Decisión nº XP01R2013000078 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 26 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 26 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-004301

ASUNTO : XP01-R-2013-000078

JUEZ PONENTE: NINOSKA E.C.E.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: J.F.G.B., …omissis… titular de la cédula de identidad Nº 10.921.316, …omissis…

J.A.C.S., …omissis…, titular de la cédula de identidad Nº 15.303.414, …omissis…

M.R.F.N., …omissis…, titular de la cédula de identidad Nº 10.921.903, …omissis…

N.T.G., …omissis…, titular de la cédula de identidad Nº 18.242.789, …omissis…

O.R.G.S., …omissis…, titular de la cédula de identidad Nº 19.054.324, …omissis…

L.M.C., …omissis…, titular de la cédula de identidad Nº 18.051.290, …omissis…

RECURRENTE: Abogados J.C.B. y E.P.S., inscritos en el Inpreabogado, bajo el Nº 117.559 y 105.200, respectivamente.

FISCALÍA: Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMAS: Ciudadanos S.H.A.E., titular de la cedula de identidad Nº 23.646.788, CHANG A.K., titular de la cédula de identidad Nº 18.243.613, M.B.Y.J., titular de la cédula de identidad Nº 17.325.043, y VELEZ LEON H.A., titular de la cédula de identidad Nº 13.579.014 y EL ORDEN PÚBLICO.

DELITOS: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal y OBSTRUCCION A LA ACTUACION JUDICIAL, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley del Poder Judicial de PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓNES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ESTADO AMAZONAS.

Han subido las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho Abogados J.C.B. y E.P.S., inscritos en el Inpreabogado, bajo el Nº 117.559 y 105.200, respectivamente, quienes actúan con el carácter de Defensores de los ciudadanos J.F.G.B., J.A.C.S., M.R.F.N., N.T.G., O.R.G.S., L.M.C., a quienes se les sigue la causa principal Numero XP01-P-2013-004301, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal y OBSTRUCCION A LA ACTUACION JUDICIAL, previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley del Poder Judicial, PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, contra la decisión de fecha Catorce (14) de Octubre del año 2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con ocasión al escrito de excepciones opuesto en fase preparatoria, mediante la cual se declaró Improcedente las excepciones planteadas de conformidad con lo establecido en el artículo 30, en concordancia con el articulo 28 numeral 4, literales c,e,i, así como el articulo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha Cuatro (04) de Noviembre del año 2013, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, donde se designó como ponente a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Siendo que la admisión del presente recurso se produjo el día Siete (07) de Noviembre de 2013, y estando dentro de la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control, en fecha 14OCT2013, dictamino lo siguiente:

…declara IMPROCEDENTE las Excepciones Opuestas en Fase Preparatoria, interpuestas por los Abogados J.C.B. y E.P.S., defensores Privados de los imputados M.R.F.N., J.A.C.S., J.F.G.B., L.M.C., O.R.G.S., y N.T.G., conforme a los artículo 30 segundo aparte, previstos y sancionados en el Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO II

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES.-

Los profesionales del derecho Abogados J.C.B. y E.P.S., plenamente identificados a los autos, quienes actúan, con el carácter de Defensores Judiciales de los ciudadanos J.F.G.B., J.A.C.S., M.R.F.N., N.T.G., O.R.G.S., L.M.C., interpusieron recurso de apelación de auto, basándose en los numerales 5 y 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, fundamentando dicho recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló la Defensa, que interpone el presente recurso de apelación, de conformidad en lo establecido en el artículo 439 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a sus defendidos y numeral 6, que la recurrida concede o rechaza la libertad condicional o deniega la extinción, conmutación o suspensión de la pena, cuando la misma viola flagrantemente lo previsto en el articulo 30 ejusdem incurriendo en denegación de justicia.

Expresa que el juez de la recurrida, violó el referido artículo 30 de la norma adjetiva procesal, por falta de aplicación del mandato allí establecido, dirigido al juzgador, en la que solo tiene allí dos posibilidades de actuación: 1) Si las excepciones alegadas son de mero derecho, el juez debe resolverlas de fondo, y decidir fundadamente si el promovente tiene razón o no, es decir que debe ir al fondo y resolver las excepciones, pero no declararlas Improcedentes sin argumentación alguna como ocurrió en el presente caso y 2) Si junto con la promoción de las excepciones se promueve pruebas, debe convocarse a las partes a una audiencia y evacuar las pruebas ofrecidas.

