Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Julio de 2012

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2012
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Exp. Nro. 12-3199

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: NATASCHA I.E.R. y A.F.P.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 149.099 y 149.100, respectivamente, actuando la primera en su propio nombre y representación, y el segundo en su carácter de apoderado judicial.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM7035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, suscrito por el Contralor del Municipio Chacao, mediante el cual se le destituye del cargo de abogado I.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: G.P., N.H.R. y G.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.903, 114.515 y 139.760, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Miranda.

I

En fecha 09 de febrero de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 09 de febrero de 2012, siendo recibido en la misma fecha.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora alega que comenzó a prestar servicios como personal contratado en el cargo de Asistente de Asuntos Legales, adscrita a la Dirección de Consultaría Jurídica de la Contraloría Municipal de Chacao en fecha 01 de julio de 2008; posteriormente en fecha 07 de enero de 2010 se aprobó su ingreso al cargo de Promotor Socio Cultural, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano; en fecha 01 de marzo de 2011 se le reclasificó al cargo de Abogado I; en fecha 27 de mayo de 2011 el Contralor del Municipio Chacao aprobó su traslado a la Dirección de Consultoría Jurídica y en fecha 31 de mayo de 2011 se le notificó del resultado de su evaluación de desempeño, siendo calificada dentro de lo esperado.

Indica que el funcionario que la evaluó, es el mismo que elaboró la procedencia acerca de la destitución.

Argumenta que en fecha 09 de septiembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao, ordenó el inicio de una averiguación administrativa disciplinaria en su contra, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en la misma fecha se acordó medida cautelar administrativa de suspensión del cargo por un período de 30 días continuos con goce de sueldo, siendo notificada en la misma fecha del inicio del procedimiento y de la medida cautelar.

Expresa que en fecha 19 de septiembre de 2011, es decir, al 6to día hábil se fijó extemporáneamente el acto de formulación de cargos conforme al artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consignando escrito de descargo en fecha 26 de septiembre de 2011, promoviendo y evacuando las pruebas en fecha 03 de octubre de 2011.

Que en fecha 10 de octubre de 2011 se aprobó la extensión de la medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo.

Expone que en fecha 17 de octubre de 2011, la Consultoría Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao de manera extemporánea, plantea inhibirse de emitir opinión sobre la procedencia de la destitución establecida en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se fundamenta en el artículo 36 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de acuerdo al artículo 37 ejusdem, tenía 2 días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto para plantear su inhibición, es decir, dentro de los 2 días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a fin de que opine sobre la procedencia de la destitución, cuya remisión debió haberse efectuado entre los días 4 y 5 de octubre de 2011 ya que el vencimiento del lapso de prueba se verificó el 03 de septiembre de 2011, sin embargo, la Consultoría Jurídica planteó la inhibición en fecha 17 de octubre de 2011 cuando ya habían transcurrido entre 8 y 9 días hábiles de haber vencido el lapso de pruebas.

Que tal circunstancia vulnera lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el órgano contralor no es libre de obviar los términos o lapsos estipulados en el ordenamiento jurídico.

Alega que en fecha 20 de octubre de 2011, el Contralor del Municipio Chacao declara con lugar la causal de inhibición alegada por la Consultora Jurídica, y designó a los efectos de emitir opinión al Director de la Oficina de Atención al Ciudadano (quien había sido hasta el 27 de mayo de 2011 su superior jerárquico y quien fungió como evaluador en su evaluación de desempeño).

Que el artículo 38 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contiene lo referente a la inhibición, por lo que al designarse al Jefe de la Oficina de Atención al Ciudadano se vulneró la referida norma; siendo el funcionario que emitió opinión sobre la procedencia de la destitución, incompetente para ello, por lo que el acto y sus efectos son nulos conforme a lo previsto en los artículos 25 y 183 de la Constitución, en concordancia con el artículo 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Alega que existen vicios en los actos preparatorios relativos a la Formulación de Cargos por parte de la Dirección de Recursos Humanos; la Inhibición de la Consultoría Jurídica; y el Informe de la Procedencia de la Destitución, ello sumado al hecho de la incompetencia del funcionario designado para emitir la opinión.

Hace mención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón que las sanciones administrativas deben estar establecidas en un texto legal.

Manifiesta que el fundamento del acto en la causal señalada en el ordinal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no fue demostrado, vulnerando el principio de “nulla poena, nulla crimen sine lege” previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución.

En relación a la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que el concepto de probidad resulta indeterminado.

Asimismo manifiesta que la Administración fundamentó su acto de destitución en el hecho de haber modificado dolosamente el control manual de asistencia, razón por la cual debe indicar que como Abogado I, en cumplimiento de las tareas encomendadas, en muchas ocasiones se veía forzada a realizar las mismas fuera de la sede de la Contraloría, por lo que su conducta no puede ser subsumida en la causal mencionada.

Señala que se obvió el principio de legalidad conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Constitución, el principio de objetividad, lealtad institucional y jerarquía que rige la actuación de los órganos del poder público, que a la vez se le vulneró el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución, por lo que considera que el acto es nulo, por ser consecuencia de un procedimiento contrario a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual acarrea la nulidad del acto de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce que fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 11 de noviembre de 2011, lo cual vulnera lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo prescrito en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que obvió mencionar el recurso jurisdiccional que la ley le otorga para impugnar el acto administrativo de destitución, el tribunal competente para ejercer dicha defensa y el término legal para ejercerlo, considerando conforme a lo previsto en el artículo 74 ejusdem la notificación como defectuosa y sin ninguna validez.

Declara que el acto administrativo se encuentra viciado por no tener motivación, por cuanto se omitió señalar los medios de prueba que sirvieron de base para establecer los hechos concretos que configuraron la causal de destitución que le fue atribuida, por ello debe serle aplicada la sanción del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a quien incurrió en tal omisión.

Afirma que el acto administrativo se encuentra incurso en la causal de nulidad establecida en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en razón de la falta de congruencia entre las faltas imputadas en el auto de cargos y los ilícitos adjudicados como base de la sanción que se aplicó en el acto administrativo.

Afirma que el acto administrativo se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, por cuanto no resulta ajustado a la verdad que hubiese incurrido en conductas que la convirtieran en incumplidora de la norma prevista en el numeral 6 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Advierte que en fecha 25 de octubre de 2011 fue recibido en la Oficina de Atención del Ciudadano el expediente disciplinario contentivo de la destitución, y en fecha 29 de noviembre de 2011 el Director de la Oficina de Atención Ciudadana de forma extemporánea emitió opinión acerca de la procedencia de la destitución, y conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió emitirse como fecha límite el día 08 de noviembre de 2011.

Manifiesta que la actuación de la Contraloría Municipal de Chacao se debió a que en fecha 06 de septiembre de 2011, la Directora de Recursos Humanos la constriñe por ordenes del Contralor Municipal a firmar una carta de renuncia, a la cual se negó, ello motivado al haberse dirigido personalmente ante el funcionario nombrado, a los fines de recibir una explicación de los motivos por los cuales se le solicitaba la renuncia al cargo de Abogado I, él cual le hizo saber que “lo mejor que le podía pasar era que renunciara al cargo”.

Indica que lo que impulsó al Contralor a exigirle la renuncia fue la culminación de una relación sentimental que mantenía con su sobrino (quien es funcionario de la Contraloría Municipal de Chacao), con lo cual se incurre en una desviación de poder.

