Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 16 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR MARITIMO CON COMPETENCIA NACIONAL

Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS

200º y 152º

Exp. Nº 2011-000271

PARTE ACTORA: NAYARI ZERPA DE LÓPEZ y C.L.E., venezolana y cubano, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.642.696 y E-82.198.037, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Y.M.B. y J.M.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V- 10.634.401 y V-15.395.771, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 70.766 y 112.137 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASTILLERO DE HIGUEROTE C.A., inscrita en el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día dieciséis (16) de febrero de 1977, bajo el Nº 57, tomo 13ASgdo, posteriormente modificado sus Estatutos Sociales, según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas debidamente registrada en fecha 11 de noviembre de 1998, bajo el Nº 4, tomo 503-A. Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.L.C.L. y J.G.G.L., venezolanos, abogados en ejercicio, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números: V-23.707.327 y V-11.025.471, respectivamente, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 104.355 y 53.974, también respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS (Apelación en un sólo efecto contra el auto de fecha 10 de noviembre de 2010 dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas)

MATERIA: MARÍTIMA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: Nº. 2011-000271

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Conoce de la presente incidencia este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.G.G.L., apoderado judicial de la sociedad mercantil ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A., contra el auto de fecha diez (10) de noviembre de 2010, mediante el cual, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, ordenó notificar mediante oficio a la Procuradora General de la República, de la medida cautelar de embargo preventivo decretada en fecha doce (12) de julio de 2010, suspendiendo el curso de la causa por cuarenta y cinco (45) días continuos.

En fecha 25 de enero de 2011, este Juzgado Superior Marítimo dio por recibida las mencionadas actuaciones.

Por auto de fecha 3 de febrero de 2011, esta Alzada acordó fijar la audiencia oral y pública una vez que hubiese concluido el lapso probatorio y en fecha 09 de febrero de 2011, se celebró la audiencia oral y pública.

Mediante diligencia de fecha 04 de febrero de 2011, la abogada Y.M.B., apoderada de la parte demandante, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 09 de febrero de 2011, el abogado J.G.G.L., apoderado judicial de ASTILLEROS HIGUEROTE C.A., mediante diligencia solicitó que sea recabado el cuaderno de medidas original y por auto de fecha 14 de febrero de 2011 se acordó lo solicitado y se remitió oficio Nº TSM-CN/37-11 al Juzgado de Primera Instancia Marítimo.

A través de escrito de fecha 11 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante abogado G.P.R., presentó escrito de conclusiones. Igualmente en fecha 14 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante abogado J.G.G.L. presentó escrito de conclusiones.

Por medio de diligencia el abogado J.G.G.L., consignó copias certificadas del Cuaderno de Medidas para resolver la presente apelación.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior, este Tribunal Superior Marítimo debe recordar que el procedimiento marítimo, cualquiera que sea su cuantía, se desarrollará en forma oral, aplicando los principios de la brevedad, concentración, inmediación, gratuidad y publicidad conforme a las disposiciones contenidas en el Libro Cuarto, Título XI del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones señaladas en el Capítulo III del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo.

El Libro Cuarto, Titulo XI del Código de Procedimiento Civil, contiene las disposiciones generales concernientes al procedimiento oral.

Corresponde a este Tribunal señalar que el Thema Decidendum del asunto sometido a su consideración consiste en pronunciarse sobre el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2010, por el abogado J.G.G.L., en contra del auto de fecha 10 de noviembre de 2010, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, el cual es del tenor siguiente:

“En fecha nueve (09) de noviembre de 2010, el abogado J.G.G.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.974, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil ASTILLERO DE HIGUEROTE C.A., identificada en autos, presentó escrito mediante el cual solicitó la nulidad de la comisión librada en fecha dieciséis (16) de julio de 2010, así como también se ordene la reposición de la causa al estado en que se ordene la ejecución de la medida cautelar preventiva de embargo y la notificación de la Procuraduría General de de la República.

Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a lo solicitado este Tribunal observa que dentro del marco de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, sólo puede ser acordada de oficio o a instancia del Procurador o Procuradora.

