Naudi Vinicio Barrios Acevedo

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El Juzgado Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 15 de diciembre de 2004, condenó al ciudadano acusado Naudi V.B.A., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, pescador, con cédula de identidad número 16.493.378, a cumplir la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de lesiones intencionales graves, tipificado en el artículo 417 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal.

La Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, integrada por los ciudadanos jueces Ricardo Colmenares Olivar, Celina Padrón Acosta y J.J.B.L. (ponente), el 31 de octubre de 2005, hizo los pronunciamientos siguientes:

1) Declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada N.H.L., Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público.

2) Declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada A.G.V., Defensora del ciudadano acusado.

Y 3) Dictó sentencia propia y condenó al ciudadano acusado Naudi V.B.A., a cumplir la pena de seis (6) años y tres (3) meses) de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión de los delitos de abuso sexual a adolescentes y lesiones intencionales graves, tipificados en los artículos 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 (primer aparte) ibídem y en los artículos 417, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, respectivamente.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, interpusieron recurso de casación la defensa del ciudadano acusado.

Vencido el tiempo de ley sin que hubiere lugar a la contestación al recurso de casación, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal, el cual fue recibido el 10 de abril de 2006.

El 11 de abril de 2006 se dio cuenta en la Sala del expediente y se le asignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C. Flores. El 1° de noviembre de 2006, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los hechos acreditados por el Tribunal Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, son los siguientes:

…el día 30 de abril de 2002 el niño (identidad omitida) se encontraba en la escuela Balmiro León de la población de Puerto Caballo en jurisdicción del Municipio Mara, del estado Zulia, cuando siendo las 12:00 horas del mediodía, fueron suspendidas las clases de dicho centro educativo (…)ordenaron la salida de los niños a las 12 meridien, así las cosas, el niño (…) tiene su residencia de habitación muy cerca de dicha escuela (…) el niño (…) se distrae, en un razonamiento propio de la edad, decide, como una manera de llegar mas rápido a su casa, saltar la cerca pues la altura de la misma y el tamaño del niño se lo permite, razón por la cual se dirigió hacia el área del colegio donde se encuentran ubicados los sanitarios y el preescolar, área que no puede verse ni desde la parte del frente ni desde el área donde se reúnen los maestros, (…) mientras camina para irse a su casa, el hoy acusado Naudy V.B.A. lo llama y, el niño como le conoce, pues le ha visto en varias ocasiones en el colegio, acude a su llamado, el hoy acusado lo agarra, le lleva hasta donde se encuentras otros tres sujetos uno de los cuales lleva puesta una especie de capucha que le cubre la cabeza, lo cual impide que la hoy victima pueda describirlo, como sí hizo con los otros tres incluyendo a uno cuya identidad no ha podido establecerse, procediendo los sujetos a golpearle en las piernas, lo cual hace que doble su cuerpo, y le obligan a tomar una posición ‘en cuatro patas’, es decir, apoyando sus rodillas y codos en el suelo y, el sujeto encapuchado le dice ‘esto es para que respetéis’ y le empuja por el ano, con el pantalón puesto, un palo, acción en la cual se encontraron: la fuerza de quien procedió a empujar el segmento de madera utilizado, la fuerza de resistencia de los otros tres sujetos que sostenían al niño para que no se moviera (…) y llegar (…) a romper la mucosa del recto y con la punta, que asomó a través de dicha mucosa, ya rota, penetrar a su vez la vejiga ocasionando así otra lesión, además de la ruptura de la mucosa rectal, todo sin lesionar la parte externa del ano ni sus pliegues (…)

Así, al ejecutar su acción, los cuatro sujetos salieron, y dejaron al niño, quien con el dolor lacerante que sintió, aun tuvo el valor de sacarse el palo, el cual dejó en el sitio, levantarse, saltar la cerca y caminar los 30 o 40 metros que hay, desde la parte de atrás del colegio a su casa, una vez que llegó su padre (…) notó el fuerte olor a orina que emanaba de sus ropas, lo cual es confirmado al examinarle los médicos en la emergencia del hospital: evidenciaron que el líquido claro y amarillo que salía por el recto era orina producto de la rotura de la vejiga urinaria…

