acompañado de su respectiva apostilla en copia certificada, fundamento legal anteriormente mencionado y que al no ser tachado por ninguna de las partes surte pleno valor probatorio en la presente causa, de conformidad con las normas precedentes, el Convenio de la Haya (1961), en concordancia con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece. 6.- Copias Certificadas, apostilladas y traducidos al español de documentos correspondientes a la Empresa denominada NALBIS&PIPO, propiedad de la ciudadana NALBIS GARCIA y de su conyugue J.A., el cual corre inserta a los folios 37 al 63, se valora de conformidad con el articulo 450 Literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 7.- Copias certificadas de documentos correspondiente a la Sociedad de Comercio EMPERATORE HOLDING LLC, propietaria del MOTEL BIANCO, Registro mercantil e inmueble, la cual folios 21 al 36, esta prueba se constituye como un documento público extranjero, acompañado de su respectiva apostilla en copia certificada, y que al no ser tachado por ninguna de las partes surte pleno valor probatorio en la presente causa, de conformidad con las normas precedentes expuestas del Convenio de la Haya (1961), en concordancia con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece. 8.- Original de la Oferta de trabajo de la Empresa FROZEN GUY LLC YOGGEN FRUZ SOUTH FLORIDA, el cual corre inserta al folio 7, el mismo se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece. 9.- Original de formatos de inscripción en el KINDERGATER HANDBOOK, Ubicado en 1095 S.E. Lake Boulevard Cooper City, Florida 33026, el cual corre inserto a los folios 8 al 17, el mismo se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece. 10.- Copia certificada y debidamente apostillada del Pasaporte del ciudadano J.A., emitido en la República de Italia, B) Visa otorgada al referido ciudadano, documento con el cual permanece legalmente en ese país, y C) Los beneficios del .portador de la Visa E-2, llamada también Visa de Inversionista, los cuales corren insertos a los folios 139 al 145, ahora bien el medio probatorio descrito, constituye una documental emanada de entes públicos internacionales, por lo que se tiene como un documento extranjero, certificado por la misma autoridad de la cual emanó; y apostillado por lo que se tiene como valido ante este Tribunal. Con esta Prueba se evidencia la legalidad que ha de presentar el niño de autos en los Estados Unidos de Norteamérica, toda vez que dentro de los beneficios que presenta la referida visa, se refleja que el inversionista puede ir acompañado de su esposa, quien asumiría la nacionalidad y abarcaría dentro de ella a su hijo, a los fines de estar todos legalmente establecidos; 11.- Copia simple de los cheques emitidos por el ciudadano E.A.D., en fechas 11 de Noviembre de 2.014, por la cantidad de Bs 10.000; 12 de Noviembre de 2.014 por la cantidad de Bs 5.000,00; 13 de Enero de 2.015, por la cantidad de Bs 11.600 y 26 de febrero de 2.015 por la cantidad de Bs 6.000,oo, los cuales corren insertos a los folios 146 al 149, siendo estos demostrativos del cumplimiento de la obligación de manutención, a beneficio del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), Esta Juez la valora según el Principio de la L.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole merito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, y así se establece. 12.- Copia simple notariada de la declaración jurada, ofrecida por J.A., residente legal de los Estados Unidos, en el estado de La Florida, y otorgado ante Notario Público, en la cual declara que tanto él como la demandante son propietarios del inmueble situado en Naple Ride At A.M. y en la propiedad en la cual residen situada en Cooper City que al llegar a ese país tiene asegurado un puesto de trabajo en una de sus empresas y se compromete a sufragar sus gastos y de su hijo, la cual corre inserta al folio 150, el mismo se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece. PRUEBAS DE INFORME Informe Técnico Parcial, Psicológico y Social, realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los ciudadanos NALBIS G.C. y E.A.D.F. y al niño de marras, de fecha 03 de Noviembre del año 2015, el cual riela desde el folio 173 al 179 del presente expediente. En base a lo revelado en los informes emanados del equipo multidisciplinario, se decide, con fundamento a lo indicado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en su único aparte, asimismo se le otorga la característica de experticia al indicado informe prevaleciendo sobre cualquier otra experticia, en consecuencia, esta juzgadora acoge y valora como prueba pericial y toma en cuenta para la decisión a tomar, otorgándole valor probatorio en todas y cada una de sus partes, a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, de conformidad con el Sistema de la Sana Critica, en virtud de contribuir en la determinación de la decisión más apropiada, conforme al Interés Superior del niño de autos, y lo beneficie en su sano desarrollo biopsicosocial, constituyendo una herramienta fundamental para esta Jueza de Juicio, apreciándola de conformidad con el articulo 450 literal K de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA: La parte recurrente en el escrito de fundamentación al recurso de apelación promovió las siguientes pruebas:

