Nassr Nasser Gasen

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha trece (13) de junio de 2013, fue recibida ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE RADICACIÓN suscrita y presentada por la ciudadana abogada A.M.Z.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 54931, apoderada judicial de la ciudadana M.A.R.L., cédula de identidad 17066457.

Actuación derivada de la causa penal No. GP01-S-2012-001944 (nomenclatura del Juzgado Primero de Violencia contra las Mujeres en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo), seguida contra el ciudadano NASSR N.G., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, bajo la participación criminal de AUTOR, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de niña cuya identidad se omite de acuerdo con los artículos 65 y 545 eiusdem.

Solicitud de radicación a la cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2013-000204, y como ponente al Magistrado Dr. P.J.A.R..

En virtud de ello, y habiendo sido designado para emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud de radicación, se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE RADICACIÓN

Como consta en las actas de la causa en estudio, la ciudadana abogada A.M. ZAPATA LICÓN, apoderada judicial de la ciudadana M.A.R.L., requirió a esta Sala de Casación Penal la declaratoria ha lugar de la solicitud propuesta, sobre la base del artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal (actual artículo 64), especificando:

me encuentro inconforme en nombre de mi representada, de la forma como se está llevando el caso, por muchos hechos irregulares, los cuales están sucediendo desde el inicio de la causa, que han VICIADO el caso, ya que el imputado, desde un principio a gozado de privilegios…además que los defensores privados del imputado…abogados J.C.B.B.…fue secretario de jurisdicción donde cursa la causa, desde el 2008 y Juez Accidental renunciando en fecha 06-06-2012 al cargo que venía desempeñando y A.J.C.S.…fue Juez temporal de acuerdo a la SESIÓN DE FECHA 08-07-2009, por la Comisión Judicial la cual designó para conocer las causas en Materia de Violencia Contra la Mujer en el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer, por lo que son personas influyentes y conocidos en la Jurisdicción de los tribunales penales del estado Carabobo, debido a los cargos que desempeñaron…y siendo nuestro caso muy delicado y muy público, COMO SE EVIDENCIA EN LOS PERIÓDICOS NOTITARDE, VIERNES 23-11-2012, SUCESOS/51; CARBOBEÑO, MIÉRCOLES 21-11-2012, SUCESOS D-7 Y EL SIGLO EN LA MISMA FECHA QUE ANTECEDE; ASÍ COMO PUBLICACIONES EN LA WEB, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL…En consecuencia, denuncio las siguientes irregularidades PRIMERA IRREGULARIDAD: En fecha 08-02-2013, denuncié ante la presidencia del Circuito [Judicial] Penal del Estado Carabobo lo siguiente: En fecha 25-01-2013, se efectuó la audiencia especial para la realización de la Prueba Anticipada, para recibir el testimonio de la niña…de dos años de edad, en su condición de víctima, prueba solicitada por el Fiscal 20 del Ministerio Público…en la causa…la cual cursa ante el Tribunal Primero de Violencia Contra las Mujeres en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, efectuada por la ciudadana F.G.D.C.S.; en la realización de la audiencia nos encontrábamos los siguientes: 1-. La jueza ut supra. 2-. La Secretaria Abg. M.E.B.. 3-. El Alguacil Yornerick Rodríguez. 4.- La Psicóloga del tribunal Lic. L.B.. 5.- La Fiscal 20 del Ministerio Público Abogada L.S.. 6.- y 7.- Los Abogados de la defensa privada Abogados J.B. y A.C.. 8.- La representante legal de la víctima M.A.R.L.. 9.-La víctima…de dos (2) años de edad. 10.-La apoderada de la víctima Abogada A.Z.L. y además la ciudadana jueza ya mencionada, invitó a la audiencia al ciudadano. 11.-Abogado MICHAEL MIJAIL RAFAEL PÉREZ AMARO…por ser el juez que llevaría la causa, de acuerdo a lo manifestado por ella y por último el imputado ciudadano NASSR N.G., el cual se encontraba en un pasillo que da al recinto de la sala, con la puerta abierta…con relación a lo descrito empezó la audiencia…los abogados defensores privados del imputado expusieron que no sabían para [que] era la audiencia…la niña empezó a solicitar a su mamá la cargara y hubo que suspender la audiencia por un lapso de cinco (5) minutos con la finalidad de tranquilizar a la niña, llevándosela a un cuarto bastante amplio donde habían juguetes, lo sé porque abrí [la] puerta y la psicóloga me dijo: sálgase de aquí, no puede estar, la niña seguía llorando y llamaba a su mamá, le pedí a la psicóloga dejar entrar a la mamá por un momento para calmar a la niña, hecho que accedió. Después de las consideraciones anteriores, retornamos a la sala y la ciudadana jueza ordenó comenzar el interrogatorio de la niña y además, les dijo a los abogados de la defensa privada, que se acercaran para escuchar la declaración de la niña…esta se colocó las manos en la cabeza y bajó la mirada, empezó a