A este respecto, en sentencia No. 06-1803, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:

…Lo anterior evidencia que si bien es imprescindible la notificación de la Procuraduría General de la República respecto de cualquier medida preventiva o ejecutiva que afecte los bienes destinados a un interés público, la reposición de la causa por la falta de apertura del lapso de cuarenta y cinco días a que se contrae el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo puede solicitarlo dicho órgano administrativo en el tiempo oportuno a partir de que se encuentre en pleno conocimiento de la actuación presuntamente lesiva, o decretarlo el juez de oficio, pero tal reposición no puede solicitarla el particular afectado por la medida puesto que éste ha tenido oportunidad de defender sus correspondientes derechos en el desarrollo del juicio en el que se decretó el embargo, motivo por el cual, no le estaba dado a la accionante solicitar la notificación de la Procuraduría General de la República, y consecuentemente la reposición de la causa al estado de la referida notificación (Vid. Decisión de la Sala Nº 3.524 del 14 de noviembre de 2005)…

Así las cosas, este Tribunal advierte que la nulidad de lo actuado y la oposición de la causa, en razón de la falta de notificación de la Procuradora General de la República, no procede a solicitud de parte.

Sin embargo, a los fines de que el Titular de la Procuraduría General de la República pueda hacer la solicitud respectiva, si llegare a considerar que debió haber sido notificada; en cuyo caso, este Juzgado decidirá lo pertinente y en vista de los planteamientos realizados por el solicitante, se estima adecuada la notificación del referido ente, suspendiendo el curso de causa por cuarenta y cinco (45) días.

En consecuencia, por los motivos antes señalados, ordena notificar mediante oficio a la Procuradora General de la República y resuelve remitir copia certificada del libelo de demanda, de la medida cautelar de embargo preventivo decretada en fecha doce (12) de julio de 2010, así como el escrito de solicitud de nulidad y reposición de la causa, de fecha nueve (09) de noviembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley mencionada. De igual forma, se suspende el curso de la causa por cuarenta y cinco (45) días continuos, una vez conste en autos el recibo de la notificación ordenada. Líbrese oficio, remítanse las copias certificadas. Es todo.”.

Antes de emitir un pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideración, este Tribunal Superior Marítimo estima prudente hacer las siguientes reflexiones:

El vocablo “servicio” da a entender el conjunto organizado de personas que atienden necesidades planteadas en entidades públicas o privadas y labor que éstas realizan.

Según la propiedad del prestatario del servicio y los objetivos que con él se pretendan los servicios se clasifican en:

• Servicios Públicos. Estos servicios se pueden conceptuar como una actividad técnica, directa o indirecta, de la administración pública activa o autorizada, que ha sido creada y controlada para asegurar de una manera permanente, regular y continua, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeto a un régimen especial de Derecho Público.

Esta particularidad lleva a considerar que los servicios públicos presentan las características siguientes:

1. Obligatoriedad.

2. Continuidad.

3. Uniformidad.

4. Generalidad.

• Servicios Privados: La prestación de estos servicios la realizan empresas privadas cuyo objetivo es la obtención de un beneficio económico. Son por lo general, entidades con fines de lucro. Parten de un capital perteneciente a particulares que buscan la obtención de beneficios o ganancias en forma de dinero, es decir, la prestación de servicios va de la mano con el mejoramiento de la rentabilidad como empresas.

Ahora bien, se entiende por astillero el establecimiento donde se efectúa la construcción y reparación de buques. Todo astillero representa la acumulación de ciertas instalaciones, peculiares y características, que en su total integran el concepto de aquel, y, por otra parte, representan asimismo el punto de conjugación de una dilatada teoría de industrias con personalidad y características propias, pero que en cualquier concepto intervienen en alguno de los estadios de la construcción naval.

Entendido así, el astillero por constituir la conjugación de una dilatada teoría de industrias con personalidad y características propias tales como la siderúrgica, la textil, la eléctrica, la ornamental y muchas otras, constituye evidentemente un servicio público.