1. - Informe Financiero, de fecha 05 de Abril de 2016, suscrito por la Lic. Raiza Yeguez, Contador Público Colegiado C.P.C 36.590, Edo Carabobo, el cual riela desde el folio siete (07) al nueve (09) del expediente, este Tribunal desecha esta prueba, en virtud que se trata de aquellas pruebas que no pueden ser admitidas en segunda instancia, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASÍ SE DECIDE. 2.-Documento de propiedad del lote de Terreno, en el cual fungen como propietarios los ciudadanos DURAN F.E.A., DURAN LAMAS JOSMEL ANTONIO, DURAN J.E. Y DURAN J.A., emanado de la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy de fecha 15 de Marzo de 2006 asentados bajo el Nro 65, folios 146 al 147, Tomo 04 de los libros de autenticaciones llevados por ese Registro Inmobiliario, que riela al folio Once (11) y Doce (12) del expediente; este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándolo inconducente para resolver el hecho controvertido, de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem.- ASI SE DECIDE.-3. Documento de propiedad emanado del Registro Público del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, de fecha 25 de Octubre de 2012 donde consta la venta pura simple de un Town-House al ciudadano E.A.D.F., cuyo documento quedo inscrito bajo el Nro Catorce (14), Folio 95, Tomo 67, año 2012, que riela a los folios Trece (13) al Veintiséis (26) del expediente; este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándola inconducente para resolver el hecho controvertido, de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem.- ASI SE DECIDE.-4.- Documento emanado del Registro Público Primer Circuito Municipio V.d.E.C., donde funge como presidente de la COOPERATIVA “AGROPECUARIA DE SERVICIOS DURAN 564 RL”, de fecha 21 de Octubre de 2004, bajo el Nro 05, Protocolo Primero, Tomo 01, que riela a los folios Veintisiete (27) al Treinta y Nueve (39) del expediente; este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándola inconducente para resolver el hecho controvertido, de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem.- ASI SE DECIDE.-5.- Documento de Certificado de Circulación que riela a los folios Cuarenta (40) y Cuarenta y Uno (41) del expediente; este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al valorar esta prueba, la misma se considera inconducente para resolver el hecho controvertido, de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem. ASÍ SE DECIDE.-6.-Documento de propiedad de vehículo del ciudadano E.A.D.F.d. un Vehículo cuyas características son las siguientes: PLACA: 85OMBI, SERIAL DE CARROCERIA: 8XVS4WSSZ7V501218, SERIAL DE MOTOR: F3BE0681*5001866*, MARCA: IVECO; MODELO: 740S42TZ; AÑO: 2007;COLOR: BLANCO; CLASE: CAMION;TIPO: CHUTO: USO: CARGA, emanado de la Notaria Publica quinta de V.E.C., inserto bajo el Nro 16, Tomo 392, año 2012; de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, que riela a los folios Cuarenta y Dos (42) al Cuarenta y Siete (47) del expediente; este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándola inconducente para resolver el hecho controvertido, de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem.- ASI SE DECIDE.-7.- Documento de propiedad de vehículo del ciudadano E.A.D.F., cuyas características son las siguientes: PLACA: 74YDBB, SERIAL DE CARROCERIA:8XVS4WSS67V501223, SERIAL DE MOTOR: F3BE0681*5001870*, MARCA: IVECO; MODELO: 740S42TZ; AÑO: 2007;COLOR: BLANCO; CLASE: CAMION;TIPO: CHUTO: USO: CARGA, emanado de la Notaria Publica quinta de V.E.C., inserto bajo el Nro 17, Tomo 392, año 2012; de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, que riela a los folios Cuarenta y Ocho (48) al Cincuenta y Cuatro (54) del expediente; este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándola inconducente para resolver el hecho controvertido de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem.- ASI SE DECIDE.-8. Registro de Vehículo de la COOPERATIVA “AGROPECUARIA DE SERVICIOS DURAN 564 RL”, emanado del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, que riela al folio Cincuenta y Cinco (55) del expediente; este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándola inconducente para resolver el hecho controvertido, de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem.- ASI SE DECIDE.-9.-Informe médico del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), emanada del Centro Policlínico V.d.E.C., suscrito por la Dra. Nigeria Moreno, Neurólogo Pediatra, de fecha 04 de Febrero de 2016, que riela al folio Cincuenta y Seis (56) del expediente; este Tribunal no admite esta documental, en virtud que se trata de aquellas pruebas que no pueden ser admitidas en segunda instancia, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.

