Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 26 de junio de 2013, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado R.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.374.149 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.615, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS (INE), en virtud de los concursos de ascensos e ingresos al mencionado órgano, especialmente, el de abogados a la Unidad de Auditoria Interna publicados el 12 de Junio de 2013, y contra el manual descriptivo de cargos de carrera por competencia del (INE).

En fecha 28 de junio de 2013 se admitió la presente querella, en consecuencia se ordenó citar al Presidente del Instituto querellado, para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se dé por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82, asimismo se ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República y a la Ministra del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Finalmente, se dejó entendido que la parte querellante debía consignar las copias simples que habían de anexarse a las compulsas y a la conformación del cuaderno separado.

En fecha 02 de julio de 2013, la parte querellante consignó las copias requeridas para la certificación de la compulsa y para la conformación del cuaderno separado ordenado en el auto de admisión de la presente querella.

En fecha 03 de julio de 2013 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante narra en su escrito recursivo que: “…En fecha 12/06/2013, el Presidente del INE, Profesor E.E., a través de la Oficina de Recursos Humanos , procedió a publicar en la pagina web del Instituto un llamado a Concurso de Ascensos dirigido a funcionarios de carrera del INE; posteriormente, es publicado en la misma pagina el llamado a Concurso de Ingreso a cargos de carrera del Instituto para los días 17, 18 y 19 de junio de 2013; Concursos basados en los competencias específicas (ACTIVIDADES/TAREAS/RESPONSABILIDADES), establecidas en el denominado Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias de INE. Ahora bien, ciudadano juez, es el caso que se están concursando cargos de abogados de la Unidad de Auditoría Interna del INE, los cuales por error de quien redactó el Manual, omitió las competencias (ACTIVIDADES/TAREAS/RESPONSABILIDADES), correspondientes a los abogados adscritos a la Auditoria Interna, sólo están en el Manual la serie legal de cargos con competencias de abogados de Consultoría Jurídica, por lo que esas competencias (ACTIVIDADES/TAREAS/RESPONSABILIDADES), de los abogados de Consultoría son las que están aplicando y exigiendo a quienes concursan por cargos de la Unidad de Auditoria Interna, perfiles totalmente distintos, lo cual transgrede la normativa del Sistema Nacional de Control Fiscal…”

Asimismo, establece que la organización y niveles de autoridad serán definidas por la máxima autoridad, el C.D. del INE mediante instrumentos normativos que deberán atender lo previsto en el RLOCGRSNCF y en las políticas, normas, manuales e instrucciones dictadas por la Contraloría General de la República, según lo establecen los artículos 14 y 21 del mismo Reglamento. De igual forma, el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP) y el artículo 36 de la LOCGRSNCF establecen la obligación de organizar, establecer, mantener el sistema de control interno, incorporándolos en el plan de organización y en las normas y manuales de procedimiento del ente, así como la auditoría interna; todo lo cual queda a cargo de las máximas autoridades del Instituto.

El querellante manifestó que: “...el Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias del INE, fue aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas (Dirección General de Coordinación y Seguimiento, según sello húmedo) en diciembre de 2012, como quedó expresado en el Memorándum ORRHH N° s/n, de fecha 03/04/2013, DIRIGIDO A TODAS LAS GERENCIAS, el cual acompañó marcado con la letra "D"; lo cual constituye una demostración de que no fue aprobado por las máximas autoridades del INE, sino por una autoridad sin competencia para ello. Tampoco, la Dirección General de Coordinación y Seguimiento que señala el Memorando (Anexo "D") tiene competencia para evaluar y actualizar la clasificación de cargos, como sí la tiene la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal, ambas Direcciones adscritas al Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, según el Reglamento Orgánico del Ministerio de Planificación y Desarrollo (artículos 26, 27 y 28).... así solicito, al ciudadano Juez, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL MANUAL Y DEL CONCURSO DE ASCENSO, por existir incompetencia manifiesta tanto en el proceso de revisión del Manual que se hizo en el Ministerio de Planificación y Finanzas, como en la supuesta aprobación del mismo, y por no haberse aprobado por parte de las máximas autoridades del INE. careciendo de las firmas de los niveles de aprobación correspondientes....”