Sin embargo, tiene en cuenta este órgano jurisdiccional que en el presente caso estamos en presencia de una marina tal como lo señala el apoderado judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” en sus conclusiones escritas, cuando señala lo siguiente:

“Debe tenerse presente que mi representada desarrolla actividades de una marina y que por tanto se encuentra regida por las disposiciones contenidas en la LEY DE MARINAS Y ACTIVIDADES CONEXAS (sic), y la LEY GENERAL DE PUERTOS, de allí que en virtud del principio “Iura Novit Curia, se supone que el ciudadano Juez del A Quo conoce el derecho, es por ello que le resulta difícil de entender a esta representación que el Tribunal A Quo, teniendo exclusivamente y en principio sometido a su conocimiento la materia marítima, no haya advertido lo establecido en los artículos 2 y 8 de la LEY GENERAL DE PUERTOS, que establecen a la letra, lo siguiente:

Artículo 2.- Esta Ley es aplicable a todos los puertos y construcciones de tipo portuario, marítimos, fluviales y lacustres de interés general o local, de propiedad pública o privada, de uso público o privado, de función comercial, pesquero, deportivo, de investigación, que existan o se construyan en el territorio de la República.

Los puertos militares quedan exentos de la aplicación del régimen establecido en esta Ley, en tanto en ellas no se efectúen operaciones distintas a las militares

. (Subrayado Mío).

Artículo 8.- Se declara de interés público la materia portuaria. El Ejecutivo Nacional tendrá a su cargo todo lo relativo a la elaboración de las políticas portuarias nacionales, y a la supervisión y control de todos los puertos y construcciones de tipo portuario marítimo, fluvial y lacustre existentes o que se construyan en el territorio de la República, en los términos establecidos en esta Ley.

Las disposiciones que rigen la materia portuaria son de orden público, con excepción de las que se refieren al régimen de responsabilidad civil

(Subrayado Mío)”.

La “marina” en el sentido dado por el apoderado judicial de la demandada, comprende el conjunto de instalaciones, marítimas o terrestres, destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones de recreo y deportivas de los usuarios debidamente registrados y asociados en ella.

En otras palabras, la marina presta servicios de estacionamiento de lanchas, yates, veleros y demás embarcaciones de pequeña envergadura y servicios de varado de embarcaciones para su mantenimiento.

En efecto, lo anterior se infiere del párrafo del libelo de la demanda que a continuación se transcribe:

La identificada embarcación propiedad de nuestra representada se encontraba varada en seco dentro de las instalaciones de ASTILLERO DE HIGUEROTE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el No. 57, Tomo 13-A-Sgdo, en fecha 16 de febrero de 1977, en el área de carenado y reparaciones, para efectuar mantenimiento general a la embarcación, razón por la cual se le había solicitado al mencionado Astillero bajar el Mástil de la Vela Mayor de la unidad de nuestra patrocinada, para proceder a realizar los trabajos correspondientes de reparación y mantenimiento, procediendo en consecuencia el Astillero a ejecutar dicha solicitud y designando un espacio para tal fin, luego que el mástil de la Vela Mayor estuvo listo el día 28 de febrero de 2009, quedó en el lugar asignado por el Astillero a la espera que fuese instalado en la embarcación “ARKÁNGEL”. No obstante, el día 1 de marzo de 2009, en horas del mediodía aproximadamente unos de los operadores del Astillero se encontraba maniobrando dentro de las instalaciones del mismo un montacargas del Astillero TRAVELIFT, con el fin de varar un yate de 62 pies, cuando estaba retrocediendo tropezó el Mástil de la Vela Mayor de mi patrocinada pisándolo con el caucho la base del mismo.”

Así cómo, del escrito de Contestación a la Demanda presentado por la abogada A.L.C.L., apoderada judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A.”, que señala lo siguiente:

II.1.-HECHOS ADMITIDOS:

Admito como cierto que en fecha 01 de marzo de 2009, trabajadores de mí representada, cuando se encontraban maniobrando dentro de las instalaciones de mí representada un montacargas tropezó con el mástil de la vela mayor de la embarcación denominada “ARKÁNGEL”, con matrícula AGSI-D-11012, plenamente identificada en el escrito libelar, pisando la base del mismo.