Que las excepciones solo podrían declararse improcedentes, si fueran interpuestas por algún sujeto no legitimado o si fueren extemporáneas, manifestando que tampoco es el caso.

Por ultimo, aducen los recurrentes que solicitan se declare con lugar el presente recurso y que en consecuencia se ordene que otro juzgado de control admita las excepciones planteadas y que las mismas sean tramitadas conforme a lo previsto en el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, se notifique al Ministerio Público y se convoque a las partes a una audiencia oral y pública, en la que ofrecerán sus descargos y evacuaran sus pruebas.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Punto Previo:

De la revisión efectuada al presente asunto, se evidencia a los folios 01 al 11, escrito mediante el cual los Abogados J.C.B. y E.P.S., inscritos en el Inpreabogado, bajo el Nº 117.559 y 105.200, respectivamente, interponen el presente Recurso de Apelación de Auto, en fecha 21OCT2013, actuando en su carácter de defensores judiciales de los ciudadanos C.J.R.F., J.L.S.R., L.R.J.D.L., R.R.A.L., A.F.M.G., W.J.R.C., R.A.B.C., J.F.G.B., J.A.C.S., M.R.F.N., N.T.G., ARACELYS J.M.G., E.J.G.G., R.C.M., M.C.E.H.H., O.R. GOMEZCAICEDO, RENNIS E.B. GUARAN Y L.M.C., plenamente identificados en autos.

Sin embargo, deben estas sentenciadoras, advertir que el presente recurso de apelación de auto, fue admitido por esta alzada, en fecha 07NOV2013, solo en cuanto a los ciudadanos J.F.G.B., J.A.C.S., M.R.F.N., N.T.G., O.R.G.S., L.M.C., toda vez que la oposición a la persecución penal mediante las excepciones presentadas por la defensa conforme al articulo 28 literal c del numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, versan sobre la falta de fundamentos respecto del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, delito éste que le fuera imputado solo a los ciudadanos J.F.G.B., J.A.C.S., M.R.F.N., N.T.G., O.R.G.S., L.M.C. e igualmente la falta de fundamentos respecto del delito de Peculado de Uso, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, delito imputado en el presente asunto, únicamente al ciudadano M.R.F.N.; en virtud de lo antes expuesto, es por lo que la presente actividad recursiva versará solo en cuanto a los ciudadanos antes mencionados y no en cuanto a todos los imputados.

De seguidas, observa esta alzada que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, versa sobre la decisión de fecha Catorce (14) de Octubre del año 2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas; denunciando la Defensa, que el Juez de Instancia violentó el trámite de las excepciones durante la fase preparatoria; previsto en el referido articulo 30 de la norma adjetiva penal, al declarar la Improcedencia de las mismas, sin notificar a la otra parte y sin fijar la audiencia prevista en el referido articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Sala para decidir verifica de las actas, lo siguiente:

En fecha Nueve (09) de Octubre del año 2013, los profesionales del derecho Abogados J.C.B. y E.P.S., plenamente identificados a los autos, quienes actúan con el carácter de Defensores Judiciales de los ciudadanos J.F.G.B., J.A.C.S., M.R.F.N., N.T.G., O.R.G.S., L.M.C., presentaron escrito de oposición de excepciones a la acción ejercida ilegalmente por falta de sustento de los delitos de asociación para delinquir y peculado de uso imputado por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos ya mencionados, durante la fase preparatoria de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 30 en concordancia con el articulo 28 numeral 4, literales c,e,i y articulo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes fundamentos:

…omissis…

I.- DE LA FALTA DE FUNDAMENTOS

RESPECTO DEL DELITO

DE ASOCIACION PARA DELINQUIR

Con fundamento en el articulo 28, numeral 4, literales c y e de COPP oponemos a la imputación la excepción de acción promovida ilegalmente.

El Ministerio Público ha imputado a nuestros patrocinados M.R.F.N., J.A.C.S., J.F.G.B., L.M.C., O.R.G.S. y N.T.G., el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo.

Esa es una imputación absolutamente carente de fundamento, aventada únicamente para justificar el ingreso al talego ergástula de nuestros defendidos, tal como con mucho respeto y ánimo pedagógico y profiláctico lo explicamos a continuación.

El artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo expresa: …

…para que pueda imputarse el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR es necesario que se cumplan dos requisitos indispensables:

1.- QUE SE TRATE DE UN GRUPO DE TRES O MAS PERSONAS ASOCIADAS POR CIERTO TIEMPO.

2.- QUE ESA ASOCIACION SEA PARA COMETER LOS DELEIOTS ESTABBLECIDOS EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO.

Ahora bien, es el caso que los hechos confusos y tumultuarios en que intervinieron nuestros representados, ……ocurrieron de manera ABRUPTA O SOBREVENIDA, como reacción inmediata a la ocupación del Hotel Amazonas...

…DEBEMOS RESALTAR QUE NO ES POSIBLE PENSAR QUE LOS IMPUTADOS SE HAYAN ORGANIZADO PREVIAMENTE PARA TAL CONDUCTA, PUES SE TRATA DE HECHOS SOBREVENIDOS, PRODUCTO DE LA EXPLOSIVIDAD DE CARÁCTER, que no llenan el requisito de cierto tiempo , que exige el numeral 9 del articulo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo…

…LOS DELITOS PARA LOS CUALES SUPUESTAMENTE SE ASOCIARON NUESTROS DEFENDIDOS Y QUE LES IMPUTA EL VINDICTERIO NO SON DELITOS DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO...

SON DELITOS MENOS GRAVES, CONFORME EL ARTÍCULO 354 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ..

En cuanto a la figura de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, esta requiere la demostración de la existencia de una banda que como tal, se dedique a la comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, es decir, de un grupo de personas con una relación estable y regular, roles definidos y participaciones determinadas en el planteamiento y ejecución de los crímenes y en la distribución del botin…

La delincuencia organizada es la actividad de un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos graves o delitos tipificados en la ley especial que rige la materia o en los tratados internacionales. Ahora bien, con independencia que consideramos que los acusados no cometieron el delito que se les imputa, es claro que no estamos ante un caso de delincuencia organizada.

Por esta razón solicitamos que se declare de conformidad con el literal c del numeral 4 del articulo 28, que NO EXISTE EN ESTE CASO EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR que imputa la vindicta publica, en este caso y que de conformidad con el articulo 34, numeral 4 del COPP, se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE ESE DELITO.

II.- DE LA FALTA DE FUNDAMENTOS

RESPECTO DEL DELITO

DE PECULADO DE USO

El vindicterio imputa a nuestro defendido M.R.F.N., el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción

Ahora bien, ante tal incidencia planteada el Juzgado de Control en fecha 14OCT2013, señaló que:

…Omissis… Fundamentos de Derecho

Para la procedencia de las Excepciones en Fase Preparatoria, conforme al artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto este tribunal se pronuncia:

Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas.

Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

Así las cosas, en el presente caso, los defensores privados, aducen en el extenso escrito, la falta de elemento de convicción en la audiencia de presentación para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, donde existe la notoriedad, que al hacer referencia a tales hecho, es una decisión de mero derecho, en virtud que en la audiencia de presentación, esta juzgadora emitió un pronunciamiento, en el cual consideró prudente se iniciara una investigación, decretando así el procedimiento ordinario a lo fines de que la investigación continué, y que para ese momento se valoró, que existían suficientes elementos para estimar que los cuidadnos M.R.F.N., J.A.C.S., J.F.G.B., L.M.C., O.R.G.S., y N.T.G., fueron autores o participes de los delitos precalificados por el Ministerio público, en consecuencia, quien aquí decide determinando el escrito de los defensores privado, donde oponen excepciones en fase preparatoria, conforme al artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y donde se promueven unos testigos, ello en virtud que los mismos tienen conocimientos de los hechos ocurridos, en el Hotel Amazonas, situación esta, que no determina, si de allí se derivan, los elementos de convicción para calificar o no los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en consecuencia al considerar, que son excepciones de mero derecho, este Tribunal la declara IMPROCEDENTE las excepciones opuestas. Y ASÍ SE DECLARA.-

III

Dispositiva

Con fundamento en las argumentaciones que preceden, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE las Excepciones Opuestas en Fase Preparatoria, interpuestas por los Abogados J.C.B. y E.P.S., defensores Privados de los imputados M.R.F.N., J.A.C.S., J.F.G.B., L.M.C., O.R.G.S., y N.T.G., conforme a los artículo 30 segundo aparte, previstos y sancionados en el Código Orgánico Procesal Penal. …Omissis…

.