EN CUANTO A LOS VICIOS DE LA RECURRIDA:Alega la parte recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal a quo, es violatoria de normas Constitucionales y legales, que adolece del vicio de incongruencia, al violentar el principio dispositivo, indicando, que esta situación se puso de manifiesto por el simple hecho de que la juzgadora no tomo para nada en consideración, es decir ni siquiera en su sentencia transcribió, ni uno solo de los argumentos que fueron esgrimidos en su contestación a la demanda, que es igualmente incongruente, en virtud de que al referirse a los principios probatorios que rigen su actividad, se fundamenta en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento civil y sin embargo, al considerar la prueba de “Informe Técnico Pericial Psicológico y Social, señala que le otorga valor con fundamento en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que no indica la razón por la cual no atiende sus recomendaciones y resultados técnico, que es igualmente es incongruente la sentencia apelada, porque pretende fundamentarse en jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero la descontextualiza.

Con fundamento a los vicios denunciados, es menester, revisar los términos en que quedo trabada la Litis, el momento preclusivo de lo alegado y probado en autos, de lo alegado en el libelo de la demanda por el actor y las defensas y excepciones opuestas en la contestación y asimismo, lo probado por ambas partes, para determinar si se incurrió, o no, en incongruencia negativa, silencio de pruebas, es decir, si la sentencia se encuentra viciada.

INCONGRUENCIA NEGATIVA: El thema decidendum, no es otra cosa que el problema judicial como tema y objeto de la sentencia, el principio de exhaustividad, que se circunscribe al deber de los jueces de resolver las alegaciones que constan en las actas del expediente, que guarden correspondencia o se encuentren ligadas al problema judicial que se ventila o a la materia propia de la controversia y la violación de este principio se traduce en omisión de pronunciamiento sobre peticiones, alegatos o defensas, implícito en el principio de congruencia, que implica que el juez debe resolver sobre todo lo alegado, de lo contrario incurre en vicio de incongruencia, el cual tiene dos aspectos, la incongruencia positiva cuando la sentencia se sitúa más allá de los límites del problema judicial, de las defensas, excepciones y probanzas de las partes, la hace incongruente, o bien, no fue congruente con las pretensiones de estas y las pruebas aportadas, por omitir pronunciamiento sobre aspectos del problema judicial la recurrida se ve afectada por el vicio de incongruencia negativa, en definitiva, si el fallo contiene más de lo pedido por las partes, se incurre en lo que se conoce como incongruencia positiva, de otro lado, si contiene menos de lo pedido por las partes, se incurre en incongruencia negativa, y es este vicio de incongruencia negativa, el que se denuncia en el caso de marras.

Las reflexiones anteriores, hacen propicio traer a colación la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/05/2002, Exp. Nº 99-775, con Ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., en donde se hace una disertación sobre el vicio de incongruencia negativa extrayéndose lo siguiente:

(…) En este estado la Sala pasa a determinar en qué consiste el vicio de incongruencia negativa. El jurista español, J.G. en su libro titulado Derecho Procesal Civil, tercera edición corregida, tomo primero, pp. 516 a la 518, determina la incongruencia, con la siguiente expresión: '...Ahora bien, ¿qué se entiende, más ampliamente, por congruencia de la sentencia? Puede ser definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso, no (sic) por lo tanto, la demanda, ni las cuestiones, ni el debate, ni las alegaciones y las pruebas, sino la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto la delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila'. La congruencia supone, por lo tanto: Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: neeatiudexultrapetitapartium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva.Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes neeatiudexcitrapetitapartium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales; en principio, esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente...(…). De la doctrina expuesta se evidencia, que el requisito de congruencia de la sentencia establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, ya sea positiva o negativa, recae necesariamente en la armonía que debe contener la decisión contenida en la sentencia con la pretensión del actor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita o acota". (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 19 de junio de 1996, en el caso Maghglebe Landaeta Bermúdez contra Compañía Anónima Nacional Seguros La Previsora).(…)

Detallado lo anterior, se debe determinar si efectivamente en el caso que nos ocupa se materializo el vicio de incongruencia negativa, de acuerdo a las denuncias expuestas por el recurrente, en ese sentido,el apelante indica, que la sentencia dictada transgrede normas constitucionales y legales al violentar el debido proceso,en su manifestación especifica del derecho a la defensa, el Principio Dispositivo, que en dicha sentencia no se transcribió, ni uno solo de los argumentos que fueron esgrimidos en su contestación a la demanda.