Admito como cierto que al momento en el cual el operador (trabajador de mi representada) se percató de la ocurrencia del hecho de haber pisado el montacargas la base del mástil de la vela mayor, anteriormente referido, procedió a maniobrar para quitar el montacargas de la base del mástil de la vela mayor y este se levantó para finalmente caer al piso.

Admito como cierto que el mástil de la vela mayor resultó dañado como consecuencia de haber sido pisado y posteriormente haber caído al piso, ocasionándole los daños indicados en el informe presentado por el perito o inspector naval designado por la Capitanía de Puertos, el ciudadano Capitán de Altura L.P..

.

Como marina “ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A.”, es una sociedad comercial bajo la forma de compañía anónima que nace en la vida jurídica como consecuencia de un contrato a través del cual se asocian, personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar, en la explotación de la misma, con el propósito de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que genera dicha sociedad mercantil.

Un puerto a diferencia de una marina es el conjunto de obras, instalaciones y servicios que proporcionan espacio de aguas tranquilas para la estancia segura de los buques, mientras se realizan las operaciones de carga, descarga y almacenaje de las mercancías y el tránsito de viajeros.

Es imprescindible destacar que si bien el artículo 2 de la Ley General de Puertos es aplicable a todos los “puertos y construcciones de tipo portuario”, su misma redacción indica que existe una diferencia entre “puerto y construcciones de tipo portuario”, al punto que el artículo 3 eiusdem contiene el concepto de “puerto”, mientras que el de “construcciones de tipo portuario” se establece en el artículo 4 de la misma Ley, en los siguientes términos:

Artículo 4.- Se entiende por construcciones de tipo portuario, los atracaderos, embarcaderos y otras instalaciones de igual naturaleza, aptas para el atraque, desatraque y estadía de cualquier tipo de embarcación, o para la transferencia de personas o bienes entre dichas embarcaciones y tierra, que sin reunir las condiciones necesarias para ser consideradas como puertos, en los términos de esta Ley y sin formar parte de un puerto, representan un interés local o comunitario, o el interés privado de su propietario, y estarán sometidos a los reglamentos que establezca la Autoridad Acuática, en los términos de esta Ley

. (Resaltado y subrayado del Tribunal).

Importa advertir que la institución dominante en el régimen administrativo de explotación de los puertos es la de servicio público que, comprende una pluralidad heterogénea de formas de prestación.

En el régimen administrativo de los puertos, el servicio público prima sobre cualquier otro aspecto, en cuanto constituye la finalidad pública esencial. La propia definición de puerto del artículo 3 de la Ley General de Puertos, confirma plenamente esta idea:

Artículo 3.- Se entiende por puerto, el conjunto de espacios acuáticos y terrestres naturales o artificiales e instalaciones fijas y móviles, aptos para las maniobras de fondeo, atraque y desatraque y permanencia de buques, que constituyen una unidad integral para efectuar operaciones de transferencia de bienes entre buques y tierra u otros modos de transporte, o de embarque y desembarque de personas

.

El servicio público portuario se inscribe, pues, dentro de los servicios de transporte marítimo, que constituye su nota definitoria, mayormente precisada en el artículo 14 de la Ley General de Puertos por el que se clasifican los puertos según su interés.

Artículo 14.- Los puertos son de interés general o de interés local.

Son de interés general aquellos en los cuales se efectúan actividades de transporte nacional o internacional, de mercancías o de pasajeros, sirven a industrias o establecimientos de importancia para la economía nacional y por sus condiciones técnicas, volumen anual de carga movilizada y características de sus actividades comerciales, responden a necesidades esenciales de la actividad económica general del Estado.

Son de interés local aquellos en los cuales se efectúan actividades de transporte de mercancías o de pasajeros, que responden a necesidades de la actividad económica de una localidad o comunidad determinada

.

Cierto es que se consideran puertos los denominados de refugio por su situación y condiciones especiales de capacidad, seguridad y abrigo de temporales; pero este refugio, como en general todos los servicios prestados en puerto que no impliquen en sí auténticas operaciones de transporte marítimo, estén directamente relacionadas con él, son manifestaciones ocasionales o subordinadas a la finalidad esencial del transporte marítimo.