Arguye en relación al derecho, los vicios del procedimiento disciplinario de destitución, que en los actos de tramites o actos preparatorios ejecutados por el órgano querellado, están viciados de ilegalidad por la extemporaneidad en la formulación de cargo por parte de la Dirección de Recursos Humanos, la inhibición de la consultora jurídica y el informe sobre la procedencia de la destitución, siendo destituida por falta de probidad, violentando así el principio de legalidad, de proporcionalidad, vicios de forma, inmotivación, vicios en el fondo, falso supuesto de hecho, desviación de poder.

Finalmente, solicita sea declarada con lugar la presente querella, la nulidad del acto administrativo de destitución, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando, o uno de superior jerarquía, se procedan a cancelar los salarios y remuneraciones correspondientes desde el momento de su ilegal destitución, con las variaciones que tenga lugar el monto a cancelar, y sea reconocido el tiempo transcurrido desde su destitución a los efectos de la antigüedad para sus prestaciones sociales.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Luego de hacer una narración de los hechos, la querellada niega, rechaza y contradice que el acto administrativo de destitución sea objeto de algún vicio de nulidad.

Señala que los vicios esgrimidos por la querellante en relación al procedimiento disciplinario de destitución no tienen pertinencia en el presente caso, por cuanto en la notificación del inicio del mismo se señaló que obedecía a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo expresa que el día 16 de septiembre de 2011 fue declarado no laborable mediante Resolución Nro CM/033/2011 de fecha 12 de septiembre de 2011, publicada en Gaceta Municipal Nro. 494 de fecha 13 de septiembre de 2011, por lo que el quinto día hábil para realizar la formulación de cargos era el 19 de septiembre del mismo año.

Manifiesta que la inhibición de la Consultora Jurídica no resultó extemporánea, ya que la Dirección de Recursos Humanos remitió el expediente administrativo disciplinario de la hoy querellante a la Dirección de Consultoría Jurídica en fecha 11 de octubre de 2011, siendo recibido por ésta en fecha 13 de octubre de 2011, por cuanto el día 12 de octubre fue feriado, por lo que la inhibición planteada fue de fecha 17 de octubre de 2011, esto es, al segundo día hábil siguiente a la recepción del expediente.

Así, a su decir, sostiene que inclusive el lapso probatorio fue prorrogado en beneficio de la hoy querellante, tal como se evidencia en el expediente administrativo, respetando en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa, sin que en ningún momento se configurara violación alguna del artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Respecto a la inhibición planteada por la querellante del Director de la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal de Chacao, por cuanto fue su supervisor inmediato, señaló que para el momento en que se solicitó la opinión respecto a la procedencia o no de su destitución, éste no era su jefe inmediato ni existía una relación de subordinación entre ellos.

Aunado a ello, afirma que se evidencia del expediente administrativo que la hoy querellante nada dijo al respecto durante el procedimiento de destitución.

Sostiene que la opinión relativa a la procedencia o no de la destitución no posee carácter vinculante.

Indica que la Oficina de Atención al Ciudadano constituye una de las direcciones que integra la Contraloría Municipal de Chacao, y en relación con la Dirección de Consultoría Jurídica posee el mismo rango, a la vez que posee la denominación de Oficina en virtud del artículo 9 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción.

Aduce que la querellante incurrió en el vicio de falta de probidad, por cuanto al momento de firmar las entradas y salidas en cumplimiento del horario de trabajo, se demuestra del control manual que existen incongruencias con respecto al control electrónico, siendo que el control electrónico no es manipulable por ningún funcionario es deducible que ésta forjó la información que plasmó en el control manual, de forma deshonesta.

Precisa que la querellante de forma errada alega la nulidad del acto administrativo de destitución por cuanto no se configuró la causal establecida en el ordinal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que dicha causal fue desechada por cuanto no logró demostrarse suficientemente y por ende, no sirvió para fundamentar el acto de destitución en la misma.

Destaca que jamás se violó el principio de presunción de inocencia, por cuanto nunca se trató a la investigada como culpable, procurándose en todo momento el ejercicio de su derecho a la defensa.

Advierte en relación a la nulidad de la notificación del acto administrativo, que en la misma si se especifican los recursos procedentes, el tiempo para ejercerlos y el Tribunal Competente, por cuanto en el texto del acto administrativo recurrido se indican, el cual forma parte integrante de la notificación. Aunado al hecho de que la hoy querellante evidentemente los está ejerciendo.

Alega que la motivación del acto se encuentra de forma expresa en la opinión del órgano consultor, en donde se plantean las razones de hecho y de derecho, así como las pruebas que degeneran en la eventual destitución. Tal consideración en razón de que la misma fue acogida por la máxima autoridad, siendo inoficiosa la repetición del contenido de dicho informe en el texto de la resolución, razón por la cual sólo se hace referencia de forma general del mismo.

Agrega que se le suspendió a la querellada por 30 días continuos, conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prorrogada por 30 días más, siendo que durante el transcurso de dicha prórroga, en fecha 14 de octubre de 2011, la querellante ingresó en la sede de la Contraloría Municipal de forma arbitraria, específicamente a la Dirección de Contraloría Jurídica, permaneciendo sola un rato por cuanto no era aún la hora de entrada, constituyendo una situación de riesgo en virtud de los archivos que reposan en esa Dirección.

Afirma que en relación a la causal de destitución de la querellante relativa a la falta de probidad se observa que, sumado a lo ya expuesto, la misma consignó un reposo médico falso para justificar las ausencias de los días 10, 11, 12 y 13 de octubre, a pesar de estar dentro del lapso de suspensión acordado por el Contralor Municipal.

Apunta en relación al vicio de base legal, que no existe norma que expresa que establezca el deber de los funcionarios públicos de mantener una conducta proba y honesta a la hora de llenar el control de asistencia, razón por la cual desconoce a qué norma de rango sublegal hace referencia la querellante.

Respecto al vicio de falso supuesto, indica que cuando se alega conjuntamente con el vicio de inmotivación ambos deben ser excluidos entre si.

Declara que el vicio de desviación de poder no acarrea la nulidad del acto establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; más el artículo 259 de la Constitución Nacional faculta a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para anular los actos contrarios a derecho, sin embargo, para que proceda, debe ser demostrada la desviación de poder, lo cual no ocurrió en el presente caso, sino por el contrario se evidencia que la hoy querellante si incurrió en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no comprobándose que su destitución sea una venganza personal por parte del Contralor Municipal, por la querellante haber culminado una relación sentimental con su sobrino

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo, considera pertinente este Tribunal, pronunciarse sobre la conducta de las partes y sus apoderados y la actividad probatoria desplegada en el presente proceso.

En la oportunidad de promoción de pruebas, las abogadas G.P., N.H.R. y G.T., promovieron de conformidad con las disposiciones del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, “CD contentivo de la copia del video de seguridad captada por las cámaras ubicadas en la entrada principal de la Contraloría Municipal de Chacao, el día 14 de octubre de 2011, entre las 8:12 a.m. y las 9:51 a.m.”, con la finalidad de “reforzar las actuaciones que reposan en el expediente disciplinario de la hoy querellante el día 14 de octubre de 2011, fecha en la cual ingresó a la Contraloría Municipal de Chacao violentando las normas de ingreso de personas a la Institución, pues tal y como consta en el referido expediente para el momento la ex funcionaria se encontraba suspendida… que la ciudadana NATASCHA ETCHEGARAY permaneció más de una (1) hora sola en las instalaciones del Órgano Contralor… tal hecho no puede ser ignorado, ya que existe un riesgo derivado de las actuaciones e información que se maneja en la dicha dependencia (sic)…”

En la oportunidad fijada por este Juzgado para la evacuación de la prueba promovida, compareciendo la representación judicial de la parte accionada, se levantó un acta dejando constancia que la evacuación resultó infructuosa toda vez que el formato en que fue grabado no pudo ser reproducido en los equipos del tribunal, fijándose una nueva oportunidad. A su vez, la representación judicial de la parte accionada, consignó a renglón seguido una diligencia en la cual, ante la incomparecencia de la actora, solicita que la nueva oportunidad de evacuación “…no se entienda como una nueva oportunidad para que la parte querellante acuda al control de la identificada prueba”, indicando que al no comparecer en la primera oportunidad, precluyó su oportunidad para ejercer el control y así solicita sea acordado por este Tribunal.

Al respecto hay que indicar que por las razones que fuere –en este caso fue la imposibilidad técnica de reproducción del medio-, si la prueba no se evacúa en una oportunidad, en cualquier otra, ambas partes tienen el derecho de controlar la prueba, aún cuando una de ellas no compareciere en una oportunidad.

Debe indicarse que el control de la prueba es una de las grandes manifestaciones del derecho a la defensa recogidos en el artículo 49 Constitucional, la cual no se agota en la oportunidad de exponer alegatos o contestarlos, promover pruebas y hacerlas evacuar, sino que igualmente se manifiesta en la oportunidad de manifestar lo debido con respecto a las pruebas promovidas por la contraparte (oposición) y participación debida en la evacuación, e incluso, manifestar lo que crea conducente en las audiencias conclusivas, informes o conclusiones según sea el caso.

Así, impedir que las partes o alguno de sus representantes, actúen en la oportunidad en que se evacúa una prueba, corresponde a cercenar abruptamente el derecho a la defensa, lo cual resulta un absoluto absurdo en derecho, razón que impone negar categóricamente lo solicitado por la abogado G.T.T., en la diligencia de fecha 9 de mayo de 2012 y así se decide.

Señalado lo anterior, debe pronunciarse este Tribunal sobre la forma de promoción de la prueba de reproducción del disco compacto y las resultas de las mismas y su valoración, y al respecto se tiene que en este tipo de pruebas, como mecánica para su promoción, debe indicarse al tribunal todos los elementos necesarios para verificar prudentemente la veracidad de la prueba, en el entendido de quien tomó la muestra –en este caso el CD, su pericia, el aparato por medio del cual fue obtenida (cámara), las especificaciones de la misma y las condiciones en las cuales se obtuvo la impresión o grabación. Así como su edición, no sólo como elemento a verificarse para que las partes puedan hacer el debido control sino para dejar en cabeza del Juzgador, todas las circunstancias que giran en torno a la toma de la muestra para su posterior pronunciamiento.

A su vez, de la evacuación, la parte promovente narraba unos supuestos hechos en los cuales pretendía dejar constancia de unas personas para entonces desconocidas por el Juez, así como de un sitio absolutamente desconocido por éste. Tanto que a los fines de verificar el contenido de lo observado, hubiere sido necesario promover conjuntamente una inspección judicial para que el Juez verificara y se ubicara en lo observado en el video con respecto al sitio donde presuntamente fue tomado el mismo.

Lo indicado sólo refleja la poca técnica bajo la cual fue promovida la prueba, lo cual limita de sobremanera su verificación y por ende su valoración, razón que obliga a desestimar la prueba promovida y así se decide.

Respecto a las fotos consignadas por la actora, se tiene que de la misma manera, desconoce la mecánica de su promoción, en tanto se desconoce el instrumento mediante el cual fueron captadas. Por otra parte, las fotos tienen una leyenda al pie de cada una de ellas, a través de las cuales se indica una aparente relación de filiación entre personas, que obligaría, para entenderlas, no sólo conocer física o personalmente a cada una de las personas que menciona en las leyendas, sino que su apreciación, implicaría que podría afectarse el principio de alteridad de la prueba, toda vez que la fuente de las leyendas de dichas fotos, proviene de la misma parte que pretende favorecerse de ellas, debiendo advertir que la forma de demostrar parentesco entre personas, no deviene ni de fotos familiares ni de testigos, sino a través de otros medios.,

Del mismo modo, debe pronunciarse este Tribunal, en torno a la evacuación de los testigos promovidos por la parte actora, en los cuales, las preguntas formuladas por los abogados representantes de la misma se centraron en los siguientes hechos:

Si el testigo conoce a la actora; si conoce al Contralor Municipal; si conoce a un ciudadano de nombre A.P.; si existe relación familiar entre el referido ciudadano y el Contralor Municipal; si el testigo conoce “…de la existencia de una relación sentimental entre el ciudadano A.P., sobrino del Contralor Municipal de Chacao y la ciudadana NATASCHA ETCHEGARAY”; si el ingreso de la actora a la Contraloría Municipal fue producto de esa relación sentimental; si conoce de la ruptura de esa relación sentimental; y, si tiene conocimiento que la destitución de la actora fue en represalia de esa ruptura.

No cabe duda que de las preguntas formuladas, independientemente de la respuesta que se espera y obtenga (que en el caso de autos se desprende que las respuestas dadas devienen en algunos casos de los dichos o informaciones de la propia actora y en otros de conjeturas o presunciones), conlleva una muy alta carga de relaciones personales, que gravitan en torno a la noción de amistad íntima, debiendo aclarar que ha de considerarse como amistad íntima, aquellas personas que por el grado de amistad o confianza, conocen de cuestiones personales de tal grado, que generalmente se mantienen reservadas al resto de personas que no adquieren ese grado de confianza superlativa, que no son o no deben ser del dominio de cualquier conocido o persona ajena. Al momento de formular algunas preguntas a la actora en la audiencia definitiva, a los fines de poder aclarar punto dudosos de la causa, se le inquirió de la siguiente manera: “¿toda persona que usted conoce meramente como conocido, sabe cuáles son sus relaciones personales y cuando termina o no termina con una persona, o solamente hay un grupo de personas exclusivo, específico de cierta amistad íntima?, a lo que respondió: “no todas, algunas”. ¿Algunas personas exclusivas? Respondió “Si”, ¿Aquellas personas con la que tiene intimidad?, respondiendo “si”.” Las preguntas fueron necesarias para determinar si por el carácter de la persona, refería constantemente y a cualquier persona ese tipo de comentarios y confidencias, o sólo las reserva a un entorno cercano o íntimo.

Aún cuando a continuación de las preguntas, a la respuesta de alguna de ellas manifestó que esas personas que testificaron no eran amigos íntimos, se trataría de un problema de definición o semántico; sin embargo, no cabe duda que se tratan de confidencias o intimidades que ordinariamente cualquier persona medianamente sensata, reserva a un grupo exclusivo de amistades.

Al caso concreto se patentiza cuando de las respuestas de algunos de los testigos, los mismos reconocen la existencia de un grado de amistad superlativo, bien sea familiar o personal, que además se desprende de la propia naturaleza de las respuestas.

A todos los testigos le fueron leídas las generales de ley sobre testigos, recogidas del artículo 477 al 481 del Código de Procedimiento Civil, interrogando a cada una de ellas acerca de si se encuentran en conocimiento de la existencia de alguna causal que los inhabilite como testigos, siendo la respuesta de todos ellos que no existía ninguna causal; sin embargo, entre las causales se encuentra la referida a las previstas en el artículo 478 eiusdem, que señala que no podrá declarar como testigo, al amigo íntimo a favor de aquellos con quienes les comprenda esas relaciones.

Peor aún, el ciudadano G.E.P., quien no sólo, en razón de las respuestas (vagas por demás), demuestra un grado superlativo de amistad, es funcionario retirado del mismo organismo cuya causa judicial cursa en este Tribunal, razón que desdice acerca del interés que pueda presentar en relación al testimonio.

De allí, que independientemente de las generales leídas, a las cuales se contestó que no existían causales que impidieran valorar los testimonios, ante la cual se encuentra la amistad íntima, existe dicho impedimento legal, se tiene que la actora es de profesión abogada, lo cual, ante la presunción general del conocimiento de la Ley por parte de cualquier persona, de conformidad con las previsiones del artículo 2 del Código Civil, se tiene que en razón de la profesión de la ciudadana Natascha Etchegaray (quien es abogada), ha de entenderse o por lo menos presumirse que conoce de la causal que impide testificar a personas en esas condiciones, y pese a ello, solicitó su promoción, atentando igualmente a los deberes de lealtad y probidad que los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, imponen a las partes y sus apoderados.

Así, ante el mandato legal que impide dichos testimonios, ha de entenderse que una vez evacuados, este Tribunal no puede valorarlos, razón por la cual ha de desecharlos, y así se decide.

Sin embargo, pese a quedar desechados, se siembra la duda de alguna relación familiar, la cual sólo podría efectivamente ser comprobada por medios de documentos filiatorios, lo cual de ser así, pone en entredicho al conducta de un órgano de control, que lejos de cumplir con las obligaciones legales para el ingreso de personal (concursos públicos), tiene formas distintas de ingreso, en un aparente nepotismo, que si bien no se encuentra prohibido en nuestra legislación, por lo menos tiene el rechazo moral de la colectividad.

Al igual, que la actora sostiene en sus preguntas la forma en que señala haber ingresado al organismo, que normalmente ha de ser en razón del mérito y esfuerzo de las personas a través de un concurso público, resulta cuestionable que sea producto de una relación sentimental.

No quedó probado en autos que el ingreso o la destitución fuere producto de alguna relación sentimental, lo que obliga a desechar los argumentos al respecto, correspondiendo ahora al Tribunal, conocer acerca del resto de los vicios y situaciones denunciadas.

Explica la ciudadana Natascha Etchegaray, hoy querellante, que en fecha 09 de septiembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao ordenó el inicio de una averiguación administrativa disciplinaria en su contra, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en la misma fecha se acordó medida cautelar administrativa de suspensión del cargo por un período de 30 días continuos con goce de sueldo, siendo la misma prorrogada por 30 días más en fecha 10 de octubre de 2011.

Aduce que fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 11 de noviembre de 2011, lo cual vulnera lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo prescrito en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que obvió mencionar el recurso jurisdiccional que la ley le otorga para impugnar el acto administrativo de destitución, el tribunal competente para ejercer dicha defensa y el término legal para ejercerlo, considerando la notificación como defectuosa y sin ninguna validez, conforme a lo previsto en el artículo 74 eiusdem.

A este tenor advierte la representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao que en la notificación del acto administrativo si se especificaron los recursos procedentes, el tiempo para ejercerlos y el Tribunal Competente, por cuanto en el texto del acto administrativo recurrido se indican, el cual forma parte integrante de la notificación. Aunado al hecho de que la hoy querellante evidentemente los está ejerciendo.

En este sentido observa este Juzgador:

De las Actas que corren insertas al expediente administrativo se observa de los folios 111 al 115, notificación Nro. DC/DRRHH/1254/201, contentiva del acto administrativo de destitución Nro. CM/035/2011, de la ciudadana Natascha Etchegaray, recibida en fecha 11 de noviembre de 2011, así como el contenido del mismo, en donde se lee en el folio 115 en el Resuelve Cuarto, las especificaciones referentes al Recurso que puede ser ejercido en contra de dicho acto y el lapso para interponerlo; sin embargo, no se especifica el Tribunal ante el cual debe ser interpuesto el recurso aludido.

Debe indicarse que la intención del legislador al prever que la notificación indique expresamente los recursos, lapsos y tribunales para ejercerlos, obra en defensa de la parte a quien va dirigido el acto. Por otra parte, si bien es cierto, la ley establece que dicha mención ha de estar contenida en la notificación, que constituye un acto distinto producto de la actuación material para la eficacia del acto, lo importante es que la mención exista. Así, el que la misma esté contenida en el acto a notificar y no en la notificación, no tiene mayor trascendencia.

Sin embargo, se evidencia que pese a indicar el recurso pertinente y el lapso de manera correcta, omite informar del tribunal ante el cual debe ser ejercido el recurso. Tal situación ha sido resuelta de manera reiterada por los órganos judiciales, en el entendido que la finalidad estriba en asegurarse que la persona a la cual va dirigida el acto, sepa y conozca el recurso que puede ejercer, a los fines de garantizar debidamente su defensa.

Incluso, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé la consecuencia para aquellos casos en que la información sea errada, entendiendo que los mismos efectos surtirá en aquellos casos de ausencia de información, de forma tal, que en esos casos, el tiempo transcurrido no se computará, impidiendo que opere la caducidad del recurso pertinente. La propia Ley estableció la consecuencia de tal omisión, en cuyo caso no está prevista la nulidad del acto a notificar, pues hay que entender que en todo caso afectará la eficacia, más no atiende a la validez del acto.

En el caso de autos, pese a la omisión presentada, se evidencia y se verifica que la intención que impone la norma, fue cumplida, cumplió su cometido, y en efecto resultó eficaz y comenzó a surtir efectos, por cuanto las partes interpusieron el recurso pertinente, en el tiempo pertinente, ante el órgano pertinente, razón por la cual debe rechazarse el alegato formulado y así se decide.

Pone de manifiesto la querellante la existencia de vicios del procedimiento disciplinario de destitución, por cuanto los actos de trámite ejecutados por el órgano querellado están viciados de ilegalidad, por la extemporaneidad en la formulación de cargos por parte de la Dirección de Recursos Humanos, la inhibición de la consultora jurídica y el informe sobre la procedencia de la destitución, sumado al hecho de la incompetencia del funcionario designado para emitir la opinión.

Expone que en fecha 17 de octubre de 2011, la Consultora Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao de manera extemporánea, plantea inhibirse de emitir opinión sobre la procedencia de la destitución establecida en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se fundamenta en el artículo 36 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de acuerdo al artículo 37 ejusdem, tenía 2 días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto para plantear su inhibición, es decir, dentro de los 2 días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a fin de que opine sobre la procedencia de la destitución, cuya remisión debió haberse efectuado entre los días 4 y 5 de octubre de 2011 ya que el vencimiento del lapso de pruebas se verificó el 03 de septiembre de 2011, sin embargo, la Consultoría Jurídica planteó la inhibición en fecha 17 de octubre de 2011, cuando ya habían transcurrido entre 8 y 9 días hábiles de haber vencido el lapso de pruebas.

Alega que en fecha 20 de octubre de 2011, el Contralor del Municipio Chacao declara con lugar la causal de inhibición alegada por la Consultora Jurídica, y designó a los efectos de emitir opinión al Director de la Oficina de Atención al Ciudadano.

Advierte que en fecha 25 de octubre de 2011 fue recibido en la Oficina de Atención del Ciudadano el expediente disciplinario contentivo de la destitución, y en fecha 29 de noviembre de 2011 el Director de la Oficina de Atención Ciudadana de forma extemporánea emitió opinión acerca de la procedencia de la destitución, y conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió emitirse como fecha límite el día 08 de noviembre de 2011.

Señala que tal circunstancia vulnera lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el órgano contralor no es libre de obviar los términos o lapsos estipulados en el ordenamiento jurídico.

Al respecto señala la querellada que los vicios esgrimidos por la querellante en relación al procedimiento disciplinario de destitución no tienen pertinencia, por cuanto el día 16 de septiembre de 2011 fue declarado no laborable mediante Resolución Nro CM/033/2011 de fecha 12 de septiembre de 2011, publicada en Gaceta Municipal Nro. 494 de fecha 13 de septiembre de 2011, por lo que el quinto día hábil para realizar la formulación de cargos era el 19 de septiembre del mismo año.

En relación a la inhibición de la Consultora Jurídica, manifiesta que no resultó extemporánea, pues la Dirección de Recursos Humanos remitió el expediente administrativo disciplinario a la Dirección de Consultoría Jurídica en fecha 11 de octubre de 2011, siendo recibido por ésta en fecha 13 de octubre de 2011, ya que el día 12 de octubre fue feriado, por lo que la inhibición planteada fue de fecha 17 de octubre de 2011, esto es, al segundo día hábil siguiente a la recepción del expediente.

Pone de manifiesto que inclusive el lapso probatorio fue prorrogado en beneficio de la hoy querellante, tal como se evidencia en el expediente administrativo, respetando en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa, sin que en ningún momento se configurara violación alguna del artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido se observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 establece el procedimiento a seguir en casos de destitución de los funcionarios de la Administración Pública. Al respecto, del contenido del mismo se evidencia que existe un lapso establecido para la formulación de cargos, así como un lapso para que se pronuncie el órgano consultivo respecto a la procedencia o no de la destitución, a saber:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

(…)

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedido al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

(…)

.

A su vez, el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 8°.- Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este término, se ejecutarán inmediatamente

.

De lo antes trascrito se observa que los diferentes actos de trámite dictados por la administración deben ser dictados dentro del tiempo previsto por la Ley.

En este sentido, en lo que respecta al presente caso se observa que corre inserta al folio 163 del expediente administrativo, notificación de la funcionaria investigada sobre la formulación de cargos, recibida en fecha 9 de septiembre de 2011. Asimismo, se verifica en los folios 164 y 165 que corre inserto a dicho expediente el auto de formulación de cargos, efectuado en fecha 19 de septiembre de 2011, lo cual, de conformidad con el articulo 89, numeral 4 fue emitido fuera del lapso establecido de 5 días hábiles, y a pesar de que –según dice la querellada- el día 13 de septiembre de 2011 se publicó en Gaceta Municipal, Resolución Nº CM/033/2011 de fecha 12 de octubre de 2011, mediante la cual se declaró como no laborable el día 16 de septiembre de 2011, tal afirmación no se trajo a los autos ni fue suficientemente probada por la parte, por tanto no puede tomarse como cierto en tanto que este Juzgador no puede suplir los vacíos en los que incurren las partes a nivel probatorio durante el proceso. Por ello tal alegato debe ser desechado y tomado como cierto que el auto de formulación de cargos fue dictado fuera de los lapsos establecidos. Así se decide.

Respecto a la inhibición de la Consultora Jurídica, se observa que no consta en las actas que forman parte del expediente administrativo, lo relativo a la remisión que se le hiciere del expediente, a los efectos de determinar si resultó extemporánea o no, sin embargo consta a los folios 142 y 143 del expediente administrativo, el planteamiento que hiciere la Consultoría Jurídica al Contralor Municipal de su inhibición, la cual fue respondida oportunamente en fecha 20 de octubre de 2011, donde además se designó al funcionario que emitiría la opinión jurídica sobre la procedencia de la destitución de la funcionaria investigada. Ahora bien, si consta en el expediente administrativo que la opinión jurídica emitida si fue emitida después de agotado el plazo que a tal fin establece la ley, por cuanto el memorando de notificación fue recibido por la Oficina de Atención al Ciudadano en fecha 25 de octubre de 2011, y la misma fue emitida en fecha 9 de noviembre de 2011, es decir al onceavo día hábil siguiente, por lo tanto, fuera del lapso.

Pese a ser considerada fuera de lapso por este Tribunal, aunado a la inactividad probatoria al respecto de quien indicó que uno de los días era inhábil, es menester aludir al artículo 100 de la Ley de Procedimientos Administrativos, el cual establece:

Artículo 100.- El funcionario o empleado público responsable de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición, procedimiento, trámite o plazo, establecido en la presente Ley, será sancionado con multa entre el cinco por ciento y el cincuenta por ciento de su remuneración total correspondiente al mes en que se cometió la infracción, según la gravedad de la falta.

. (Resaltado del Tribunal).

De lo antes transcrito se observa que el retardo en el ejercicio de la función administrativa ocasionada por algún funcionario, no acarrea más consecuencia jurídica que la imposición de una multa, sin que de ello se deriven consecuencias relativas a la nulidad de los actos dictados fuera de los lapsos previstos en las leyes, o aquellos en cuyo trámite no se cumplieron los lapsos, decaimiento, perención, ineficacia o alguna otra consecuencia jurídica, por lo que en el presente caso se observa que el acto de destitución, a pesar de la extemporaneidad de los actos de trámite dictados por la Administración durante las diferentes fases del procedimiento, tal condición no acarrea su nulidad. Así se declara.

Aduce la querellada que el artículo 38 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contiene lo referente a la inhibición, por lo que al designarse al Jefe de la Oficina de Atención al Ciudadano (quien había sido hasta el 27 de mayo de 2011 su superior jerárquico y quien fungió como evaluador en su evaluación de desempeño) se vulneró la referida norma; siendo el funcionario que emitió opinión sobre la procedencia de la destitución incompetente para ello, por lo que el acto y sus efectos son nulos conforme a lo previsto en los artículos 25 y 183 de la Constitución, en concordancia con el artículo 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

En este sentido, señaló el querellado que para el momento en que se solicitó la opinión respecto a la procedencia o no de su destitución, éste no era su jefe inmediato ni existía una relación de subordinación entre ellos.

Aunado a ello, afirma que se evidencia del expediente administrativo que la hoy querellante nada dijo al respecto durante el procedimiento de destitución, sumado al hecho de que la opinión relativa a la procedencia o no de la destitución no posee carácter vinculante.

Al respecto se tiene:

El artículo 38 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 38.- El funcionario superior, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción del expediente, deberá decidir, sin más trámites, si es procedente o no la inhibición.

En el primer caso, el superior designará, en la misma decisión, un funcionario de igual jerarquía que conozca del asunto y, al efecto, le remitirá el expediente sin retardo alguno.

En caso de que no existiere funcionario de igual jerarquía al que se hubiere inhibido, designara un funcionario ad-hoc.

En caso de que no aceptara la inhibición, devolverá el expediente al funcionario inhibido, quien continuará conociendo del asunto.

De lo supra transcrito se observa que, de manera general, en casos de inhibiciones corresponde al superior jerarca del organismo -en caso que considere procedente la inhibición- designar a otro funcionario de igual jerarquía a aquel que planteara la inhibición.

De seguidas, la norma continúa explicando que en casos de no existir dentro del organismo algún funcionario de igual jerarquía al que se inhibió, el superior designará a un funcionario ad-hoc que haga las veces de aquel que no pudo conocer del asunto.

En relación con el asunto objeto de la presente querella se puede observar que en efecto, la Consultoría Jurídica planteó una inhibición, según consta de Memorando que riela al folio 142 del expediente administrativo, de conformidad con lo cual el superior jerárquico del organismo -es decir, el Contralor Municipal- aceptó mediante Memorando Nro. DC/0160/2011, de fecha 20 de octubre de 2010, que riela a los folios 139 al 141, y designó en ese mismo acto al ciudadano G.D., quien se desempeña como Director de la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal, para que hiciera las veces de órgano consultivo, el cual al ser Director de dicha Oficina posee la misma jerarquía que la Directora de Consultoría Jurídica por cuanto ambas son Direcciones de ese Organismo Contralor.

En ese sentido, este Tribunal considera importante destacar lo que señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 7 y 14, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 7. Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la administración pública.

Artículo 14. Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas

(Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, una vez verificado los artículos anteriormente transcritos, se puede determinar cuáles constituyen actos administrativos de acuerdo a la ley, y en efecto tenemos que éstos, para ser considerados como tal, deben ser dictados por órganos de la administración. En el presente caso estamos en presencia de un acto que debió ser dictado por un órgano de consulta o asesor, y de acuerdo a lo establecido en la Ley, dicho pronunciamiento no constituye un acto administrativo que pueda afectar los derechos e intereses del referido ciudadano, por cuanto la opinión que se refleja en tal instrumento no es de carácter vinculante ni definitivo sino que constituye la opinión de un órgano calificado para emitir tal actuación; vale decir, para que opine sobre una situación expresamente planteada para de esta manera asesorar a la persona que en definitiva ha de emitir el acto definitivo, el cual puede acoger o contrariar la opinión de órgano consultivo y que en definitiva resulta el acto impugnable, razón por la cual se debe señalar que el argumento sostenido por la representación de la parte querellada en relación al carácter no vinculante de la opinión de la Consultoría Jurídica, es válida, amén que la sustitución del funcionario en razón de la inhibición, estuvo ajustada a los marcos de la ley.

Respecto a lo referido por la querellante, en cuanto a que el ciudadano G.D. fue hasta el 27 de mayo de 2011 su superior jerárquico y fungió como evaluador en su evaluación de desempeño, por lo que debió inhibirse de la misma manera que la Directora de Consultoría Jurídica, cumpliendo con lo establecido con el ordinal 4 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa este Juzgado que para el momento en que se produjo la opinión jurídica, no procedía la causal invocada por la recurrente en relación a la inhibición, por cuanto de la lectura de dicho artículo se observa que se hace referencia a la procedencia de la inhibición en los casos en que existiera una relación de servicio o subordinación, entendiéndose el supuesto que está conjugado en tiempo presente, por lo que si la relación ocurrió en tiempo pasado no procede aplicar lo enunciado por la norma prenombrada. Así se declara.

Señala la querellante que se obvió el principio de legalidad conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Constitución, el principio de objetividad, lealtad institucional y jerarquía que rige la actuación de los órganos del poder público, que a la vez se le vulneró el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución, por lo que considera que el acto es nulo, por ser consecuencia de un procedimiento contrario a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual acarrea la nulidad del acto de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Destaca la representación del órgano querellado que jamás se violó el principio de presunción de inocencia, por cuanto nunca se trató a la investigada como culpable, procurándose en todo momento el ejercicio de su derecho a la defensa.

Al respecto se observa:

El artículo 137 de la Constitución Nacional establece:

Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen

.

A su vez, el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(…)

.

En virtud de lo señalado, en concordancia con lo aportado por el expediente administrativo se colige que el órgano que llevó a cabo el procedimiento de destitución tenía la atribución para hacerlo. De igual forma se observa que en ningún momento se le violó el derecho de la querellada a presumirse inocente hasta que se determinó lo contrario.

Se observa que el procedimiento de destitución del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se siguió en su totalidad, dando como resultado el acto de destitución de la ciudadana Natascha Etchegaray, advirtiéndose que durante el mismo, la referida ciudadana tuvo acceso al expediente administrativo, conoció las causas que motivaron el procedimiento de destitución, pudo esgrimir sus defensas, fue notificada pertinentemente de cada actuación, y pudo promover las pruebas necesarias que ha lugar considerara.

En relación a lo señalado por la querellante, respecto a la nulidad del acto, por ser consecuencia de un procedimiento contrario a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede observarse:

El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

De lo antes expuesto se observa que tal argumento resulta impertinente, por cuanto el procedimiento de destitución resultó ajustado a derecho y llevado a cabo por los funcionarios correspondientes, siguiéndose las pautas establecidas en las Leyes, sin que hubiere ausencia total del procedimiento.

Manifiesta la querellante que la actuación de la Contraloría Municipal de Chacao se debió a que en fecha 06 de septiembre de 2011, la Directora de Recursos Humanos la constriñe por órdenes del Contralor Municipal a firmar una carta de renuncia, a la cual se negó, ello motivado al haberse dirigido personalmente ante el funcionario nombrado, a los fines de recibir una explicación de los motivos por los cuales se le solicitaba la renuncia al cargo de Abogado I, él cual le hizo saber que “lo mejor que le podía pasar era que renunciara al cargo”.

Indica que lo que impulsó al Contralor a exigirle la renuncia fue la culminación de una relación sentimental que mantenía con su sobrino (quien es funcionario de la Contraloría Municipal de Chacao), con lo cual se incurre en una desviación de poder.

Declara el querellado que el vicio de desviación de poder no acarrea la nulidad del acto establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; más el artículo 259 de la Constitución Nacional faculta a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para anular los actos contrarios a derecho, sin embargo, para que proceda, debe ser demostrada la desviación de poder, lo cual no ocurrió en el presente caso, sino por el contrario se evidencia que la hoy querellante si incurrió en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no comprobándose que su destitución sea una venganza personal por parte del Contralor Municipal, por la querellante haber culminado una relación sentimental con su sobrino.

A este tenor se tiene:

Señala el Profesor A.R.B.- Carías en relación al vicio de desviación de poder que “se produce cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar una decisión en una situación de hecho concreta, sin embargo, toma la decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otros fines”.

De lo supra citado se colige, en relación al presente caso que en la tramitación del procedimiento y la emisión del acto de destitución no se evidencia la existencia de este vicio, constituyendo tal afirmación simples alegatos, no comprobándose en autos que la destitución de la querellada sea producto de una venganza personal y menos aún producto de una desviación de poder, por lo que tal alegato debe ser desechado. Así se establece.

No demostró el actor, la certeza de sus argumentos donde presuntamente fue constreñida a renunciar, no quedando sino como meros alegatos.

Declara la accionante que el acto administrativo se encuentra viciado por no tener motivación, por cuanto se omitió señalar los medios de prueba que sirvieron de base para establecer los hechos concretos que configuraron la causal de destitución que le fue atribuida, por ello debe serle aplicada la sanción del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a quien incurrió en tal omisión.

Asimismo afirma que el acto administrativo se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, por cuanto no resulta ajustado a la verdad que hubiese incurrido en conductas que la convirtieran en incumplidora de la norma prevista en el numeral 6 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Alega la querellada que la motivación del acto se encuentra de forma expresa en la opinión del órgano consultor, en donde se plantean las razones de hecho y de derecho, así como las pruebas que degeneran en la eventual destitución. Tal consideración en razón de que la misma fue acogida por la máxima autoridad, siendo inoficiosa la repetición del contenido de dicho informe en el texto de la resolución, razón por la cual sólo se hace referencia de forma general del mismo.

Respecto al vicio de falso supuesto, indica que cuando se alega conjuntamente con el vicio de inmotivación ambos deben ser excluidos entre si.

A su vez, alega la querellante que el acto administrativo se encuentra incurso en la causal de nulidad establecida en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en razón de la falta de congruencia entre las faltas imputadas en el auto de cargos y los ilícitos adjudicados como base de la sanción que se aplicó en el acto administrativo.

Alega la querellada que la motivación del acto se encuentra de forma expresa en la opinión del órgano consultor, en donde se plantean las razones de hecho y de derecho, así como las pruebas que degeneran en la eventual destitución.

En este sentido, este Juzgador observa:

Respecto de los vicios de inmotivación y falso supuesto, debe destacarse lo señalado en alguna oportunidad por la jurisprudencia de los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Sin embargo, considera este juzgador necesario a.a.a. toda vez que a un acto puede faltarle las razones o motivo de derecho, lo cual lo hace incurrir en inmotivación, y a su vez, los motivos con respecto a los hechos resultar falsos o viceversa, razón por la cual, de sostenerse dicho argumento, podría causar un estado de indefensión irreconciliable.

La motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal.

A su vez, el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos, o cuando se valoran equivocadamente los mismos.

A este tenor, el falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.

En el presente caso se tiene que la Administración inició un procedimiento disciplinario, en el cual determinó y verificó la existencia de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la falta de probidad, por cuanto la querellante –según lo aportado por el querellado- forjó deshonestamente la información suministrada en el libro del control de asistencias manual, en lo relativo a las horas de entrada y de salida, y consignó un reposo médico falso, lo cual corrobora que en efecto resultó procedente la destitución en razón de la mencionada causal.

En cuanto a la inmotivación del acto administrativo impugnado, observa este Juzgado que en la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, se expresan las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustentan, derivándose las razones que motivaron a la Administración a tomar tal decisión, por lo que no considera este Tribunal procedente tal alegato. Así se decide.

Corren insertas a los folios 268 al 350 controles de asistencia electrónicos y manuales en donde en efecto se denota una discrepancia en relación con las horas de entrada marcadas por el control electrónico y las plasmadas de forma manual por la funcionaria investigada.

Asimismo, se observa inserto al folio 135 del expediente administrativo, comunicado debidamente suscrito por la Doctora G.G., en donde declara que procedió a entregar un reposo médico falso a la ciudadana Natascha Echegaray, a solicitud de ésta, en virtud de su situación a nivel laboral, lo cual corrobora que en efecto el reposo consignado fue forjado, lo cual encuadra en lo señalado en el numeral 6 del artículo 86 respecto a la falta de probidad.

En atención a lo anterior, considera este Juzgador, que en efecto la ciudadana hoy querellante incurrió en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe ser desechado el alegato de la parte accionante respecto al vicio de falso supuesto de hecho en el que supuestamente se encontraba incurso el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Por otra parte, debe considerar este Tribunal la declaración de la referida profesional de la medicina, donde reconoce haber expedido un reposo médico, por el hecho de los comentarios formulados por la hija de una paciente muy apreciada. Ante tal situación, este Tribunal ordena solicitar a la Contraloría Municipal de Chacao, copia certificada de dicha comunicación, a los fines de ser remitida al Ministerio Público, a los fines de revisar la pertinencia de iniciar algún procedimiento para determinar la responsabilidad del profesional de la medicina, así como de la persona que siendo expedido el mismo a su favor, lo usó y procedió a su convalidación en el seguro social. Así se decide.

Manifiesta la funcionaria destituida que el fundamento del acto en la causal señalada en el ordinal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no fue demostrado, vulnerando el principio de “nulla poena, nulla crimen sine lege” previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución.

Precisa la representación judicial de la Contraloría Municipal de Chacao que la querellante de forma errada alega la nulidad del acto administrativo de destitución por cuanto no se configuró la causal establecida en el ordinal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que dicha causal fue desechada por cuanto no logró demostrarse suficientemente y por ende, no sirvió para fundamentar el acto de destitución en la misma.

Al respecto, observa este Tribunal que corre inserta a los folios 3 al 6 del expediente administrativo Resolución mediante la cual se destituye a la ciudadana Natascha Etchegaray por haber incurrido en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se mencione la causal establecida en el ordinal 2 como fundamento para la destitución, por lo que considera este Juzgador que tal argumento debe ser desechado. Así se decide.

En relación a la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que el concepto de probidad resulta indeterminado.

Asimismo manifiesta que la Administración fundamentó su acto de destitución en el hecho de haber modificado dolosamente el control manual de asistencia, razón por la cual se debe indicar que como Abogado I, en cumplimiento de las tareas encomendadas, en muchas ocasiones se veía forzada a realizar las mismas fuera de la sede de la Contraloría, por lo que su conducta no puede ser subsumida en la causal mencionada.

Asimismo, hace mención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón que las sanciones administrativas deben estar establecidas en un texto legal.

Aduce la accionada que la querellante incurrió en el vicio de falta de probidad, por cuanto al momento de firmar las entradas y salidas en cumplimiento del horario de trabajo, se demuestra del control manual que existen incongruencias con respecto al control electrónico, siendo que el control electrónico no es manipulable por ningún funcionario es deducible que ésta forjó la información que plasmó en el control manual, de forma deshonesta.

Asimismo, afirma que sumado a lo ya expuesto, la querellante durante el transcurso de la prórroga de suspensión, en fecha 14 de octubre de 2011, ingresó en la sede de la Contraloría Municipal de forma arbitraria, específicamente a la Dirección de Contraloría Jurídica, permaneciendo sola un rato por cuanto no era aún la hora de entrada, constituyendo una situación de riesgo en virtud de los archivos que reposan en esa Dirección. Asimismo, en la tarde consignó un reposo médico falso para justificar las ausencias de los días 10, 11, 12 y 13 de octubre, a pesar de estar dentro del lapso de suspensión acordado por el Contralor Municipal.

En este sentido este Juzgador observa:

El artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo10.- Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieran sido establecidas en las leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo dentro de los límites determinados por la Ley

.

En razón de lo transcrito, y de lo ya explicado supra considera este Juzgado que el acto administrativo impugnado no creó ni modificó sanciones establecidas en las Leyes. Así se declara.

Por otra parte, se tiene que la actora aduce que como abogado, también ejercía funciones fuera de la sede. Al respecto hay que indicar que ciertamente, en aquellos casos en que los funcionarios ejercen funciones fuera de la sede, ese tiempo es considerado igual como de labores; sin embargo, correspondía a la actora demostrar que esos días se encontraba fuera de la sede ejerciendo funciones propias del organismo a esas horas, lo cual no consta en autos en el presente expediente.

Aduce que se violó el principio de congruencia y proporcionalidad, pues a decir de la actora, no existe correspondencia entre las supuestas faltas y la sanción de que fue objeto, que la desproporción es evidente y que demuestra el ensañamiento con que se actuó en su contra, y que nunca ha sido objeto de ninguna amonestación.

Al respecto hay que indicar que el supuesto por el cual se le destituyó, lo constituye la falta de probidad, la cual se ha definido como el buen actuar, actuar conforme lo hace una persona proba, que a su vez, constituye un deber no sólo de los funcionarios, sino aplicable a todos los campos de la vida del ser humano, desde que acepta vivir en sociedad. Así, verificado a través de un procedimiento administrativo que la falta fue cometida, corresponde aplicar la consecuencia legal, que en ese caso, lo constituye la destitución, sin que sea dable a la Administración, modificarla por ninguna otra, razón por la cual ha de desecharse el argumento. Por otra parte, el hecho que una persona haya tenido una conducta ejemplar previa a la comisión de una falta, o que aún no siendo ejemplar no hubiere sido formalmente sancionado, no implica que no pueda ser sancionado, en caso que se compruebe que está incurso en una falta, siendo necesario aplicar la sanción correspondiente a la falta cometida, razón por la cual debe rechazarse el argumento y así se decide.

Se desprende de autos que la ahora actora, firmó manualmente en el control de asistencia, de manera distinta a lo que registra el control electrónico, lo cual, indudablemente dista del deber de actuación de una persona proba, lo cual fue demostrado en autos.

Sin embargo, debe pronunciarse el tribunal con respecto al alegato de indefensión, en cuanto al supuesto contenido en el acto acerca de los hechos del día 14 de octubre de 2011, los cuales pretendieron ser probados en autos a través de la reproducción del medio electrónico que fuera anteriormente desechado. Manifiesta la parte actora que resulta necesario conforme al artículo 49 Constitucional, que exista una plena correlación, correspondencia o congruencia entre el contenido de los cargos y los fundamentos o considerandos del acto.

Si bien es cierto, la parte actora aduce que dicha condición produce la nulidad del acto de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual fue decidido anteriormente, toda vez que en la presente causa si se evidencia la existencia del procedimiento, así como no puede entenderse que el procedimiento se refiere a una causa o supuesto de falta, sino al que debe seguirse en general para determinar la existencia de responsabilidad, no puede dejar de observar que puede existir un supuesto de indefensión.

Así, el artículo 49 Constitucional, exige que la persona tiene derecho a que le sean formulados los cargos y notificada de los mismos por los cuales se le ha de investigar. Dicha aseveración implica que los cargos que se formulen marcan no sólo el derrotero que ha de seguir la investigación, sino que conlleva a la defensa que a bien tenga el investigado.

Resultaría paradójico que se inicie un procedimiento por un motivo, que se produzcan los elementos necesarios, que el investigado desarrolle toda su defensa en ese tópico para que posteriormente sea sancionado por otro distinto.

Cierto es que la falta de probidad arropa los supuestos que en definitiva fueron los considerandos recogidos en el acto, tal como la modificación en el horario, entrar sin permiso estando suspendida, aducir que estaba autorizada para ello, usar la computadora de otra persona, hacer uso de un reposo a sabiendas de su falsedad. Cada uno de estos hechos deja que desear de cualquier funcionario, lo cual se agrava cuando se cometen todos por la misma persona.

Sin embargo, hay que aclarar que lo que investiga o ha de investigar la Administración, no es en sí misma una falta, sino los hechos cometidos por la persona que a su vez está considerado como una falta en una norma legal. Así, si bien es cierto, cada uno de estos hechos aisladamente considerados, constituyen hechos representados en una falta, los hechos que forman parte de una imposición de cargos son lo que van a marcar la pauta tanto de lo que ha de probar la Administración, como de lo que va a constituir la defensa, de forma tal, que si se cometen nuevos hechos que ameritarían (de ser comprobados) una sanción, debe iniciarse un nuevo procedimiento, o ser agregados a un mismo expediente, sometido a una nueva formulación de cargos, para que la persona investigada pueda hacer valer tanto sus argumentos como sus defensas.

En el caso de autos, de la revisión del expediente administrativo, se tiene que al folio 229, riela comunicación suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao, dirigido a la ahora actora, identificado con el No. DRRHH/424/2011, donde se le transcribe el auto de formulación de cargos, en el cual se le indica que incurrió presuntamente en los supuestos de destitución recogidos en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…por no cumplir satisfactoriamente con las labores que se les asignaban, además de demostrar una conducta no cónsona con la debida ética que debe caracterizar a un funcionario público siendo que en los controles de asistencia la prenombrada funcionaria, habituaba colocar horas de entradas distintas a las reflejadas en los reportes del sistema de control de acceso del personal adscrito a esta Contraloría Municipal…”. El resto del escrito de formulación de cargos indica que se anexan copias simples de los controles y borradores de las tareas asignadas.

Debe observarse que en ninguna parte se le imputan hechos distintos, mucho menos acaecidos posteriormente, pero igualmente se verifica que no existe formulación de cargos alguna por esos otros hechos, aún cuando constituyan la misma falta.

Así, al servir a los considerandos los hechos derivados de la entrada no permisada y el uso de un reposo que resultó falso por reconocimiento del propio médico que lo expidió, se verifica que dichas conductas fueron igualmente juzgadas por el decisor, resultando violatorio del derecho a la defensa recogido en el artículo 49 Constitucional, produciendo la nulidad del acto de conformidad con el ordinal 1ro del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su relación con el artículo 25 Constitucional, y así se decide.

Toda vez que por mandato legal y ante la existencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto cuestionado, corresponde ordenar la reincorporación de la parte actora al cargo de Abogado I, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la Contraloría Municipal de Chacao y así se decide.

Corresponde igualmente a este Tribunal pronunciarse sobre la pretensión del pago de “salarios” y demás remuneraciones que le corresponda. Al respecto debe indicarse que los sueldos en el campo funcionarial, al igual que los salarios en el campo laboral, corresponden en principio a la contraprestación por la prestación de servicios personales; sin embargo, en el caso de ordenes de reincorporación o reenganche, al no haber prestación de servicios, su naturaleza ha de mutar, siendo considerado por quien suscribe, como indemnización, ante la declaratoria de nulidad del acto que pone fin a la relación y que tiene como efectos el retiro; es decir, que declarado la nulidad del acto, hay que determinar la indemnización correspondiente, la cual, por lo general tiene como base de cálculo, los sueldos correspondientes.

Sin embargo, también ha señalado quien suscribe, en anteriores oportunidades, que cuando la conducta del querellante es evidentemente contraria al derrotero que ha de seguir un funcionario, constituye una ofensa al decoro, recompensarlo con el pago de sueldos, en razón de la mala actuación de la Administración al sustanciar un expediente.

En el caso de autos se verificó que la causal estuvo ajustada a la conducta que originalmente era objeto de investigación; sin embargo, en la actuación torpe de la administración, incluyendo nuevos y distintos hechos como supuestos de procedencia de la causal, conllevó a la nulidad del acto, sin que se demostrara en juicio que la conducta reprochada originalmente fuera distinta o falsa.

De allí, que en la presente causa se niega de manera expresa la solicitud de pago de sueldos y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana NATASCHA ETCHEGARAY RUGGERO, portadora de la cédula de identidad Nro. 14.122.408, representada por el abogado A.F.P.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 149.100, contra la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, contentiva del acto administrativo suscrito por el Contralor del Municipio Chacao, mediante el cual se le destituye del cargo de Abogado I. En consecuencia, se ordena:

PRIMERO

la reincorporación de la parte actora al cargo de Abogado I, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la Contraloría Municipal de Chacao.

SEGUNDO

Se niega expresamente la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir.

TERCERO

Se ordena oficiar a la Contraloría del Municipio Chacao a los fines de que remita copia certificada del reposo expedido por la Doctora G.G.L., que corre inserto al folio 148 del expediente administrativo, así como de la comunicación suscrita igualmente por dicha ciudadana en fecha 18 de octubre de 2011, la cual riela al folio 135 del expediente administrativo, a los fines de su remisión a la Fiscalía General de la República, de conformidad a lo indicado en la motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (2) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA ACC;

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC;

C.M.V.

EXP. Nro. 11-3199.

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