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa de los imputados de autos, este Tribunal de Alzada procede a precisar lo siguiente:

Los obstáculos al ejercicio de la acción penal, se encuentran consagrados en nuestra norma adjetiva penal, la cual consagra varias causales que tienen por finalidad evitar el ejercicio de la acción por parte del sujeto procesal legitimado para hacerlo, o una vez ejercida la acción, detener el proceso de manera provisional o definitiva.

Las excepciones son defensas que pueden oponer las partes, o formas de defensa en contraposición a la acción, las cuales podrían ser dilatorias o perentorias según sea el caso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 558, de fecha 09-04-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, señaló respecto de las excepciones que:

omissis…Las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa. omissis…

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1079, de fecha 08-07-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, asentó que:

Omissis…Las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimidad o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal…omissis…

Ahora bien, nuestro texto adjetivo penal, dispone en su artículo 28, las excepciones que pueden ser opuestas por las partes durante la fase preparatoria, entre las cuales señala:

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada;

b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código;

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

g) Falta de capacidad del imputado;

h) La caducidad de la acción penal;

i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.

5. La Extinción de la acción penal; y

6. El indulto.

Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente

.

De lo anterior se colige que, durante la fase preparatoria, preliminar o de juicio, el imputado o su defensa podrá oponerse a la persecución penal en base a las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales se encuentra la acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada: Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal así como el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contrae la norma adjetiva.

Asimismo, el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el trámite de las excepciones durante la fase preparatoria y al respecto señala que:

Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o la Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…

(Subrayado nuestro)

Así las cosas, conforme lo dispone la norma procesal penal, las excepciones opuestas en la fase preparatoria, se deben proponer mediante escrito fundado ante el Tribunal de Control con el ofrecimiento de las pruebas respectivas, de ser el caso, las cuales se tramitarán como incidencia sin interrumpir la investigación, debiendo el Juez notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos, y si el punto es de derecho o no ha habido ofrecimiento de pruebas, el juez debe resolver dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del plazo anterior, ahora bien, si se hubieren ofrecido pruebas procede la convocatoria de las partes a una audiencia oral dentro de los ocho (8) días siguientes a la publicación del auto respectivo, acto en el cual las partes expondrán oralmente sus alegatos y el Juez resolverá razonadamente.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 298, de fecha 12-06-2007, señaló respecto del contenido del citado artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

…Omissis…durante la etapa preparatoria, la interposición de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las cuales se basen los planteamientos expuestos. Asimismo, dicha norma dispone el trámite que deberá darle el juez a la excepción opuesta, debiendo el mismo notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos.

Establece el trascrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria.

(Subrayado nuestro)

En atención a los antes expuesto, quienes aquí deciden, convienen en afirmar que, en el asunto que se revisa, la Defensa de los imputados de autos, presentó escrito de oposición de excepciones durante la fase preparatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos indispensables para que se configure el delito de asociación para delinquir, de conformidad con lo establecido en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, y así mismo, que faltan fundamentos respecto del delito de peculado de uso, imputado al ciudadano M.R.F.N., al considerar que los hechos imputados a su defendido, no revisten carácter penal por no encontrarse encuadrados o tipificados en la normativa legal.

Ahora bien, estas Juzgadoras de Alzada estiman que de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la excepción opuesta sea de mero derecho o en el caso que las partes no hayan ofrecido pruebas, el Juez deberá decidir sin necesidad de convocar la audiencia oral; no obstante, en el presente caso se constata que la defensa de autos opuso excepciones en la fase preparatoria, y tal y como se constata en la recurrida la misma fue declarada “Improcedente”, sin señalar los motivos por los cuales considera la juez de la recurrida tal decisión y ante los señalamientos realizados por los promoventes en lo relativo a que “Las excepciones solo podrán declararse IMPROCEDENTES si fueren interpuestas por algún sujeto no legitimado en el proceso o si fueren opuestas extemporáneamente” debe esta alzada advertir que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Alto Tribunal, en sentencia del 06DIC2002, caso: E.R.R.d.G. y sentencia Nº 1862 del 28NOV2008, Caso: L.F.R., que existe una distinción entre “Inadmisibilidad e Improcedencia” , el cual acoge esta alzada por ser aplicable al caso en estudio, habida cuenta de la decisión objeto de la presente actividad recursiva.

…omissis…En efecto la pretensión es admisible, cuando se cumplen los requisitos legales (generalmente de orden publico) que permiten la tramitación de la causa, pero su declaratoria no implica en modo alguno un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión tiene lugar por la insatisfacción de esas exigencias que –sin que sea vista la causa- impiden la constitución del proceso.

Por su parte la procedencia o improcedencia de la pretensión, es propia de un pronunciamiento de fondo (incidental o definitivo) y esta necesariamente vinculada al merito del asunto debatido en la incidencia o en el proceso, según el caso, es decir, a la aceptación que de un pedimento determinado hace el órgano jurisdiccional. En caso contrario, el órgano jurisdiccional declarará “sin lugar” o “improcedente” la pretensión…omissis…”

En base a la jurisprudencia antes citada, podemos aseverar que la inadmisibilidad y la improcedencia son conceptos que se destruyen entre si, al implicar consecuencias jurídicas absolutamente antinómicas, ya que la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de las exigencias o requisitos legales que permiten su tramitación, y la improcedencia constituye un pronunciamiento de fondo, por lo que observa esta alzada que en caso concreto el tribunal A- quo, declaró improcedente las excepciones opuestas por la defensa privada sin emitir pronunciamiento de fondo y sin explicar los motivos que dieron origen a su decisión, constituyendo así un vicio de inmotivación, vicio de orden público, y al respecto la Sala de Casación Civil, en sentencia número 136 del 12 de junio de 2001, caso “ H.D. y otros”, dispone lo siguiente:

(…) el vicio de inmotivación del fallo se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.

Así el vicio de inmotivación puede adoptar varias modalidades, a saber: 1.- La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, 2.- las razones expresadas por el sentenciador no tiene relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, 3.- Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, y 4.- Los motivos son tan generales, vagos e inocuos que impiden a la alzada o a casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión

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Considera esta Corte de Apelaciones y según el criterio establecido por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil, en reiteradas decisiones, que la exigencia de la motivación responde a una preservación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, ya que es mediante el conocimiento de las argumentaciones realizadas por el juzgador en su decisión que pueden los particulares ejercer los correspondientes medios recursivos o cualquier otro control incidental.

Dentro de este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 243 establece los requisitos de toda decisión judicial, entre los cuales se haya la motivación, siendo la misma de orden público y así lo ha establecido la Sala Constitucional en diversas oportunidades, motivo por el cual el Juez se encuentra constreñido a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia flagrante de la motivación imposibilita el control de las decisiones judiciales por vías idóneas, vulnerando de esta manera el derecho a la defensa de la parte contra quien obra la sentencia de que se trate, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por la misma.

En tal sentido, resulta relevante citar sentencia 1295/2002, caso: “Bertha J.H. y otros”, en la cual se ratificó que la exigencia de la motivación tiene un perfil constitucional, y en caso de carecer de este requisito cualquier sentencia, se incurriría en un vicio de orden público, al efecto, se sostuvo lo siguiente:

(…) Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución (…) es de la esencia de dicha norma que todo fallo debe ser motivado, de manera que de las partes conozcan los motivos de la absolución o la condena, del porqué se declara con lugar una demanda. Sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así puede tener lugar el acto de juzgamiento el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es mas todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema, e (sic) responsabilidad civil de los jueces no podrá aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo y principios rectores como el de congruencia y el de defensa de minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamiento (motivación) atentan contra el orden público (…)

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Ahora bien, estas juzgadoras de Alzada estiman que el a quo debió notificar al Ministerio Público para que dentro del lapso de (05) días diera contestación y ofreciera las pruebas que considerara, para posteriormente dictar la resolución motivada (Con lugar o Sin Lugar) correspondiente dentro de los tres (03) días siguientes al vencimiento del plazo anterior; en tal sentido, el hecho que el Juez de Instancia no haya dado cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de la excepción opuesta por la Defensa de los imputados de autos, evidencia un error de procedimiento por parte de la Instancia, que violenta el Debido Proceso, siendo el mismo de Orden Público.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo decisión Nº 3512, de fecha 11-11-05, ha señalado en atención a la violación a el debido proceso, que:

El debido proceso se considera vulnerado cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

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Vistas las consideraciones antes expuestas, observa esta alzada que el Tribunal Aquo, violentó el procedimiento establecido en el articulo 30 de nuestra norma adjetiva penal, para la tramitación y sustanciación de la incidencia planteada con ocasión a las excepciones interpuestas por la defensa de autos, aunado a que se observó de la recurrida que la misma no presenta fundamentos en los cuales descanse la declaratoria de improcedencia de las mismas, no puede esta Alzada obviar que según lo establecido en la norma y en la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, las excepciones opuestas en la fase preparatoria deben ser tramitadas y decididas en dicha fase por el Juez de Control de manera motivada y de forma expedita conforme lo exige el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de evitar que tales defensas perdieran su propósito y se alterara el procedimiento en la sustanciación de la causa.

En tal sentido, es necesario resaltar, que por notoriedad judicial este Tribunal está en conocimiento que en la causa principal, que dio origen al presente recurso, la Representación del Ministerio Público, presentó Acusación Penal, en fecha 29 de Octubre de 2013, con lo cual finalizó la fase de investigación, dándole paso a la fase intermedia, y de la misma manera se ha constatado que la parte recurrente ha opuesto las mismas excepciones a tenor de lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se evidenció por notoriedad judicial, que las partes se encuentran convocadas para la celebración de la audiencia preliminar; en tal virtud y por cuanto, las excepciones fueron planteadas en la fase de investigación siendo las mismas de previo y especial pronunciamiento, imponiendo el deber al Juez de Control su examen y resolución anticipada al fondo del asunto, cuyo propósito es controlar el ejercicio de la acción penal y depurar el proceso, ya que las mismas podrían impedir la continuación del proceso poniéndole fin al mismo.

En tal sentido y a los fines de evitar reposiciones inútiles o decisiones contradictorias, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados J.C.B. Y E.P.S., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos M.R.F.N., J.A.C.S., J.F.G.B., L.M.C., O.R.G.S., y N.T.G., plenamente identificado en los autos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 14OCT2013 en el asunto N° XP01- P- 2013- 004301, seguida a los ciudadanos antes identificados, que declaro Improcedente las excepciones establecidas en el numeral 4, literales c) y e) del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, la NULIDAD de oficio de la decisión de fecha catorce (14) de Octubre del año 2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con ocasión al escrito de excepciones opuestas en fase preparatoria por la Defensa de auto, mediante la cual se declaró improcedente las excepciones planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literales c y e del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que la misma carece de uno de los requisitos esenciales de toda decisión, incurriendo en un vicio de orden público, en consecuencia se ORDENA a la Jueza del Tribunal A- quo para que decida sobre el fondo de la presente incidencia. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, estima oportuno esta Alzada dejar claro que la presente actividad recursiva fue admitida en fecha 07 de Noviembre del 2013, dándosele el tramite establecido en el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia advierte esta Corte que la presente decisión se encuentra dentro del lapso legal, por cuanto se evidencia que los días miércoles (20) jueves (21) y viernes (22) del presente año no hubo despacho.

CAPITULO IV

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados J.C.B. y E.P.S., inscritos en el Inpreabogado, bajo el Nº 117.559 y 105.200, respectivamente, defensores Privados de los imputados J.F.G.B., J.A.C.S., M.R.F.N., N.T.G., O.R.G.S., L.M.C., antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 14OCT2013 en el asunto N° XP01- P- 2013- 004301, seguida a los ciudadanos antes identificados, que declaro improcedente las excepciones establecidas en el numeral 4, literales c) y e) del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA la NULIDAD de oficio de la decisión de fecha catorce (14) de Octubre del año 2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con ocasión al escrito de excepciones opuesto en fase preparatoria por la Defensa de autos, mediante la cual se declaró improcedente las excepciones planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literales c y e del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENA a la Jueza del Tribunal A- quo, que resuelva las excepciones planteadas. Y ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Remítase en su oportunidad el presente cuaderno de apelación al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de Año Dos Mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza Presidente,

L.Y.M.P.

La Jueza,

M.D.J.C. La Jueza PONENTE,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

NCE/LYMP/MJC/mam/amds