Las denominadas marinas no constituyen puertos, son, como se dijo anteriormente, un conjunto de instalaciones, marítimas o terrestres, destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones de recreo y deportivas de los usuarios debidamente registradas y asociadas a ellas.

Por otra parte, las mismas no son instalaciones donde puedan arribar buques que se dediquen al comercio y transporte marítimo. En efecto, tal como se indicó anteriormente, una cosa es el “puerto”, conceptualizado en el artículo 3 de la Ley General de Puertos, y otra, muy distinta, las “construcciones de tipo portuario”, contempladas y definidas en el artículo 4 eiusdem, así:

Artículo 4. Se entiende por construcciones de tipo portuario, los atracaderos, embarcaderos y otras construcciones de igual naturaleza, aptas para el atraque, desatraque y estadía de cualquier tipo de embarcación, o para la transferencia de personas o bienes entre dichas embarcaciones y tierra, que sin reunir las condiciones necesarias para ser consideradas puertos, en los términos de esta Ley y sin formar parte de un puerto, representan un interés local o comunitario, o el interés privado de su propietario, y estarán sometidos a los reglamentos que establezca la Autoridad Acuática, en los términos de esta Ley

. (Subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, queda claramente establecido que a diferencia de un puerto, las construcciones de tipo portuario, aún cumpliendo la función de atracadero, embarcadero u otra instalación de igual naturaleza, no forman parte de un puerto, y en el sub iudice, no representan un interés local o comunitario, sino “…el interés privado de su propietario…”. A mayor abundamiento estima prudente esta Alzada hacer referencia al artículo 36 de la Ley General de Marinas y Actividades conexas que estipula lo siguiente:

Artículo 36. Ningún buque dedicado a actividades comerciales o mercantes, cualquiera que sea su nacionalidad, podrá fondear o atracar en lugares de la costa de la República que no estén habilitadas para el comercio, sin autorización de la Autoridad Acuática, salvo en el caso de peligro inminente de naufragio o cualquier otra causa de fuerza mayor

.

Señala igualmente el apoderado judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” en sus conclusiones escritas lo siguiente:

“Así como tampoco haya tenido presente, lo establecido en el artículo 7 de la LEY ORGÁNICA DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES el cual establece a la letra, lo siguiente:

Artículo 7º. Se declaran de interés público y de carácter estratégico todo lo relacionado con los espacios acuáticos e insulares, especialmente el transporte marítimo nacional e internacional de bienes y personas y en general, todas las actividades inherentes y conexas, relacionadas con la actividad marítima y naviera nacional. (Subrayado Mío

)”.

Aprecia este Juzgador que el apoderado judicial de la demandada incurre en un lapsus calami ya que la Ley que cita no se denomina Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares sino Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos de fecha 31 de julio de 2008, y el artículo 7 no indica lo que la representación judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A”, esgrime.

A manera ilustrativa, la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, es un instrumento jurídico derogado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Los Espacios Acuáticos de 31 de julio del 2008, cuyo artículo 6, establece lo siguiente:

Artículo 6.- Se declara de interés público y utilidad pública todo lo relacionado con el espacio acuático, insular y portuario, especialmente el transporte marítimo nacional e internacional de bienes y personas, puertos, industria naval y en general todas las actividades conexas, relacionadas con la actividad marítima y naviera nacional, las labores hidrográficas, oceanográficas, meteorológicas, de dragado, de señalización acuática y otras ayudas a la navegación y cartografía náutica

.

A juicio de quien aquí decide, una marina no constituye una actividad marítima nacional como erróneamente pretende hacerlo ver el apoderado judicial de la demandada, ya que sus operaciones y tareas no benefician en nada a la nación sino que redunda en beneficio de sus usuarios.

Asimismo el apoderado judicial de la parte demandada expresa en sus conclusiones escritas lo siguiente:

Por lo que de las citadas disposiciones de la LEY DE MARINAS Y ACTIVIDADES CONEXAS se desprende que dicha ley es aplicable a todas las construcciones de tipo portuario y marítimo, de interés general o local, aún de propiedad privada y de uso privado, y que es de interés público la materia portuaria, así como que las disposiciones que rigen la materia portuaria son de orden público. Razón por la cual no cabe duda alguna que mi representada ejerce una actividad que por Ley ha sido calificada de interés público

.