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Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, pasa a decidir:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció: “…la infracción de los artículos 16 (de la inmediación) y 22 (de la apreciación de las pruebas) del Código en comento…”, y señaló:

…La Corte Tercera de Apelaciones tomando como fundamento los hechos narrados por el Ministerio Público, DICTÓ UNA DECISIÓN PROPIA (…) transgrediendo de esta manera los referidos artículos y violentando de igual modo el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 3ro (sic) de nuestra carta constitucional que consagra el debido proceso…

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La recurrente, al denunciar la violación de los artículos 16 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no cumple con las técnicas recursivas estipuladas en el artículo 460 eiusdem y ratificadas por el criterio de esta Sala de Casación Penal.

Respecto a lo anterior, es criterio reiterado de la Sala, el siguiente:

"No es admisible la denuncia aislada de normas constitucionales ni de normas rectoras del proceso penal, en razón de que dichos textos contienen formulaciones abstractas y generales que la ley señala al juez para el recto cumplimiento de su función decisiva". Sentencia Nro. 382 del 28 de octubre de 2004, Ponente Magistrada Doctora B.R.M. deL.. De igual forma, la Sala, ha establecido sobre la forma de interposición del recurso de casación lo sucesivo: "El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal exige que el recurso de casación sea interpuesto ante la Corte de Apelaciones, mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta o indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con expresión de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente sin son varios". Sentencia Nro. 723 del 19 de diciembre de 2005, Ponente Magistrado Doctor E.R.A.A..

Sobre la base de las consideraciones anteriores, lo ajustado a derecho es desestimar, por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto. Así se decide.

En atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala, ha revisado el fallo de la Corte de Apelaciones y advierte lo siguiente:

La referida sentencia de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al motivar el cambio de calificación señaló:

…Por lo anterior, quiere destacar este Tribunal de Alzada que la tipificación del abuso sexual que preceptúa la norma especial antes citada, no involucra obligatoriamente la satisfacción sexual del sujeto activo, puesto que dicho hecho punible puede ser realizado a los fines de ejecutar una venganza -tal como sucedió en el caso de autos, al quedar demostrado que el condenado de autos conjuntamente con tres (03) sujetos más, al cometer el hecho punible utilizaron la frase: “esto es para que respetéis” -, la tortura y cualquier otra conducta que produzca la humillación, oprobio, deshonra y vejación del sujeto pasivo al invadirse la esfera de su dignidad, libertad e integridad sexual.

Así tenemos que al realizar tan brutal y grotesco acto al niño (…) , tal como lo expresaron los Jueces a quo, se invadió la esfera de su libertad, fue violada su dignidad como persona, a cuya protección se destina la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puesto que el ano es una zona proclive a ser usada como medio en los abusos sexuales en el cuerpo humano; tal es así, que el mismo texto del artículo 259 del referido texto legal establece la penetración anal como una de las formas de ejecución de este ilícito penal, siendo este un acto ‘de salvajidad atrocidad y morboso’ (ver folio 677 de la causa), constituyendo para la víctima una humillación y degradación en su dignidad como persona y ultraje a su integridad sexual, pues tal como se ha dicho tantas veces siendo una persona en desarrollo amerita de una protección especial, que evite secuelas que puedan impactar negativamente en su conducta y comportamiento futuro e indudablemente acciones como éstas han dejado huella en el desarrollo de su personalidad.

Dichas secuelas quedan demostradas en la víctima cuando al valorar los testimonios de la Licenciada María Inés de Ferrer y la Dra E.T., quienes son psicólogo clínico forense y médico psiquiatra forense respectivamente, adscritas a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia, el Tribunal Mixto expresa los siguiente: ‘...estos testimoniales acreditan que para la fecha en que ocurrieron los hechos el niño (…) era un niño normal, con un desarrollo normal, y que a raíz del suceso ha perdido la confianza en las personas conocidas sintiendo que no es el mismo y que perdió parte de su personalidad...’ (ver folio 673 de la causa).