decir quiero a mi mamá…la niña se sentía [intimidada]…la jueza me manifestó en un tono altivo y con ademanes que era ella quien [presidía] la audiencia, ellos tenían que estar cerca de la niña para escuchar, de lo contrario no habría contradicción…la niña se estaba estresando…seguidamente la psicóloga del tribunal…le formula la primera pregunta: ¿Victoria dime qué te hace tu papito?. La niña siguió con las manos en la cabeza y llamando a su mamá de modo insistente, a lo que la ciudadana Fiscal, ya mencionada dijo: desisto de realizar la prueba anticipada por la actitud de la niña. Con referencia a lo anterior, posteriormente la ciudadana jueza ordenó transcribir la audiencia…la psicóloga del tribunal Lic. L.B., se encontraba en la sala de juegos con la niña Victoria y al regresar ésta antes de su intervención, la ciudadana jueza…le dijo lo siguiente: la niña no había declarado porque constantemente llamaba a su mamá, en esa sala se realizaban todas las audiencias, la conducta de la niña no era ´por la cantidad de personas que estaban en el recinto, no por el espacio pequeño…Se observa claramente, de haberle faltado el respeto en el desarrollo y al final del acto, la ciudadana jueza no dejó constancia de ello en la transcripción del acta, sino al final de la misma después de haber firmado los comparecientes…en un acto sorpresivo, innoble, contra la razón y la justicia a mano alzada transcribió lo siguiente: Se deja constancia que la apoderada judicial Abogada A.Z., (ilegible) en el desarrollo y final del presente acto, se negó a firmar y se retiró de la sala, con una actitud grosera e irrespetuosa al tribunal, es todo. Firma la Secretaria….es evidente que [en] la audiencia de la prueba anticipada sólo pueden estar las partes involucradas en los hechos de la investigación a objeto de garantizar el debido proceso, pero no le está facultado al juez de la causa invitar a otro juez, como fue el caso de la asistencia del juez temporal MICHAEL MIJAIL RAFAEL PÉREZ AMARO…no era parte en el proceso y no debió estar de observador en esa sala, pero no fue impuesto por la ciudadana jueza que estuviera en ella, no otorgando el derecho a nadie de objetarlo. Hasta la presente fecha, lo denunciado ante la Presidencia del Circuito [Judicial] Penal del Estado Carabobo, no produjo ninguna decisión, sino decidió nombrar [a] la ciudadana M.E.B.S., la cual era parte de la denunciada en vista que fue la que transcribió la nota al pie de la página sin rúbrica de la ciudadana jueza. Se puede observar, que en fecha 20 de febrero de 2013, la JUEZA Accidental N° 4 del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, ciudadana M.E.B. SIFONTES…SE AVOCA a la causa N° GP01-S-2012-001944…sin haber notificado a las partes, para que estas pudieran ejercer la recusación oportuna, lo cual hubiera dado lugar a ello debido a que la ciudadana jueza accidental N° 4, forma parte de la denuncia interpuesta ante la Presidenta del Circuito…sobre los hechos en la audiencia especial para la realización de la Prueba Anticipada…donde la ciudadana Jueza Accidental M.E.B.S., desempeñaba para ese momento el cargo de secretaria y fue la que transcribió el texto a mano alzada…Cabe agregar, que la ut-supra jueza temporal en fecha 20-12-12 se abocó [a] la causa objeto de la denuncia…y en esa oportunidad ordenó notificar a las partes…Ahora bien, si en esa oportunidad ordenó la respectiva notificación, debía obligatoriamente notificar su avocamiento de fecha 20 de febrero de 2013…y en consecuencia se constituye la falta de notificación a las partes del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa, norma transgredida por la ciudadana jueza accidental M.E.B.S.. SEGUNDA IRREGULARIDAD. Tal como consta en las copias acompañadas al presente escrito, según acta del día 20 de febrero de 2013, siendo las 12:15 pm. Se constituyó en la sala de audiencias…el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer, presidido por la Jueza Accidental N° 4 M.E.B.S....y el secretario deja constancia de lo siguiente: ‘…Se deja constancia que no está presente la representante legal de la víctima, ciudadana M.A.R., ni sus apoderados judiciales, no constando las resultas de sus citaciones para este acto, no obstante se observa que en fecha 28-01-2013 se dictó auto con el cual se recibió escrito acusatorio y se fijó audiencia preliminar para el día de hoy…igualmente…se evidencia que la ciudadana M.R. en su carácter de representante legal de la niña víctima, solicitó copias del asunto en fechas 29-01-2013, 04-02-2013 y 08-02-2013, las cuales fueron acordadas por el tribunal en su oportunidad, asimismo, consta en autos que en fecha 15-02-2013 se recibió escrito de la abogada A.Z. Licón…en la cual informa al tribunal estar en conocimiento de la audiencia preliminar fijada para hoy…’. Si bien es cierto…solicité copias del asunto…las cuales fueron acordadas…también es menester y obligación de la jueza a quo cumplir la citación establecida en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal…Debe acotarse que si bien la presencia de la víctima no resulta obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, es obligatorio de acuerdo a las normas transcritas su notificación previa…resulta indispensable para asegurar el derecho a la defensa y el debido proceso. TERCERA IRREGULARIDAD. En el escrito de acusación presentado por el ciudadano abogado ILSON IVÁN NIEVES HERRERA…en su condición de Fiscal Vigésimo para la defensa de la Mujer…omitió como medio de prueba el Informe Integral de fecha 10/12/12, realizado por el equipo interdisciplinario del Tribunal Primero de Violencia Contra las Mujeres en Funciones de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial realizado a mi hija…y esta indebida omisión, correspondiente a la consignación efectiva de los elementos de convicción en los cuales funda la acusación penal, ocasionó el cambio de la calificación jurídica, la cual fue modificada en la audiencia preliminar de fecha 20-02-2013, por actos lascivos agravados, además de prescindir de esta prueba necesaria para el objeto del juicio y con la cual se aprobaría la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…Es evidente, esta irregularidad, obviando y silenciando esta prueba en el escrito de acusación…empañan sus funciones y a la vez va en detrimento de una sana y correcta administración de justicia…además violenta uno de los derechos fundamentales…establecido en su artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…cabe señalar que esta prueba es de vital importancia, debido a que mi hija solo cuenta con dos años de edad y como se evidenció en fecha 25-01-2013, donde se efectuó la audiencia especial para la realización de la prueba anticipada…donde tampoco la representación de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público…veló por lo dispuesto en las directrices generales adoptadas por la Asamblea General y C.E. y Social en diciembre de 2004 de las Naciones Unidas, suscrita por la República Bolivariana de Venezuela…En virtud de lo expuesto, debe destacarse que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales…Hechas las consideraciones anteriores, la omisión de esta prueba por parte de la representación Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, es violatoria de la garantía constitucional de los derechos sociales y familiares…corriendo el riesgo por su edad, de no querer declarar de nuevo los hechos a los cuales fue sometida y declarado en el Informe Integral de fecha 10/12/12, realizado por el equipo interdisciplinario del Tribunal Primero de Violencia Contra las Mujeres en Funciones de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial, donde relató lo siguiente: ‘papi Gasen me chupa la totona y me metió el pipí en la boca y el agua del pipí sabía maluca. También besaba a Camila en la boca y en la totona’. (Negrillas propias del Informe Integral)…se obtuvo información sobre [los] antecedentes penales que presenta el [procesado] por delitos similares [en] el Estado D.A., por lo que se efectuó llamada telefónica al fiscal de D.A., quien nos remitió la información vía fax, la cual consigné...[el] Tribunal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., remitió…copia certificada de todas las actuaciones…Acta de Audiencia Preliminar de fecha 12-02-2009…donde se condenó al ciudadano GASEN NASSER…por los delitos de EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTE…CORRUPCIÓN DE MENORES (ACTO CARNAL)…tres (3) años y seis (6) meses…Es de hacer notar que todavía el ciudadano GASEN NASSER no ha comparecido ante el llamado del Tribunal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., hecho que debía investigar el Fiscal…en el ESCRITO ACUSATORIO interpuesto…también se obvió y silenció esta prueba de la conducta predelictual del imputado GASEN NASSER…En la AUDIENCIA PRELIMINAR…no le participó al tribunal la conducta pre delictual del imputado y al momento que la jueza dictó la medida no se opuso a la misma, teniendo pleno conocimiento de la conducta predelictual del imputado, su intervención era necesaria y obligatoria, debido [a] que él es el titular de la acción penal en los delitos de acción pública…De todo lo anterior, en fecha 03-04, se interpuso ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONTRA ACTUACIONES OMISIVAS E INJUSTIFICADAS, por parte del representante del Ministerio Público abogado ILSON IVÁN NIEVES HERRERA…en su ESCRITO ACUSATORIO…Dadas las condiciones que anteceden, la presente solicitud se somete al estudio y consideración de esta respetable Sala Penal…para ser examinada y admitida por vía de AVOCAMIENTO CON LA FINALIDAD DE RADICAR EL JUICIO de conformidad con el principio del ‘fórum delicti comissi’, dispuesto en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal, para atribuirlo a un tribunal diferente de igual categoría pero de otro Circuito Judicial Penal…en legítima armonía a los derechos protegidos a través de la esencia del artículo 63 (actual artículo 64) del Código Orgánico Procesal Penal

. (Sic). (Negrillas y mayúsculas del escrito).

Asimismo, la solicitante consignó escrito (con anexos) el veintiuno (21) de junio de 2013, en el que pidió a la Sala declarar de manera (urgente e inmediata) la procedencia de la radicación, exponiendo:

los defensores privados del ciudadano Nassr N.G.…abogados J.C.B.B.…fue secretario de jurisdicción donde cursa la causa, desde el 2008 y Juez Accidental renunciando en fecha 06-06-2012 al cargo que venía desempeñando y A.J.C.S. fue Juez temporal de acuerdo a sesión de fecha 08-07-2009…por lo que son personas influyentes y conocidos…Igualmente, consigno escrito de fecha 20/12/2013, donde solicito a los ciudadanos jueces miembros de la Corte de Apelaciones y Responsabilidad Penal del Adolescente…lo siguiente: ‘Con todo el respeto, se puede observar, que la interposición de la solicitud del Amparo aquí aludido fue el tres (03) de abril de 2013 y hasta la fecha han transcurrido setenta y ocho (78) días y todavía sobre la admisión…no se ha obtenido adecuada respuesta, como tampoco, ha habido tutela judicial efectiva

. (Sic).

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca de las solicitudes de radicación materializadas en los procesos penales en curso, se encuentra establecida en el numeral 3 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:…3. Conocer las solicitudes de radicación de juicio

.

En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la solicitud de radicación propuesta por la ciudadana abogada A.M.Z.L., apoderada judicial de la ciudadana M.A.R.L.. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la presente causa, señaladas en la presente solicitud de radicación por la propia impetrante, son:

En 7 de noviembre del año 2012, siendo aproximadamente la 02:30 horas de la tarde, al momento que la ciudadana: L.L.A.S., se encontraba en su casa realizando labores de limpieza, y con ella se encontraban sus dos nietas y su esposo de nombre J.R. el cual se encontraba en el cuarto muy enfermo, y en ese momento la ciudadana L.L.A., escuchó el timbre de su casa sonar, y salió hacia la puerta, y observó que se trataba del ciudadano Nassr N.G., por lo que lo hizo pasar a la parte interna de la residencia, específicamente la sala, donde se encontraban sus dos nietas, y esta le pidió que se quedara con sus nietas mientras ella tomaba un baño, ya que su esposo se encontraba descansando en su cuarto, y al salir del baño la señora L.A. recibió llamada telefónica del abogado P.R., y al bajar las escaleras escuchó a una de sus nietas de dos años y ocho meses decir no papi, no papi, corrió por las escaleras a ver qué pasaba, y logró ver al ciudadano N.G. que le tenía el blúmer abajo a su nieta de dos años y ocho meses, tocándole la vulva con la boca, en ese instante esta le pidió ayuda por teléfono al abogado P.R. y agarró a sus nietas y rápidamente agarró a las niñas y salió a la parte de afuera de la casa donde estaba Pedro, y este al percatarse de la situación comenzó a forcejear con Nasser en la parte externa de la sala y en ese momento la señora López subió con las niñas al cuarto donde se encontraba su esposo enfermo, y esta bajó nuevamente hasta la sala de la casa, para ayudar al señor Pedro, pero este ya lo había sometido, por lo que rápidamente ésta buscó una cinta transparente para atar al imputado de autos, y después lograron someterlo, solicitaron ayuda a un funcionario policial adscrito a la estación policial El Trigal…por lo que el funcionario policial procedió a leerle los derechos al ciudadano NASRR N.G.

. (Sic).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La naturaleza jurídica de la radicación tiene como base la necesidad de salvaguardar una correcta administración de justicia, la cual debe encontrarse al margen de elementos que puedan perturbar la rectitud, incolumidad e independencia del Poder Judicial.

Siendo necesario precisar que constituye una excepción al principio de competencia territorial, mediante la sustracción del conocimiento de la causa al tribunal que le compete por el territorio, de acuerdo al principio del “forum delicti comissi” desarrollado en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal, para sustituirlo a otro tribunal de igual instancia, pero de otro circuito judicial penal, que tendrá la labor de estudiarlo y resolverlo.

Ello con la finalidad de preservar una correcta administración de justicia, alejada de influencias viciadas que puedan inmiscuirse en el ánimo y la voluntad del juez o la jueza que conoce la causa, debiendo la Sala prevenir, advertir y avisar (con sentido precautelativo) los probables acontecimientos que colocan en peligro el normal desarrollo del proceso judicial, tomando para ello en cuenta todas las particularidades presentes en cada solicitud de radicación.

Distinguiéndose como característica el ser de derecho estricto, al encontrarse limitada a las formalidades de ley, y no a actuaciones arbitrarias.

De ahí que, tal institución jurídica, procede exclusivamente cuando se configuren las condiciones descritas en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo contrario sería una subversión procesal que vulneraría los principios del juez o jueza natural, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso.

En este sentido, la Sala ha sido suficientemente clara al establecer que la radicación exige requisitos concretos y taxativos. Al efecto, la solicitud de radicación no está concebida por el legislador sólo para suplir la actividad de los órganos competentes en la resolución de fondo del asunto.

Y en correspondencia con lo anterior, el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Procederá la radicación a solicitud de las partes, en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público. 2. Cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el o la fiscal. El Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud

.

Disposición legal que describe los fundamentos de la radicación, base para la pretensión de la abogada A.M.Z.L., apoderada judicial de la ciudadana M.A.R.L..

Ahora bien, la solicitante señaló que en el caso de autos procede la radicación, argumentando: “que…[el defensor privado]…del imputado…abogado J.C.B.B.…fue secretario de [la] jurisdicción donde cursa la causa, desde el 2008 y Juez Accidental renunciando en fecha 06-06-2012 al cargo que venía desempeñando y A.J.C.S.…fue Juez temporal de acuerdo a la SESIÓN DE FECHA 08-07-2009, por la Comisión Judicial la cual designó para conocer las causas en Materia de Violencia Contra la Mujer en el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer, por lo que son personas influyentes y conocidos en la Jurisdicción de los tribunales penales del estado Carabobo, debido a los cargos que desempeñaron”. (Sic).

Además, adjuntó las notas de prensa a su petición diferenciándolas, así: 1. Diario Notitarde (23 de noviembre de 2012): ‘Protestan por beneficio dado a presunto violador. Abusó de su hija y de su hijastra’. 2. El Carabobeño (21 de noviembre de 2012): ‘Familiares de víctimas de abuso infantil protestaron frente al Palacio de Justicia’. 3. El Siglo (21 de noviembre de 2012): ‘Familiares de niñas abusadas protestaron frente al Palacio de Justicia’. 4. Diario Notitarde (25 de noviembre de 2012): ‘Familiares exigen castigo para presunto violador de dos niñas en San Diego’. 5. La Calle (25 de noviembre de 2012): ‘Familiares protestaron por medida otorgada a violador de 2 niñas”. (Sic).

Agregando que las notas de prensa parcialmente transcritas y acompañadas como anexos a la solicitud, reflejan un caso “delicado y público”.

Complementando que “constituye la falta de notificación a las partes del avocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa, norma transgredida por la ciudadana jueza accidental M.E.B. SIFONTES”. (Sic).

Argumentándose también que: “Si bien es cierto…[se solicitaron] copias del asunto…las cuales fueron acordadas…también es menester y obligación de la jueza a quo cumplir la citación establecida en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal…Debe acotarse que si bien la presencia de la víctima no resulta obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, es obligatorio de acuerdo a las normas transcritas su notificación previa…indispensable para asegurar el derecho a la defensa y el debido proceso”. (Sic).

Planteando igualmente que la Fiscalía: “omitió como medio de prueba el Informe Integral de fecha 10/12/12, realizado por el equipo interdisciplinario del Tribunal Primero de Violencia Contra las Mujeres en Funciones de Control Audiencias y Medidas...y esta indebida omisión, correspondiente a la consignación efectiva de los elementos de convicción en los cuales funda la acusación penal, ocasionó el cambio de la calificación jurídica, la cual fue modificada en la audiencia preliminar de fecha 20-02-2013, por actos lascivos agravados, además de prescindir de esta prueba necesaria para el objeto del juicio y con la cual se aprobaría la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen” (Sic).

Y a su vez indicó que se obtuvo información sobre los antecedentes penales que presenta el procesado “por delitos similares…[en] el Estado D.A.…donde se condenó al ciudadano GASEN NASSER…por los delitos de EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTE…CORRUPCIÓN DE MENORES (ACTO CARNAL)”. (Sic).

Especificando por último que: “en fecha 03-04, se interpuso ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONTRA ACTUACIONES OMISIVAS E INJUSTIFICADAS, por parte del representante del Ministerio Público abogado ILSON IVÁN NIEVES HERRERA…en su ESCRITO ACUSATORIO…y en el acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR…[la cual] hasta la fecha se encuentra paralizada, por encontrase uno de los miembros de la Corte de Apelaciones de reposo médico, es decir, el amparo no cumplirá con su propósito de restituir a la brevedad posible la norma constitucional infringida, hasta que se incorpore el juez”. (Sic).

En este contexto, revisadas las circunstancias del caso y los argumentos anteriores, se constató que los hechos objeto del presente proceso versan sobre un delito grave, como lo configuran los actos lascivos agravados, ilícito penal que guarda concordancia con lo más noble del género femenino, máxime al tratarse de una niña de tres (3) años aproximadamente que está involucrada como víctima.

Sin embargo, la Sala observa que las notas de prensa datan del mes de noviembre del año 2012, fecha en la que se efectuó la audiencia preliminar en esta causa, y entre otras decisiones se concedió una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano NASSR N.G., denotando también que existió una perturbación comprensible en los ciudadanos y ciudadanas que hacen vida en la comunidad, sobre todo de los familiares directos de la niña víctima, lo que indudablemente impactó en el ánimo de la población en su momento; sin embargo, esta perturbación debe ser permanente y vigente para que constituya realmente una amenaza apremiante, urgente e inminente. Reiterando que el solicitante debe hacer énfasis en los requisitos exigidos por el legislador.

Determinando que los supuestos de escándalo, sensación y alarma, a partir de la naturaleza grave del hecho investigado que es objeto del proceso en curso, no basta para establecerlos. De ser así, muchos casos serían radicados de manera habitual y cotidianamente en diferentes circuitos judiciales penales del territorio nacional, sin mayor análisis, originando perjuicios irreparables en detrimento de las partes que están vinculadas al proceso.

En este orden de ideas, la alarma es la señal, el signo o advertencia que sugiere la proximidad cierta de un peligro que se cierne sobre la administración de justicia; mientras que la sensación está orientada más bien al sensacionalismo como un vocablo periodístico despectivo, que delata la manipulación informativa tendente a producir emoción, excitación o impresión en la sociedad con relación a un determinado hecho social.

Y el escándalo público es un incidente ampliamente publicitado que contiene y encierra inculpaciones de proceder inexacto, incorrecto, desatinado, humillación o deshonestidad. Un escándalo puede fundarse en hechos o sucesos reales, ser producto de imputaciones falsas o una combinación o conjunto de ambas.

Enfatizando también que los titulares y reseñas periodísticas acompañadas a la pretensión, deben ser consistentes con el requisito establecido en el numeral 1 del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se ha verificado en el caso bajo análisis; ya que en su texto relatan el sentimiento de indignación de los familiares de la niña víctima, lo cual es lógico, explicable, entendible y justificable, pues pretende la atención de la sociedad ante el acaecimiento de un hecho repudiable.

Siendo necesario distinguir que la solicitante no acompañó ejemplares periodísticos del presente ni de los meses recientes, no reflejando en la actualidad, categóricamente, la magnitud de sensación, alarma y escándalo público, capaz de desconcertar o desestabilizar en el presente la tranquilidad y la paz de la localidad, al punto de incidir y enervar la mente de los operadores de justicia, parcializándolos y obligándolos a pensar y decidir de manera sesgada como se apuntó en la solicitud de radicación.

Debiendo hacer hincapié que el sentimiento de indignación presente en los familiares de la niña surge naturalmente del enojo, rabia e ira, ante la comisión del hecho punible; que no puede ni es admisible confundirlo con los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, de alarma, sensación y escándalo público, que instituyen un estado superior al sentimiento de indignación, por su herida permanente e inalterable mayoritariamente en la sociedad.

Por otra parte, la falta de notificación a las partes sobre el conocimiento de un nuevo juez o jueza de una causa en curso, ciertamente constituye una irregularidad, sin embargo en la presente causa se observa que la propia peticionaria admitió que solicitó copias de las actas del expediente antes de la realización de la audiencia preliminar que había sido fijada por la juez de control; y si bien es cierto, que era obligación de la jueza cumplir la realización de la comunicación procesal respectiva a todas las partes, y dentro de éstas a la víctima, es también una obligación inherente a la parte, procurar actuar con la diligencia indispensable para asegurar su participación y acceso a cada acto procesal, y con ello velar por el derecho a la defensa y el debido proceso. Advirtiéndose que la parte debe ser un sujeto procesal activo.

Y con respecto a los antecedentes penales que pudieran existir sobre el procesado, conviene recordar que las partes pueden alegar lo pertinente en la fase de juicio, para su evaluación a los fines consiguientes.

Por otro lado, la omisión como medio de prueba del informe integral de fecha 10/12/12, realizado a la niña víctima por el equipo interdisciplinario del Tribunal Primero de Violencia contra las Mujeres en funciones de Control, Audiencias y Medidas, no es prueba que pueda ser reconocida como insustituible, pues lo que importa para la verdad procesal es la propia deposición de la afectada, e igualmente las que puedan rendir los expertos que actuaron en la investigación del hecho punible; evidenciándose de las copias aportadas por la solicitante, que la jueza de control admitió las deposiciones de los expertos: Dr. M.A.S., Dra. L.L. (médico sexólogo), Psicóloga Naujiris R.C.G., psicóloga C.G., psicóloga B.L., funcionaria L.B. (adscrita al equipo interdisciplinario), y del funcionario Y.C., así como las testimoniales de A.S.L., P.R., M.A.R., Naglys Coromoto Hernández, Nassr Wafe, C.L.M.M., D.A.R., P.A.M.M. y de la niña víctima, además de otras pruebas documentales.

Ahora bien, de estas circunstancias supuestamente apremiantes referidas por la peticionante, debe percibirse objetivamente (y así le correspondía comprobar con fundamento a elementos probatorios pertinentes y necesarios), la manera negativa que las mismas efectivamente ejercen en el desarrollo normal del proceso y en el cónsono desenvolvimiento de la causa, cuestión que no se ha demostrado más allá de la simple enunciación, ya que la causa entró en fase de juicio, etapa en la que las partes pueden diligenciar, proponer y actuar en el debate que se efectuará, inclusive solicitando se evalúe una modificación en la calificación del hecho delictivo.

Sin embargo, la impetrante alegó a la par, que los defensores privados del imputado de autos, “son personas influyentes y conocidos en la Jurisdicción de los tribunales penales del estado Carabobo, debido a los cargos que desempeñaron”.

Apreciándose por los recaudos aportados, que los ciudadanos abogados J.C.B.B. y A.J.C.S., fueron dirigidos en el pasado reciente como jueces para conocer y decidir causas en materia de violencia contra la mujer, pero no solamente por esta razón pueden influir automáticamente sobre los operadores de justicia, al punto de hacer variar la rectitud procesal, sin precisar ni demostrar concretamente los elementos que servirían para acreditar tal influencia indebida.

Al mismo tiempo, en el presente caso no se encuentra comprometida la imagen del sistema de administración de justicia, su honradez, legitimidad y equidad por unos profesionales del derecho que alguna vez pertenecieron al Poder Judicial, los cuales actuando en el ejercicio libre de su profesión, defiendan a un procesado.

Y así, en el caso de ocurrir irregularidades que afecten ostensiblemente el acceso al expediente, quebrantando derechos constitucionales y de otras leyes aplicables, los litigantes cuentan para subsanar esta situación con dispositivos adecuados, disímiles al trámite excepcional de radicación.

Por ende, las razones que anteceden permiten a la Sala concluir que las supuestas irregularidades cometidas por el representante del Ministerio Público, de ser ciertas, su conocimiento correspondería a una instancia del Ministerio Público con competencia para el control de las actuaciones internas de sus miembros y facultado para establecer la responsabilidad disciplinaria a que hubiere lugar.

Vistos y analizados los alegatos esgrimidos, que se limitaron exclusivamente a exponer las circunstancias que caracterizan el caso (delito, víctima y acusado), en medio de los cuales no se observa un peligro inaplazable, imperioso o amenazador a la psiquis de los operadores de justicia en el marco del juicio oral y privado pendiente, como tampoco se observa la manipulación informativa tendente a producir emoción, excitación, impresión ni acusaciones de proceder erróneo, incierto o deshonra, obligante es concluir que en el caso bajo estudio no existe alarma, sensación y escándalo público, ni se encuentra paralizada la causa, puesto que la propia peticionante informó en escrito presentado el veintiuno (21) de junio de 2013 que el juicio oral se llevaría a cabo el once (11) de julio de 2013.

Constatándose que en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2013, se recibió vía fax de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo minuta de la causa GP01-S-2012-1944 seguida al ciudadano NASSR N.G., informándose que la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal declaró sin lugar la recusación en contra de la jueza de juicio N.G., por ello se acordó fijar el juicio para el día treinta (30) de septiembre de 2013 a las 9.30 am.

En mérito de todo lo referido, se concluye que lo ajusto a derecho es declarar NO HA LUGAR la solicitud de radicación propuesta por la abogada A.M.Z.L., apoderada judicial de la ciudadana M.A.R.L.. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de radicación propuesta por la abogada A.M.Z.L., apoderada judicial de la ciudadana M.A.R.L..

Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los (2) días del mes octubre del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

H.C. FLORES

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Magistrada,

Y.B.K. de DÍAZ

La Magistrada,

Ú.M. MUJICA COLMENÁREZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2013-000204

PJAR