Con respecto al párrafo anterior, este Tribunal Superior Marítimo debe destacar que el interés público puede a grosso modo definirse como aquello que no es de interés privado, esto sin embargo no implica que sea contrario al interés privado, sino solamente que lo trasciende.

El interés público viene a ser el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidos mediante la intervención directa del Estado.

El interés público viene a ser la entidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos. (Guillermo Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires – Argentina. 1974. Página 412).

Se debe dejar claro que el concepto de interés público se ha encontrado siempre vinculado a la prestación de servicios públicos, por expresarlo de una forma amplia, a actividades que pueden llegar a tener un carácter mercantil, pero cuyo destino no puede ser reducido al beneficio de los particulares.

Aplicando tales conceptos a la demandada “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” se tiene que llegar a la concreta conclusión que dicha empresa, en su actividad como MARINA, no puede ser calificada de interés público como lo considera el apoderado judicial, toda vez que sus servicios no van en beneficio del conjunto de la población o los habitantes de una región, sino que se limitan a los usuarios debidamente registrados y asociados a dicha marina. Así se decide.

No encuentra este Jurisdicente en el expediente de la causa evidencia alguna de que en “ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A.”, el Estado venezolano tenga una participación decisiva. No aparece en autos prueba de que el Estado venezolano sea titular de la actividad que desarrolla la empresa demandada. No consta en las piezas del expediente que el servicio prestado por la demandada reúna los requisitos de continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad, obligatoriedad, ni que “ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A.”, efectivamente preste un servicio privado de interés público.

En tal sentido, cabe recordar que una de las reglas que regula la materia procesal es que quien alega un derecho debe probarlo, salvo disposición expresa de la Ley.

En el caso sub iudice, el apoderado judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A.” no trajo evidencias al proceso que dicha empresa ejerciera una actividad calificada de interés público ni de que prestara un servicio privado de interés público.

Este Tribunal Superior Marítimo se permite traer a colación, a manera explicativa, la máxima jurídica que señala “lo normal se presume”, lo anormal se prueba”. Por consiguiente, si el apoderado judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” expresó que su representada realiza una actividad de interés público quebranta el estado de normalidad y tal aseveración indubitablemente debe probarla (“affirmanti incumbit probatio” a quien afirma, le corresponde la prueba). Esencialmente, lo que se quiere significar con esta conocida máxima es que la carga o la tarea de demostrar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad acerca de un tema, tal como que la sociedad mercantil “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” ejerce una actividad de interés público).

Es conveniente destacar que el concepto de interés público está configurado por dos (2) elementos, a saber: el “interés” y lo “público”. El interés es beneficio, conveniencia. Valor que posee una cosa. Dicho término se refiere al valor o importancia que tiene una cosa para un individuo o conjunto de individuos, lo que conlleva la presencia de una consideración valorativa, y al mismo tiempo la de un beneficio, ganancia, lucro, resultado o utilidad que esas mismas cosas o bienes tienen, una conveniencia o necesidad en el orden moral como material. Por su parte, lo público hace alusión a lo que es o concierne al pueblo, a los individuos en general, pero que no es de titularidad individual.

Por supuesto, la actividad de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” como marina está muy lejos de darle cobertura a la generalidad de los habitantes, en condiciones apropiadas de igualdad.

En relación a lo anteriormente dicho, es forzoso acotar que en el supuesto que las actividades de la demandada como marina sean explotadas bajo régimen de concesión, lo cual no consta en autos, debe recordarse que para revestir la naturaleza de auténtico servicio público debe ser prestada al público en general, no pudiéndose, pues, comprender en esta categoría las concesiones para actividades exclusivas del propio concesionario. Así se decide.

De igual manera, el apoderado judicial de ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A. expresa en sus conclusiones escritas lo siguiente:

Por su parte, de la norma contenida en el artículo 99 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, se desprende que esta disposición, le impone el deber al Juez – léase bien, el deber, la obligación no la facultad o la potestad – de notificar al Procurador o Procuradora General de la República, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien, antes de su ejecución.