Al hilo de lo indicado, ante el vicio de incongruencia negativa alegado , cabe reiterar lo que se indico precedentemente, en el sentido, que para considerar que una sentencia se encuentre afectada por este vicio, es menester que la misma se haya situado fuera del problema judicial planteado, que no guarde correspondencia o no se encuentre ligadas al problema judicial que se ventila, o a la materia propia de la controversia, en ese aspecto, si el problema judicial tiene que ver con la negación o desacuerdo con el cambio de residencia del niño de autos y precisamente, sobre este tema es que versa la decisión, no se configura la omisión de pronunciamiento y por consiguiente, el vicio de incongruencia negativa.

En ese orden de ideas, lo que caracteriza el vicio de incongruencia negativa es la omisión en el pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, no que este sea acertado o no, o que sea favorable o desfavorable a las pretensiones del recurrente (Vid. Sentencia Sala de Casación Civil, 17-10-2008, Ponente Magistrado Dr. L.O.H.. Expediente Nª 07-04-7). Si bien es cierto, los jueces pueden en su decisión copiar en extenso lo indicado en el libelo,o en el escrito de contestación a la demanda, sin embargo, esto constituye una obligación del juez, el hacer transcripciones totales o parciales de los argumentos de las partes, lo que no significa, que no tome en cuenta las argumentaciones esgrimidas dando respuesta a estas, bien sea, porque las cita expresamente, como en el caso que nos ocupa, donde se indica en la recurrida,“…que si se otorga la autorización se violarían las leyes de Los Estados Unidos de Norteamérica, por cuanto su hijo no tiene visa de residente, lo cual lo convertiría en un inmigrante ilegal…”.O bien, cuando valoro las pruebas y se refiere a la condición legal que tendrá el niño en los Estados Unidos de Norteamérica,en consecuencia, al revisar la sentencia y el objeto procesal, se encuentra que la misma, se situó dentro de los límites de la controversia, que no es otro que la autorización de cambio de residencia y la oposición de la misma,por lo que el vicio alegado, como violatorio del principio dispositivo y del derecho a la defensa y el debido proceso, no se configuro. ASI SE DECIDE.

En esa perspectiva, de igual manera,el apelante,ataca la recurrida de incongruente, porque según indica, al referirse a los principios probatorios que rigen su actividad, se fundamenta en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento civil y sin embargo, al considerar la prueba de “Informe Técnico Pericial Psicológico y Social, señala que le otorga valor técnico pericial con fundamento en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que no indica la razón por la cual no atiende sus recomendaciones y resultados técnico.

Sobre esta denuncia, se debe ratificar lo expuesto con anterioridad en torno a la incongruencia negativa, en el sentido de lo que este vicio significa, es decir, cuando carece de la p.a. que debe contener la decisión con la pretensión del actor y la oposición a la misma, porque omitió el debido pronunciamiento sobre los términos del problema judicial, que una vez más se indica, que este versó sobre la solicitud de autorización de cambio de residencia y la negativa del mismo, no obstante, quien aquí decide, considera importante aclarar este particular, sobre los informes emanados del equipo multidisciplinario, que en atención al citado artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constituyen una experticia en esta materia y su valoración se efectúa a lo preceptuado en el artículo 450 literal “k” ejusdem, según el cual, el juez en este proceso, no está sujeto a tarifa legal alguna en la valoración probatoria, y que siempre se apreciarán conforme a la libre convicción razonada, por lo que no se detecta el vicio planteado, que contraria los artículos 506 y 507 del Código de Procedimiento Civil y que fue subsumido en el vicio de incongruencia negativa.

En consecuencia, al revisar la sentencia y el objeto procesal, se encuentra que la misma, se situó dentro de los límites de la controversia, que no es otro que la solicitud de cambio de residencia y la oposición de la misma, por lo que el vicio alegado violatorio del principio dispositivo y la violación del derecho a la defensa y el debido proceso no se configuro.ASI SE DECIDE.

Por otra, alega la parte recurrente que la sentencia es Igualmente incongruente, porque pretende fundamentarse en jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero sin embargo las descontextualiza, como hizo por ejemplo con la sentencia de fecha 21 de julio de 2009, en el expediente 08-1222, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, cuyo verdadero propósito fue ordenar que las sentencias sean debidamente motivadas y no ordenar que los jueces de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, sentencien según los deseos del niño o adolescente que sea parte de un juicio determinado, yerra nuevamente, la parte apelante en determinar que la circunstancia de que la jueza a quo, interpretara la sentencia de la Sala Constitucional en referencia de la forma que lo indica, conlleva a que la recurrida adolece del vicio de incongruencia. En consecuencia, al revisar la sentencia y el objeto procesal, se encuentra que la misma, se situó dentro de los límites de la controversia, que no es otro que la solicitud de cambio de residencia y la oposición de esta, no habiendo modificado o alterado el problema judicial debatido entre las partes, por lo que el vicio alegado no se configuro.ASI SE DECIDE.