De otra forma cabría preguntarse si quien recibe, tal ‘castigo ejemplarizante’, se tratara de una niña en sus partes sexuales (vagina) ¿no estaríamos hablando de abuso sexual porque la intención sería lesionar? Esto traería como consecuencia, que todos los actos cometidos contra el pudor de un niño o niña o un adolescente por cualquier medio, con las secuelas que ello pudiera ocasionar en la psiquis de la víctima, deben quedar anulados por el hecho –por demás difícil de comprobar- que el sujeto activo no quería satisfacerse sexualmente.

Indudablemente que no, pues por el hecho de pertenecer al género masculino no puede obviarse que éste pueda ser abusado sexualmente cuando se ultraja cualquiera de las zonas sexuales establecidas por el Legislador, en el caso específico el ano, y agrega esta Sala que dicho acto es una afrenta a su honra contra su género masculino en formación, agravado por el medio sexual generalmente machista en el que se desenvuelve la sociedad venezolana, muy bien descrita por los Jueces en el fallo recurrido, y que su derecho a no ser abusado sexualmente está consagrados a su favor en la Ley especial, no pudiendo ser vulnerados sin que el Estado accione el “ius puniendi”, a través de los sujetos procesales facultados por Ley, en contra del sujeto activo de dicho acto ilícito.

Este hecho último no debe ser perdido de vista, a juicio de estos Juzgadores, en virtud de la indefensión connatural de la población infantil- catalogado por Naciones Unidas como grupo vulnerable- frente a agresiones como las perpetradas por el penado de autos; respecto de la que el órgano jurisdiccional tiene deber insoslayable de prevención y especial cuidado, entendidos como deben ser los paradigmas protectivos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente…

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Es oportuno hacer referencia a la sentencia N° 445, del 31 de octubre de 2006, en la cual la Sala dejó por sentado lo que es el “abuso sexual”, señalando lo siguiente:

…Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

La transcripción anterior confirma lo plasmado por los juzgadores de alzada en la sentencia que aquí se recurre, resultando ajustado a derecho el cambio de calificación realizado por la Corte de Apelaciones y así se decide.

Exhortación

En la revisión del expediente la Sala constata que el delito no fue cometido únicamente por el acusado, sino por otras personas que coadyuvaron en su comisión. Además, de las declaraciones de la víctima se desprende que dio las características físicas del resto de los actuantes, es por lo que se exhorta al Ministerio Público que continúe con las investigaciones pertinentes, con el objeto de responsabilizar a todos los sujetos activos que participaron en tan grotesco e inhumano hecho.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto por la defensora del ciudadano Naudi V.B.A. y exhorta al Ministerio Público a continuar las investigaciones, con el objeto de individualizar al resto de los sujetos activos de este hecho delictivo.

Se ordena remitir copia de la presente decisión al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y al Fiscal Superior del Estado Zulia y la Presidente del Circuito Judicial Penal del mencionado Estado, para que notifique de esta decisión a los jueces penales de ese criterio.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once días del mes de diciembre de dos mil seis. Años 197º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Las Magistradas,

B.R.M. de León

D.N.B.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/icar.

RC. Exp. N° 06-000150

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Magistrado H.M.C. FLORES, procede a salvar su voto en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., mediante la cual Desestimó por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la defensora del ciudadano Naudi V.B.A. y exhortó al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, con el objeto de individualizar al resto de los sujetos activos de este hecho.