De allí que siendo el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de ORDEN PÚBLICO y por tanto indisponible e inderogable, dado que el cumplimiento de esa forma procesal puede ser declarada o decretada no solo a instancia del Procurador o Procuradora, sino también de OFICIO y también por mandato del artículo 8 del mencionado Decreto Ley. En virtud precisamente su carácter de norma de orden público, no hay que hacer - parafraseando una expresión de esta Alzada – un esfuerzo metal (sic) titánico para concluir que en el presente caso debió antes de la ejecución de la medida cautelar de embargo preventivo notificar a la ciudadana Procuradora General de la República antes de la ejecución de la medida, por lo que de OFICIO debió el Tribunal decretar la Nulidad de la Comisión librada en fecha 16 de julio de 2010 dirigida al Juzgado(Distribuidor) Segundo ejecutor de Medidas de los Brión, Buroz, A.B., Páez y P.G. de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines de que fuera practicada la medida de embargo preventivo decretada por éste Tribunal mediante auto de fecha 12 de julio de 2010, así como la de los actos subsiguientes realizados con motivo de la indicada Comisión, y reponer la causa al estado en que se notifique a la Procuraduría General de la República del Decreto de la Medida Cautelar Preventiva de Embargo, así como la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la fecha en la cual se decretó la medida preventiva de embargo y ordenar la suspensión de la causa por 45 días, con el propósito de garantizar que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias antes de su ejecución de la medida preventiva de embargo, para que no se interrumpa la actividad o servicio a las que estén afectados los bienes afectados al servicio privado de interés público prestado por mi representada, con el objeto de que se garantice la continuidad del servicio

.

El artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 99 dispone:

Artículo 99.- Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actué en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

. (Resaltado y subrayado del Tribunal).

En su labor pedagógica, considera prudente este Tribunal Superior Marítimo enfatizar que el servicio privado de interés público es aquel prestado por una persona natural o jurídica, privada o pública, cuya prestación está destinada a ser recibida directamente por el público en general, situación que no acontece en una marina como señaló el apoderado judicial que era la naturaleza de la demandada “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A”, en virtud de que no todos los usuarios pueden hacer uso de sus servicios, sino aquellos que se encuentren registrados o asociados en calidad de usuarios de las instalaciones. En otras palabras, los servicios de una marina no están destinados a la generalidad de las personas, por consiguiente no pueden considerarse un servicio privado de interés público. Así se decide.

En el caso concreto, este órgano jurisdiccional observa que no se desprende de las actas del expediente que la parte demandada, la sociedad mercantil “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A”, tenga la condición de instituto autónomo, de empresa del Estado o empresa en que éste tenga participación; ni es una entidad pública o de particulares, que esté afectada al uso público, a un servicio de interés público o a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, por consiguiente no era indispensable notificar a la Procuraduría General de la República la medida de embargo dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, tal como lo exige el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y como lo solicitaba el apoderado judicial de la parte demandada. Así se decide.

El artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República estipula lo siguiente:

Artículo 98. La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República

.

De conformidad con el precepto antes señalado el Tribunal de Primera Instancia Marítimo estaba obligado por mandato del artículo 99 del instrumento jurídico in comento a notificar a la Procuraduría General de la República, de la medida procesal de embargo sólo en el caso de que la sociedad mercantil “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” fuese una empresa donde el Estado hubiese tenido intereses patrimoniales, o bien de otras entidades públicas o de particulares que estén afectada al uso público, a un servicio de interés público, o a un servicio privado de interés público; no siendo así, tal notificación resultaría a todas luces inoficiosa.

Estima conveniente este Tribunal Superior transcribir un párrafo de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del veintisiete (27) de agosto de 2004. Expediente. AA20-C-2004-000058, con ponencia del Magistrado TULIO ALVAREZ LEDO, en la cual se expresó lo siguiente:

Igualmente de acuerdo con el artículo 96 de dicha Ley los jueces pueden declarar de oficio la reposición de la causa, sea por omitirse la notificación al referido organismo o por practicarse defectuosamente, ello se explica porque se encuentran involucradas facultades procesales de la República, así como la protección de sus intereses patrimoniales, lo cual es materia de orden público, como se señaló supra, y porque cualquier juez tiene la obligación de velar por la integridad de la Constitución y preservar el orden público

.