DE LA INMOTIVACION: Ahora bien, visto que la parte recurrente denuncia la inmotivacion de la sentencia, sin determinar con precisión, los extremos que la hacen inmotivada, no obstante, hace alusión tanto a la valoración del informe del equipo multidisciplinario, como a la forma como el tribunal estimo la opinión del niño de autos, es por lo que, esta superioridad, como reflejo de lo acotado, por imperio del efecto devolutivo de la apelación y el deber de escudriñar la verdad, debe determinar si la sentencia fue debidamente motivada, por lo que debe disertar sobre el vicio en cuestión, siendo importante mencionar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia en Nº 821, de fecha 20/07/2010, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, sobre el vicio de inmotivación en donde se expresó lo siguiente:

“(…) existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4) Los motivos son tan vagos generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para cicuta dictar su decisión; y 5) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba. También sobre el vicio de inmotivación la doctrina patria especializada en la materia señala: La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes. La sentencia contiene distintos ingredientes sicológicos y es al mismo tiempo declaración de voluntad, juicio lógico y experticia jurídica. Los motivos no pueden ser simples afirmaciones, repertorios de datos tomados de los mismos autos, sino un razonamiento lógico, de peso jurídico que expliquen el fundamento de las declaraciones hechas en la recurrida…”

Partiendo de la base que el problema judicial planteado, se refiere a la negación o desacuerdo en la autorización para cambio de residencia del niño de autos, a la ciudad de Miami, florida de los Estados Unidos de Norteamérica, incoada por la ciudadana Nalbis García, en contra del ciudadano E.D., manifestando este último, que con la referida autorización se le vulneraria el derecho de criar, educar, mantener y asistir a su hijo y a este, el derecho a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen y que de otorgar la autorización para el cambio de domicilio a su hijo, sin tener previamente visa de residente, seria convertirlo en inmigrante ilegal.

Bajo esa premisa, se observa que la jueza a quo para autorizar el cambio de domicilio o habitación fuera del país y garantizar que los derechos del niño de autos, previstos en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fueran resguardados, en consecuencia, que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplieran, se aseguro que el progenitor no custodio conociere la ubicación de su hijo, entendiendo el derecho que tiene este de tener contacto con su hijo y asimismo, del niño con su padre, en ese sentido, quedo comprobado en los autos la dirección del lugar de habitación en el que se establecería el niño con su progenitora en la ciudad de Miami-Florida, a través de la documental que riela al folio 68 al 74 de las presentes actuaciones, en ese aspecto, la progenitora del niño aporto su dirección de correo electrónico y el de su actual cónyuge, cuya dirección es la siguiente: nalbisgarcia@hotmail.com y pippolicata@hotmail.com, respectivamente.

De igual manera, a los fines de garantizar el derecho a la convivencia familiar del niño con su progenitor el tribunal a quo estableció un régimen de convivencia familiar en el dispositivo de la sentencia, lo cual garantiza el contacto padre-hijo.

Por otra parte, en cuanto a la situación legal del niño de marras y de su progenitora en los Estados Unidos de Norteamérica, se evidencio de las actas, que la ciudadana NALBIS GARCIA contrajo matrimonio con el ciudadano J.L., quien esta residenciado en el Estado de la Florida,Miami, de los Estados Unidos de Norteamérica, quien cuenta con Visa E-2, llamada también Visa de Inversionista, la cual arroja convicción y certeza de la condición legal que tendría el niño en dicho país, toda vez que dentro de los beneficios que presenta la referida visa,se refleja que el inversionista puede ir acompañado de su esposa y los hijos a los fines de estar todos legalmente establecidos.

De igual manera,en torno a las condiciones de v.d.n. en el exterior: se comprobó a través de documento de propiedad del inmueble,que la progenitora cuenta con vivienda propia en el país a residenciarse,que la misma,sobre su situación económica, tiene participación en una empresa dedicada a la confección de lencería denominada NALBIS&PIPO, lo cual le brinda estabilidad social y económica a la progenitora y por ende al niño de autos, quien tendría garantizado su asistencia material.