Por otro lado señala que el Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias del INE, no fue publicado en Gaceta Oficial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto no es eficaz, no produce efectos jurídicos, hasta tanto sea publicado en Gaceta Oficial por tratarse de un acto de efectos generales, lo que vicia de nulidad el Concurso aperturado y basado en dicho Manual, y así solicita que sea declarado.

El querellante narra que: “...la Administración creó un Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias del INE, en el que se obvió de manera total y absoluta los cargos correspondientes a los cargos de abogados de la Unidad de Auditoría Interna, en otras palabras, todo el procedimiento establecido en al Manual Descriptivo de Competencias Genéricas para Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional fue omitido, no se dió cumplimiento al procedimiento contenido en la Segunda Parte del mencionado Manual, no fueron diseñados los cargos, las competencias para cada cargo, no fue aplicada la Metodología para redactar las descripciones de las .tareas de los cargos, no se hizo la readaptación de los cargos actuales a los nuevos cargos, distinguiendo las actividades laborales de los objetivos funcionales, no fue considerada la especialidad de las funciones relacionadas con el Control Fiscal que efectúa Auditoría Interna, no hubo un levantamiento de las tareas como tal y no se aplicó la metodología para identificar y evaluar las competencias...”

Esgrime que se incumplió con lo establecido en el manual mencionado, al no haberse efectuado el procedimiento indicado en el sistema informático para solicitar al usuario la descripción de tareas, responsabilidades, perfiles y competencias conductuales requeridas que permitiría el levantamiento de información de todos los cargos de abogados de auditoría del INE.

Asimismo señala que: “... luce evidente que la Administración elaboró un Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias del INE omitiendo la serie de cargos de abogados de Auditoría Interna, prueba de ello lo constituye el Cargo identificado como Profesional III (abogado III) del Manual indicado, habida cuenta que las ACTIVIDADES/TAREAS/RESPONSABILIDADES (competencias) que señala enumerada 1.- Efectuar los procedimientos de determinación de responsabilidades administrativas, reparos y multas, que es una competencia propia de auditoría interna, se contradice, excluye y colide con el resto de ACTIVIDADES/TAREAS/RESPONSABILIDADES (competencias), indicadas para este cargo de PIII, esto es, por ejemplo: elaborar dictámenes para someterlos a aprobación del Consultor Jurídico, máxima autoridad y órgano de adscripción; asesorar a la máxima autoridad y al personal del INE en materia legal, interpretar textos legales, jurisprudencias y doctrinas para dar fundamento jurídico a las decisiones del Instituto; asistir y ejercer la respresentación y defensa jurídica y extrajudicial del Instituto en los juicios que cursan ante las Inspectorías del trabajo, tribunales y cualquier instancia administrativa; estando a la vez vedado a los abogados de auditoría interna ejercer todas estas funciones, por corresponder a la Consultoría jurídica, porque de ejercerlas no podrían luego ejercer control fiscal sobre éstas, lo que supone violentar la normativa del Sistema Nacional de Control Fiscal, todo lo anterior demuestra que no se aplicó el Procedimiento establecido en la resolución N° 042 de fecha 5/5/2008, publicada en G.O. 38.924, de fecha 6/5/2008, para el diseño de los Cargos por Competencia de los Abogados de la Unidad de Auditoría Interna del INE, lo que evidencia la inexistencia de la serie de cargos de abogados para la Unidad de Auditoría Interna...”(Subrayado del escrito libelar).

Por todo lo anterior expuesto el querellante solicta se declare la inexistencia, en el Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias del INE, de los cargos de Profesionales PI, PII v PIII de la serie legal correspondiente a la Unidad de Auditoría Interna, y ordene la corrección del Manual conforme lo estasblece la normativa señalada; asimismo, declare la nulidad de dichos ingresos (PI) y ascensos (PIII) por estar basados en cargos de la Consultoría Jurídica y no de la Unidad de Auditoría Interna, lo cual constituye un vicio de falso supuesto de derecho, por haberse basado erróneamente en una norma que no es aplicable al caso concreto, como lo son concursos basados en la serie de cargos de abogados de Consultoría Jurídica para ingreso y ascenso en la Unidad de Auditoría Interna.