Reformulando la precedente transcripción a su sentido contrario, se debe entender que, si no se encuentran involucradas facultades procesales de la República, ni están afectados sus intereses patrimoniales, como en el caso bajo estudio y examen, no es obligatorio para los jueces hacer la notificación a la Procuraduría General de la República como lo prescribe el dispositivo jurídico que regula la materia en referencia. Así se decide.

En lo tocante a la solicitud de reposición formulada por el apoderado judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A” basada en la consideración de que encontrándose involucrado el interés general y público, se omitió la notificación a la Procuraduría General de la República, a cuyo efecto invoca los artículos 98 y 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para decidir se observa: De acuerdo con la aludida Ley Orgánica, el deber de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador o Procuradora General de la República tiene sentido y vigencia cuando están comprometidos, directa o indirectamente, los intereses patrimoniales de la República, o bien de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público; más no cuando se trata de litigios entre particulares que es el caso de autos, por cuanto no consta en el expediente respectivo que el Estado venezolano participe de una u otra forma en la actividad económica de la sociedad mercantil “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A”, motivo suficiente para declarar sin lugar la apelación formulada por el abogado J.G.G.L. representante judicial de la parte demandada y en consecuencia se confirma el auto dictado en fecha 10 de noviembre de 2010, por el a quo, el cual negó la reposición de la causa, tal como quedará expresado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

De igual manera, aduce el apoderado judicial de la accionada en su escrito de conclusiones lo siguiente:

“I.- DE LAS CONCLUSIONES:

Aún cuando en criterio de esta representación se ha subvertido el procedimiento, en franca violación a los derechos constitucionales a la defensa, a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al no haber remitido el Juzgado a quo, el cuaderno de medidas a este Juzgado Superior con el objeto de que pudiera decidir la presente incidencia con motivo de la apelación impetrada por esta representación, desde el mes de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que la incidencia se produjo en el cuaderno de medidas para que se diera cumplimiento a los establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, podrá evidenciar esta alzada que el Juzgado a quo, al dictar la sentencia recurrida, lo hace con absoluta desafección a nuestro ordenamiento jurídico, pues surge de manifiesto que en el presente caso le fue planteada la solicitud de nulidad de comisión librada en fecha 16 de julio de 2010, dirigida por el a quo al Juzgado Distribuidor Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Brión, Buroz, A.B., Páez y P.G. de la circunscripción judicial del Estado Miranda, a los fines que fuera practicada la medida de embargo preventivo decretada por este Tribunal mediante auto de fecha 12 de julio de 2010, así como de los actos subsiguientes realizados con motivos de la indicada comisión.

En relación al párrafo transcrito, este Tribunal Superior Marítimo, en fecha 25 de febrero de 2011, recibió las copias certificadas que conforman el cuaderno de medidas que fueron consignadas por el referido apoderado judicial, por lo que la situación denunciada fue subsanada suficientemente a los fines de que esta alzada resolviere en la oportunidad respectiva, a la vista de todas las actas lo concerniente a la apelación formulada por la parte demandada. Así se decide.

Este Tribunal Superior Marítimo estima que el auto proferido por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, no vulneró el orden público como lo alega el apoderado judicial de “ASTILLEROS DE HIGUEROTE, C.A”, parte demandada en el presente juicio.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley expresamente declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2010, por el abogado J.G.G.L., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A., contra el auto del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, de fecha 10 de noviembre de 2010.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2010, en el expediente Nº 2010-000363 (de la nomenclatura interna llevada por ese Tribunal), el cual negó la reposición de la causa.

TERCERO

Se condena en costas procesales por haber resultado perdidosa a la parte demandada sociedad mercantil ASTILLEROS DE HIGUEROTE C.A.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada de la presente decisión en el Archivo de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas. Caracas, a los dieciséis (16) del mes de marzo del año 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,

F.B.C.

LA SECRETARIA

JENNYFER GORDON SUAREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al expediente la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

JENNYFER GORDON SUAREZ

FBC/JGS/nm

Exp. 2011-000271

Pieza Nº 2