En ese mismo orden de ideas, sobre lo que se desprende del informe Técnico Social y Psicológico,elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito judicial a los progenitores y al niño de autos, se observa, por una parte, en relación al rol materno de la progenitora para con el niño de marras, se destacan afectos positivos, no desprendiéndose situaciones negativas que aconsejen, no continuar la progenitora, ejerciendo la c.d.n. en otro país, en cuanto al progenitor, presenta sentimientos de angustia y malestar que le generan la presente situación,con preocupación excesiva sobre el bienestar de su hijo, considerando dichos sentimientos para la negación del cambio de residencia, por otra parte, en cuanto al niño en el área emocional se encuentra atravesando por conductas agresivas y sentimiento de ansiedad, perturbación que le generan las distintas conductas de los padres, no posee conocimientos propios de las actividades nuevas que se debe realizar en otro país, pero que siendo niño tiene mayor capacidad para adaptarse a nuevos ambientes y aprender nuevos idiomas, se infiere del informe que la progenitora permite la convivencia padre-hijo.

En base a lo revelado en el informe emanado del equipo multidisciplinario, se apreció con fundamento a lo indicado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, otorgándole la característica de experticia, de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, en virtud de contribuir en la determinación de la decisión más apropiada, conforme al Interés Superior del niño de autos, apreciándola de conformidad con el articulo 450 literal K de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ejusdem, se ha de reiterar que los jueces de esta especialidad, no están sujetos a tarifa legal en la valoración probatoria, ya que las mismas son valoradas conforme a la libre convicción razonada. Sin embargo, es un deber analizar todo el material probatorio indicando si son apreciadas o desechadas señalando las razones que lo llevan a alguna conclusión, y de las pruebas aportadas y al no establecer el recurrente cual recomendación del equipo no siguió el juzgador de primera instancia, mal puede considerarse un vicio de inmotivacion, bajo el entendido que conforme a las reglas de la sana critica los jueces no están sometidos a tarifa legal. ASI SE DECIDE.

SOBRE LA VALORACION DE LA OPINIÓN DEL NIÑO: Manifiesta el apelante, que le sorprende que a la jueza a quo la haya convencido para decidir el presente asunto,el hecho de que el niño le haya manifestado que deseaba viajar a su colegio en un autobús amarillo,ante esta denuncia, al revisar esta alzada la recurrida, de las disertaciones efectuadas por el a quo al respecto, se deduce que lo denunciado no se corresponde con lo expuesto en la sentencia en su texto íntegro, de donde se desprende el análisis de todo las situaciones de hecho y de derecho que rodearon el presente asunto en su resolución, más aun cuando al referirse a la opinión del niño expresamente señala, que esta “no tiene fines probatorios ni es vinculante para el juez”,infiriéndose de la misma, que dicha opinión acertadamente, fue tomada en cuenta para determinar su interés superior.

En ese aspecto, cabe acotar, que el derecho a opinar previsto en el artículo en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, e igualmente previsto en el numeral 8, de la Orientación Novena sobre la Garantía del Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes a Opinar y a ser Oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Abril de 2007, cuyo texto es del tenor siguiente: “…que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal...”. En razón a la orientación anterior, la opinión de la niña, no constituye medio de prueba, a tal efecto, tal opinión no resulta valorable como probanza, no obstante, si se toma en cuenta para determinar, su situación personal y determinar lo que es más conveniente a su interés superior, muy especialmente con respecto a la decisión a tomar relacionada con la autorización judicial para residenciarse fuera del país.

Con fundamento a lo discurrido, esta alzada considera que el tribunal a quo se condujo apegada a las normas constitucionales, legales, jurisprudenciales y atendiendo a los lineamientos antes señalados, en el sentido, de haberle garantizado al niño de marras su derecho a opinar y ser oído, apoyando su decisión entre otros muchos particulares, en la opinión del niño para conocer su visión sobre situación personal, familiar y social, relacionada con el cambio de residencia, como un elemento más para determinar su interés superior, no siendo estimada como medio de prueba, ni valorada como tal, empero, con la salvedad que el acto de escucha, no es un mero formalismo, sino una exigencia esencial en los procedimientos de niños, niñas y adolescentes, a tenor del supra citado artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar su interés superior se impone la escucha del niño, niña o adolescente, por ser tal interés, un principio que debe orientar la decisión de que se trate(Vid. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No.900, de fecha 30.05.2008).

SOBRE LA EVENTUAL VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, asevera el recurrente, que con la decisión del tribunal a quo se le estaría vulnerando su derecho a criar, formar, educar, mantener y asistir a su hijo y que igualmente, se vulneraria, el derecho de su hijo, a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen.