El fundamento de mi desacuerdo con la decisión supra mencionada es el siguiente:

De la exhaustiva revisión realizada al presente expediente se puede advertir perfectamente, una trasgresión al derecho a la defensa del acusado NAUDI V.B.A., contenido en el artículo 49, numeral 1, de nuestro Texto Fundamental, no advertido en el recurso de casación propuesto, ni por mis Honorables Colegas al dictar el presente fallo, ello por las siguientes razones:

1. En fecha 17 de mayo de 2002, el Representante del Ministerio Público presentó ante el referido Juzgado de Control, al ciudadano Naudi V.B.A., solicitando la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad contra éste, quien al manifestar no tener defensor, le fue designado uno público (Folios 194 al 197, pieza 1)

2. En fecha 15 de junio de 2002, la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, propuso formal acusación contra el imputado NAUDI V.B.A. por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem y como coautor del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417, en relación con el artículo 83 del Código Penal, perpetrados en perjuicio del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), 12 años de edad (Folios 1 al 9, pieza 1).

3. En fecha 25 de junio de 2002, el abogado J.R.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.609, alegando haber sido nombrado defensor por el referido acusado, en fecha 24 de mayo de 2002, en el expediente 1011, que se encuentra en la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literales d y e. (Folios 13 al 19, pieza 1). Posteriormente, en fecha 01 de julio de 2002, el referido abogado, presentó escrito ratificando la oposición de excepciones e, igualmente, promovió pruebas (Folios 26 al 31, pieza 1).

4. En fecha 26 de julio de 2002, una vez finalizada la audiencia preliminar, la cual conforme al acta contentiva de la misma, tuvo lugar con la presencia del Representante del Ministerio Público, la víctima (IDENTIDAD OMITIDA) y del acusado de autos y su abogado JHONNY GALUÉ MARTÍNEZ, el referido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, entre otras cosas, admitió totalmente la acusación Fiscal y las pruebas promovidas por éste, admitiendo parcialmente las pruebas ofrecidas por la defensa del acusado y, por último, ordenó la apertura a juicio. (Folios 66 al 76, pieza 1).

5. En fecha 05 de septiembre de 2002, el acusado NAUDI V.B., mediante escrito avalado por el Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, abogado C.C.A., designó como su defensor a la abogada ANABELLA GÓMEZ VILLALOBOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.676 (Folio 118, pieza 1)

6. La abogada ANABELLA GÓMEZ VILLALOBOS, inscrita el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.676, mediante diligencia de fecha 10 de septiembre de 2002 suscrita únicamente por ésta, aceptó el cargo de defensor y juró cumplir fielmente los deberes inherentes al mismo (Folio 120).

7. En fecha 21 de noviembre de 2002, el acusado de autos mediante escrito avalado por el Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, abogado C.C.A., Designó al Abogado L.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.090, para que conjuntamente con la abogada A.G.V. ejerza su defensa (Folio 149, pieza 1).

8. En fecha 17 de febrero de 2003, mediante diligencia suscrita por el Secretario más no por el juez del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el abogado L.R.P., aceptó el nombramiento y juró cumplir fielmente los deberes inherentes a la defensa. (Folio 165, pieza 1)

9. En fecha 17 de febrero de 2003, se dio inició al juicio oral y público con la presencia del Fiscal del Ministerio Público, la víctima, el acusado y de los ABOGADOS L.R.P. Y A.G.V. (Folio 166, pieza 1) quienes estuvieron presentes hasta la culminación del debate (Folio 201, pieza 1).

De todo lo anteriormente expuesto, se observa que al acusado de autos Naudi Vinicio Barrios Acevedo, le fue vulnerado su derecho a la defensa por haberse omitido la formalidad esencial del juramento contenido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde la fase preliminar del proceso, el abogado J.R.G.M. simplemente alegó, en su escrito de oposición de excepciones, haber sido nombrado defensor por el referido acusado, en fecha 24 de mayo de 2002, en el expediente 1011 que se encuentra en la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, mas como quedó anotado, en ningún momento aceptó el cargo ni juró desempeñarlo fielmente ante el Juez pues, no consta en acta el cumplimiento de esta formalidad esencial, por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. No obstante ello, tuvo lugar la audiencia preliminar, con la presencia del Fiscal del Ministerio Público, el acusado de autos y el abogado J.R.G.M., a quien el Tribunal Cuarto de Control, le atribuyó el carácter de defensor no obstante no haber sido juramentado.

Posteriormente, el acusado Naudi V.B.A., revocó el nombramiento del abogado J.R.G. y en su lugar designó a los abogados A.G.V. y L.R.P., a quienes tampoco el Juez Cuarto de Control les tomó el juramento de ley, toda vez que, tal y como quedó anotado, simplemente consta en autos diligencias suscritas por éstos abogados, aceptando el cargo y jurando cumplir las funciones inherentes a la defensa sin que en ninguna de ellas aparezca firmada por el Juez. Cabe destacar que, en el caso del abogado L.R.P., la diligencia únicamente aparece firmada por Secretario del Tribunal de Control y el referido abogado, más no por el juez. Sin embargo, el debate oral se llevó a cabo, no obstante la omisión de esta formalidad esencial.

El referido artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone entre otras cosas:

“El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado(...)

(Negritas y subrayado nuestro)

De manera que, conforme a la norma in comento, el nombramiento del defensor no está sujeto a formalidad alguna, toda vez que puede llevarse a cabo por cualquier medio, no así la aceptación y juramentación de éste.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia N° 3654, de fecha 06 de diciembre de 2005, expresó:

“(...)Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (...)” (Negritas nuestras)

Ahora bien, la situación es muy distinta respecto a la aceptación y juramentación de los abogados que sean designados defensores privados dentro de un proceso penal. Toda vez que, conforme al artículo 139 transcrito, la aceptación y la juramentación, debe llevarse a cabo ante el juez y constar en acta. Al respecto, la Sala Constitucional de este M.T., ha sostenido:

(...)Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como parte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (...)

De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado (...).

(Negritas nuestras). (Sent. SC No. 482/2003 del 11 de marzo, caso: R.A.Z.B.)

De manera que, tal y como lo sostuvo esta Sala, en fecha 22 de mayo de 2006, “la juramentación de los abogados designados como defensores privados, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a éstos ejercer la función pública de la defensa del procesado.” (Ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.).

Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos, reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento al sostener :

(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)

(GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955)

“Por cuanto no consta en el expediente (...) que el Defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante- para ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura , por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (...)” (GF., N°4, Segunda Etapa, p. 799, año 1954).

Nuestro Texto constitucional, en su artículo 49, numeral 1, reconoce al derecho a la defensa como una de las garantías contenidas en el derecho fundamental del debido proceso. Derecho que, por demás, debe ser garantizado, “en todo grado y estado de la investigación y del proceso” ya que nace desde el mismo momento de la imputación.

Respecto al caso del abogado L.R.P., quien aceptó y juró cumplir con las funciones inherentes al cargo de defensor mediante diligencia firmada por el Secretario del Tribunal de Control y el referido abogado, quien aquí disiente, encuentra procedente aclarar que la sola firma del Secretario no basta para que se tenga por cumplida la formalidad del juramento, toda vez que la ley es clara al establecer que es el juez el que toma el juramento de ley, formalidad que, por demás, como quedó anotado, debe constar en acta.(artículo 139, primer aparte, parte in fine).

En consecuencia, en el presente caso, en virtud de no haber estado el acusado NAUDI V.B.A. debidamente representado en la fase intermedia del proceso ni en la fase del juicio oral, debido a la omisión del requisito esencial y de orden público del juramento de los profesionales del derecho designados por el referido acusado, a los fines de ejercer su defensa, abogados J.R.G.M. (audiencia preliminar), A.G.V. y L.R.P. (juicio oral y público), quien a aquí discrepa considera que lo procedente en el presente caso es decretar una nulidad de oficio en beneficio del procesado, conforme a lo establecido en el artículo 191 ejusdem, por tratarse de uno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el referido artículo como lo es la vulneración del derecho constitucional a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante otro Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control, del referido Circuito Judicial Penal, previa juramentación de la defensa del acusado de autos.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores B.R.M. deL.

La Magistrada, La Magistrada,

D.N. Bastidas M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp. N° 2006-0150