Señala que quienes redactaron el Manual no conocen la normativa que rige el Sistema Nacional de Control Fiscal, no conocen que las Unidades de Auditoría Interna no pueden emitir opinión, participar, corredactar, asesorar, dar fundamento jurídico, representar, a la Administración Activa en todos aquellas operaciones sujetas a su control. Quienes redactaron el Manual no conocen los Procedimientos en los que participan los abogados de una Unidad de Auditoría Interna, dado que como quedó visto las ACTIVIDADES/TAREAS/RESPONSABILIDADES, descritas para los cargos de abogados, no se corresponden y coliden con las competencias especiales establecidas en la Normativa que rige al Sistema Nacional de Control Fiscal para una Unidad de Auditoría Interna, siendo, por el contrario, incompatibles con éstas, por las razones expuestas en el párrafo anterior, por lo tanto concluye que hubo omisión en el Manual de Cargos de las competencias de los abogados de auditoría interna, cuyas funciones, como se ha dicho, no pueden ser las mismas que la de los abogados de Consultoría Jurídica.

Por último, el querellante señala que todo lo anterior constituye un vicio de Nulidad Absoluta que afecta al Concurso de Ascenso e Ingreso al INE, de los abogados PI y PIII, por carecer del Manual de Decriptivo de Cargos de Compentencias del INE y de la serie legal de los cargos de abogados de auditoría, instaurados a partir del día 12 y 16 de junio de 2013, respectivamente, según publicación en su página web y cartel publicado en últimas noticias el 16/06/2013, por haberse incurrido, en el supuesto establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al estar el Concurso, para ingreso al cargo de abogado PI y de ascenso a abogado PIII de Auditoría Interna, basado en un Manual con competencias para abogados de Consultoría Jurídica, lo cual evidencia un contenido de imposible o ilegal ejecución.

Finalmente y en forma subsidiaria el apoderado judicial de la parte querellante señala el vicio de falso supuesto de derecho, en el caso negado de que no se declare la nulidad absoluta, por la aplicación de una norma errada, en este caso del artículo 20 de la Ley Organica de Procedimientos Administrativos, por parte de la administración en el caso de :”...las ACTIVIDADES/TARE AS/RESPONSABILIDADES (abogado PI-PIII), del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de Carrera por Competencia del INE al Concurso para ingreso al cargo de abogado PI y de ascenso a abogado PIII de Auditoría Interna, normas que no se corresponden con las competencias de un abogado de una Unidad de Auditoría Interna sino de Consultoría Jurídica...”

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El querellante solicita la suspensión del concurso de Ascensos y de Ingresos a la Carrera Administrativa del INE, fundamenta su solicitud en que dicho concurso vulneró en forma evidente y flagrante el principio de competencia que rige a la Administración Pública, el cual señala que los empleados públicos solo pueden hacer aquello que la ley los faculta, por lo tanto aquellos abogados que pertenecen a la Unidad de AuditorÍa Interna del señalado Instituto no podrán cumplir con las funciones atribuidas a los abogados pertenecientes a la Consultoría Jurídica de ese Instituto, por lo que los mismos deberán inhibirse de participar en esos procedimientos.

Asimismo, el querellante deriva la existencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus boni iuris, del Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias del INE, señalando que la única serie legal (abogado PI, PII y PIII), establecida en ese Manual, señala las funciones atribuidas a la consultoría jurídica (actividades, tareas y responsabilidades) de la mismas, las cuales corresponden a lo establecido en el artículo 43 del Reglamento Interno del INE.

Igualmente indica, que según las publicaciones en la pagina web del INE, en el proceso de ascensos y oposición de conocimientos al cargo de PIII, Abogado III, y el P.d.C.d.I. a Cargos de Carrera al INE, cargo PI, Abogado PI, se evidencia que ambos son cargos que de Auditoría Interna, pero las competencias aplicadas le corresponden a abogados pertenecientes a la Consultoría Jurídica, por lo que se evidencia un daño irreparable a la Administración Pública, y a aquellos ciudadanos participantes del concurso (periculum in mora), ya que en el mismo se esta admitiendo el ingreso de abogados con un perfil ajeno a Auditoría Interna a cumplir con funciones que nada tienen que ver con las requeridas por el Sistemas Nacional de Control Fiscal, y de ejercerlas serían nulas por colidir con la normativa especial fiscal.

Finalmente señala que dichos concursos presentan vicios de desigualdad, discriminación y falta de comunicación a las diversas regiones donde existen esas Gerencias estadales, como en el Estado Sucre, en la cual, los funcionarios pertenecientes a esa Gerencia no tuvieron conocimiento del llamado a Concurso, por lo cual no tuvieron oportunidad de participar en ese concurso de ascensos

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, en tal sentido éste Órgano Jurisdiccional observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del asunto sometido a su conocimiento. En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.

No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre los Concursos de Ascensos e Ingresos a Cargos de Carrera del Instituto Nacional de Estadísticas (INE).

Para resolver sobre dicha cautelar, observa el Tribunal que la parte querellante argumenta que, el concurso impugnado vulneró en forma evidente y flagrante el principio de competencia que rige a la Administración Pública, el cual señala que los empleados públicos sólo pueden hacer aquello que la ley los faculta, por lo tanto aquellos abogados que pertenecen a la Unidad de Auditoría Interna del señalado Instituto no podrán cumplir con las funciones atribuidas a los abogados pertenecientes a la Consultoría Jurídica de ese Instituto, por lo que los mismos deberán inhibirse de participar en esos procedimientos.

Igualmente arguye, que de no decretarse la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna, se vería gravemente afectada la protección que el Estado debe garantizar, esto es, a aquellos ciudadanos y ciudadanas que quieran participar en dichos concursos, puesto que es evidente el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Asimismo el querellante deriva la existencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus boni iuris, del Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencias del INE, señalando que la única serie legal (abogado PI, PII y PIII), establecida en ese manual, se refiere a las funciones atribuidas a la consultoría jurídica (actividades, tareas y responsabilidades) de la mismas, las cuales corresponden a lo establecido en el artículo 43 del Reglamento Interno del (INE).

Así las cosas, visto los términos en los cuales la parte recurrente hizo la solicitud de suspensión de efectos, estima el Tribunal que tal argumentación a juicio de quien aquí decide resulta insuficiente para sustentar la medida cautelar solicitada, pues los alegatos que sirven de fundamento a la presente solicitud cautelar resultan ser los mismos que sustentan la pretensión principal, en razón de que el querellante únicamente se limitó a señalar, tal como se mencionara anteriormente, que de no decretarse la medida cautelar de suspensión de efectos concurso que se impugna, se vería gravemente afectada la protección que el Estado debe garantizar, esto es, la protección al Principio de Competencia que rige a la Administración Pública, señalando además que es evidente el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, no indicando el querellante a este Órgano jurisdiccional de qué manera, a su juicio, además de no señalar cuáles son esos supuestos perjuicios irreparables por la sentencia definitiva que se le causarían de no ser otorgada en esta fase del proceso la cautela solicitada, perjuicios éstos que traerían como consecuencia que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que recaiga sobre la presente controversia.

Asimismo, concatenado con lo anteriormente expuesto, observa este Tribunal que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no existen pruebas de las cuales pueda deducirse o demostrarse los perjuicios de difícil reparación por la sentencia definitiva que podrían causarse al querellante de no decretarse la suspensión de los efectos del Concurso impugnado en este estado del proceso. Por lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima luego de una revisión exhaustiva del presente expediente judicial que, los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no resultan suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del Concurso impugnado, y tal como se dijera ut supra, a la ausencia de alegatos y elementos probatorios en esta fase del proceso que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la parte querellante referidas a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, y a la afectación grave del Principio de Competencia que rige a la Administración Pública, daños éstos que se causarían con el cumplimiento del Concurso impugnado; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la querella interpuesta por el abogado R.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.374.149 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.615, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS (INE), en virtud de los concursos de ascensos e ingresos al mencionado órgano, especialmente, el de abogados a la Unidad de Auditoria Interna publicados el 12 de Junio de 2013, y contra el Manual Descriptivo de Cargos de carrera por competencia del (INE).

Publíquese y regístrese.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 16 de julio de 2013, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp: 13-3387/GC/DM/ML