Ciertamente el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen y en concordancia con este dispositivo constitucional consagra igualmente, el articulo 76 ejusdem, que, el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, a tono con estos dispositivos constitucionales, estipula la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 358 y 359, el contenido y el ejercicio de la responsabilidad de crianza, entendida esta como, el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, contemplándose que en caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, en donde no sea posible un acuerdo, se podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

En efecto, el citado artículo 177 parágrafo primero, literal “g” dispone:

Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias: Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa: (omissis) g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país.

En ese sentido, una de las formas de materializar ese interés superior, es brindarle la oportunidad a todo niño, niña o adolescente, de ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen, debiendo recordar lo que establece la Convención sobre los Derechos del Niño en su preámbulo y surge integralmente de su espíritu, que la familia es el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, es decir que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia y a la cabeza de esa familia de origen se encuentran lo progenitores, sobre los cuales descansa la responsabilidad de crianza, al respecto, dispone la Convención Sobre los Derechos del Niño en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.En ese mismo orden de ideas, el artículo 18.1 estipula: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”. En estas últimas disposiciones la aludida Convención, no solo establece la Responsabilidad de Crianza, si no que de alguna manera involucra el derecho a la convivencia familiar para el progenitor no custodio, a tenor con lo indicado el Artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala : “(…) Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”. En correlación con lo acotado, tal como se indicó anteriormente, la ley especial que regula la materia determina lo que viene comprendido en la Responsabilidad de Crianza y a quien compete su ejercicio aun en los supuestos que estos tengan respecto a sus hijos residencias separadas.

Como corolario de lo indicado,analizada la sentencia recurrida, revisados los alegatos de las partes en esta instancia superior, tomando en consideración que la materia debatida versa sobre un aspecto vinculado al ejercicio de la responsabilidad de crianza, ejercida por ambos progenitores, como lo es, decidir el lugar de residencia o habitación del niño de marras, situación que debió ser definida de común acuerdo por estos, convenimiento que no fue posible, poniéndose de manifiesto en este proceso un total desacuerdo al respecto, ante la problemática planteada, el legislador contemplo la posibilidad de otorgar autorización judicial, para residenciarse dentro y fuera del país, a un niño, niña o adolescente, en aquellos casos en que los progenitores no lo establecieran de común acuerdo, por tanto, considerar que una decisión en donde se autorice al niño de marras a residenciarse en Los Estados Unidos de Norteamérica, en sí misma, constituye una violación al derecho del apelante de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hijo y que igualmente, constituye una violación del derecho del niño,a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen, se encuentra alejada de la realidad, en virtud, que por una parte se está residenciando con un miembro de su familia de origen, como lo es su progenitora, y por otra parte, en la sentencia se establece un régimen de convivencia al progenitor no custodio, que garantiza el contacto padre-hijo.

En suma, lo que se traduce de la posición del progenitor no custodio y aquí recurrente, es una disconformidad con el fallo que autorizo el cambio de residencia de su hijo a los Estados Unidos, aspirando que no se autorizara dicho cambio de residencia e infiriéndose, de sus alegatos y pruebas promovidas en esta alzada, que se acuerde la c.d.n. en su persona, cabe destacar, que la custodia de un niño, no puede ser modificada a capricho de los progenitores, sino cuando existen elementos de juicio que permiten determinar que mantener al niño con su progenitora es contrario a su interés superior, de lo contrario la custodia no puede ser modificada y dejar el niño en Venezuela con el progenitor significa modificar la custodia, sin fundamentos para hacerlo, por el contrario,se presentaron elementos probatorios que permitieron inferir que era procedente autorizar el cambio de residencia, este litigio se ha traducido, en que el hijo se convirtió en objeto de disputa, en ese orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justica en Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en sentencia de fecha 01 de agosto del año 2011, indico:

(…)Los hijos bajo ningún concepto pueden ser valorados jurídicamente como bienes propiedad de sus padres, éstos, según lo reconoce el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño y según el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son verdaderos sujetos plenos de derecho, a quienes el ordenamiento jurídico procura otorgar de manera muy concreta una protección y asistencia especial por su también particular condición. Tal circunstancia debe ser valorada sin lugar a dudas por el operador jurídico, a quien no le está permitido soslayar en su aplicación del derecho este postulado, de donde se sigue que, en todo caso, aun por encima del acuerdo de las partes debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente si el juez o jueza juzga que este interés ha sido soslayado. Los niños, niñas y adolescentes sienten y padecen los conflictos de sus padres, por lo que –se insiste- en caso de que los padres no sean capaces de obtener una solución armoniosa de sus diferencias que expresen el bienestar de sus hijos y su estabilidad emocional, el juzgador o juzgadora están obligados a velar y garantizar los derechos de los infantes o adolescentes (…) Así las cosas, cuando la madre y el padre se enfrentan judicialmente, y el juez o jueza decide, se persigue buscar de manera inmediata una solución que garantice primordialmente el interés superior del niño, niña o adolescente en cuestión, esto es, su bienestar afectivo, psíquico y moral, tomando en cuenta que el derecho a frecuentar a los padres, es también de los niños y no únicamente de aquellos. De tal modo que las decisiones no tienen por objeto favorecer a una de las partes, antes por el contrario benefician a los niños, niñas y o adolescentes, fortaleciendo la institución familiar; no ocurre como en otros procesos judiciales cuando dos partes se confrontan y sólo una de ellas, salvo excepciones, resulta favorecida con la decisión judicial. En esta materia los contendores ni ganan ni pierden debe ganar el núcleo familiar apoyo de los hijos y cuando están en edad minoril sujetos del sistema de protección integral (…) Ha encontrado preciso la Sala realizar la anterior disertación a propósito del alto grado de conflictividad apreciado entre las partes involucradas en el presente caso (…)

En virtud de todo lo expuesto se discurre que, lo deseable es que el padre y la madre de mutuo acuerdo fijaran la residencia del hijo,, para bien de este, sin anteponer sus propios interés a los de su hijo, situación que deviene que sea en el escenario de un tribunal donde se dilucide el conflicto, y el juez como en el caso sub examine, dicta una decisión que garantice primordialmente el interés superior del niño, niña y como sabiamente lo refleja la sentencia citada, que las decisiones no tienen por objeto favorecer a una de las partes, antes por el contrario benefician a los niños, niñas y o adolescentes, fortaleciendo la institución familiar.

Precisado lo anterior esta alzada habiendo sido revisadas las actas que conforman el presente asunto, en cuanto a los vicios de inmotivacion denunciados, considera que la sentencia apelada no se encuentra afectada de dicho vicio, por cuanto la jueza del tribunal a quo explano suficientemente a través de una operación lógica vinculada al problema judicial planteado y sustentadas en todas las pruebas aportadas en el proceso, dejándose al descubierto las razones que la condujeron a emitir su decisión, ASI SE DECIDE.

En definitiva, como corolario de lo expresado, al no existir un convenio entre los progenitores, ante tal confrontación, el tribunal al someter el asunto a su conocimiento, autorizo el cambio de residencia sin que ello haya implicado violaciones a derechos constitucionales,al derecho a criar, formar, educar, mantener y asistir que le corresponden al recurrente, así como tampoco represento, la vulneración del derecho del niño, a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen, habida cuenta, que se plasmaron las adecuadas condiciones de vida que tendría el niño en el exterior, quedando comprobado la estabilidad material que tendría su progenitora a través de una empresa en la cual tiene participación y asimismo, el cónyuge de ésta en el país en el que se pretenden establecer, por lo que se determino que el niño de autos, tendría garantizado su derecho a un nivel de vida adecuado, a una vivienda adecuada, a recibir educación y todos aquellos que impliquen un buen desarrollo integral y emocional, se determinó perfectamente la dirección de residencia del niño en país donde se fijara su residencia, se verifico, la condición legal que tendrá su progenitora en el país extranjero y por ende la de su hijo, que la progenitora ejerce un rol materno afectivo para con su hijo, de igual manera, se le garantiza el contacto del niño con su progenitor, en primer lugar a través de los correos electrónicos aportados por la progenitora,en segundo lugar por la ubicación que tendrá el niño a través de la dirección de residencia aportada, y en tercer lugar se estableció un régimen de convivencia familiar, a los fines de garantizarle el derecho a mantener contacto directo con su familia de origen,todo lo cual conduce a considerar que el cambio de residencia del niño de autos, no es contrario a su interés superior. ASI SE DECIDE.

Por todas las razones explanadas, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el presente recurso de apelación, debiéndose confirmar la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en fecha 23 de febrero de 2016. ASI SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA:

En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con Sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO:SIN LUGAR el recurso de Apelación incoado por el ciudadano E.A.D.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.320.113, debidamente asistido por el abogado en ejercicio, ciudadano N.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.614, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 23 de febrero de 2016. SEGUNDO: Como corolario de lo decidido, se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 23 de febrero de 2016. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la materia. ASI SE DECIDE.-. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los treinta y un días (31) días del mes de Mayo de 2016. Año 205º y 156º.-

LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. X.E.D.O.

LA SECRETARIA,

Abg. AURICELIS PERAZA PADILLA

En esta misma fecha siendo las dos y cuarenta y tres minutos de la tarde (02:43 pm) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA