Decisión nº 231 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito Primer Circuito de Sucre, de 6 de Junio de 2005
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2005 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito Primer Circuito |
| Ponente | Mauro Luis MartÃnez Vicenth |
| Procedimiento | Guarda Y Custodia |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, PROTECCION DE DEL NINO Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.
Subieron las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 11- 03- 2005, por la Abogado en ejercicio, Y.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No- 84.192, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial del ciudadano, N.J.S.R., titular de la cedula de identidad No- 3.663.938, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Juicio No-1 del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
En fecha 05 de MAYO de 2005, se fijan los lapsos establecido por la Ley.
En fecha 13 de MAYO de 2005, se realiza la FORMALIZACION ORAL Y PUBLICA DEL RECURSO DE APELACION, en la presente causa de GUARDA Y CUSTODIA.
Cumplida las formalidades legales, pasa este Tribunal a emitir su fallo previa las motivaciones siguientes.
En la dispositiva del fallo recurrido el Tribunal A-quo, declaró Sin Lugar la acción de Guarda y Custodia presentada por el ciudadano N.S., identificado en autos, en virtud de que no es causal de justificación privar de custodia a la ciudadana M.T.D.M., de su hijo artículo 65 LOPNA, por el hecho de que se esté presentando a un Instituto para su rehabilitación del alcoholismo, así como tampoco el hecho de que no fue probado que la mencionada ciudadana dejara al niño con una niñera.
En este orden de ideas tenemos que, el artículo 558 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, nos indican las facultades parentales que se desprenden de la guarda.
La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico-mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.
Entendiendo la custodia del hijo como un atributo que versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres, y a su vez éstos, deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar.
Luego encontramos la asistencia material como el hecho biológico de la procreación que hace surgir la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligación, que a la luz de nuestro derecho es por igual para el padre y la madre dependiendo la capacidad económica de los o el obligado.
Otro elemento que integra el concepto de guarda, es la vigilancia, este atributo de la guarda implica una suerte de vigilancia o atención permanente y diligente sobre la persona del hijo que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad. La vigilancia implica una supervisión de sus actos y movimientos.
Por último, tenemos el atributo de la orientación moral y educativa de los hijos, donde los padres tienen una facultad educativa sobre sus hijos, donde deben criarlos como seres humanos y conducirlos en el decurso de la vida hacia la adultez, lo cual abarca muchos aspectos como son la educación intelectual, moral, profesional, cívica, política y religiosa. Todos estos atributos que tiene la guarda, van en estrecha relación con el poder disciplinario o de orientación que tiene el guardador o los progenitores.
Todo esto nos lleva a que los padres o guardadores tienen deberes que cumplir, en la tarea de custodia y educación de sus hijos, ya que en los casos donde los padres tienen residencias separadas como lo es en el caso que nos ocupa, estos deben tener la ardua tarea de relacionarse con sus hijos y así tener relaciones paterno y materno filiales, ya que el hijo debe habitar en el hogar con uno de los padres y desarrollarla para que no afecten el desarrollo intelectual moral y físico.
DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN PRIMERA INSTANCIA
De las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia al folio 8, constancia de la Unidad de Tratamiento Fármaco Dependiente, suscrito por el Dr. C.F., donde hace constar que la señora M.T.D., fue atendida en esa unidad por presentar problemas de alcoholismo, dejándose constancia que solo asistió dos días.
Al folio 14, consta informe del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre, donde remite al Juez de Protección del Niño y del Adolescente, Medida de Abrigo que se le aplicó al niño artículo 65 LOPNA, la cual se ejecutó en la casa de habitación de la familia PALACIOS BARRAEZ, ubicada en las Terrazas Cumanesas, Torre A, piso 16, apartamento 16-A, de fecha 9 de Diciembre de 2.002, y donde además observa el C.d.P. que el niño fue encontrado solo, en la casa de habitación de su madre, ubicada en las Terrazas Cumanesas, torre A, apartamento 11-E, piso 11, e igualmente resalta que la madre del niño por costumbre suele dejarlo para salir a consumir bebidas alcohólicas, situación esta que es reiterada, según información aportada por los vecinos, que dicho Consejo se avocó y se trasladó a la vivienda donde se encontraba el niño, ya que varios niños lo ayudaron a salir de su casa, porque este se encontraba solo llorando y les pidió auxilio, y entre los vecinos lo llevaron a la casa del administrador del edificio y por éstas razones y en uso de sus atribuciones legales es que el C.d.P. dicta la medida de abrigo al n.O.S.D..
Al folio 17, consta acta de fecha 9 de Diciembre de 2.002, donde hace presencia por ante el C.d.P.d.E.S., la Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Dra. T.C., y hace del conocimiento del Consejo de que hay un expediente aperturado por ante el Tribunal de Protección a cargo del Juez Johan Cárdenas Medina, de solicitud de Guarda y Custodia, por parte del padre del niño artículo 65 LOPNA ciudadano N.S., trasladándose este Consejo en fecha 8-12-02, en horas de la tarde, específicamente 3:00 p.m., y el mismo constata la presencia de la madre ciudadana M.D., en las inmediaciones de un Kiosco, consumiendo bebidas alcohólicas, y que fue esta la razón por la que el niño lloraba y daba gritos y llamaba a los demás niños de la comunidad para que lo auxiliaran y que los vecinos se habían comunicado con el padre del niño, a los fines de que se encargara del cuidado del mismo.
Al folio 19, consta acta del referido C.d.P.d.M.S., de fecha 10-12-02, donde a la ciudadana M.D. le fueron realizadas algunas preguntas por parte del Consejo, sobre la dependencia del consumo de alcohol, y esta manifiesta que los problemas que tiene la han llevado a consumir licor, pero que tiende a superarlo si la ayudan a corregir esta conducta.
Al folio 21, consta acta del C.d.P.d.M.S. de fecha 11-12-02, donde èste levanta la medida de abrigo y le hace entrega al progenitor, ciudadano N.S., de su hijo artículo 65 LOPNA, y además el niño manifiesta que desea estar con su papá.
Al folio 23, consta informe social de la Dirección de Servicios Judiciales de la Oficina de los Trabajos Sociales, en el que se concluye que el niño artículo 65 LOPNA se encuentra bajo la Guarda y Custodia de su madre; que el grupo familiar reside en un inmueble constituido por un apartamento propiedad del progenitor del niño; que la madre aparentemente, se desempeña como secretaria del Consorcio Comercial Capitolio; que el padre proporciona una obligación alimentaria de Bs. 50.000 quincenales; que la persona que cuida al niño afirmó que ella no cuida al niño en el apartamento porque no hay luz, agua y tampoco alimentos, y lo poco que suministra al niño es por que el ciudadano L.J.R., dueño del kiosco donde permanece su madre en las noches se lo proporciona, y que el niño desde que permanece con ella, el cual tiene tres meses cuidándolo este ha mejorado su aspecto físico, constatando la Oficina de Trabajo Social que el apartamento carece de los servicios públicos mínimos, así como de alimentos; que los vecinos de la Urbanización afirman que la madre del niño permanece en estado de ebriedad y maltrata a éste, siendo esta información recabada por la Oficina y confirmada por la persona que cuida al niño.
Del folio 34 al 36, corre inserto informe psiquiátrico de cuyas conclusiones y recomendaciones se observa que se le recomienda asistencia médica a la madre, y además, concluyen que la madre no está en las condiciones para entregarle la guarda y custodia de su hijo.
Del folio 53 al 78, corre inserto informe integral, social, psicológico y psiquiátrico, realizado al ciudadano N.S. y a su hijo artículo 65 LOPNA, por la Coordinación del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección y Responsabilidad Penal del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, en el cual se concluye que no se evidencian indicadores socio-emocionales, que limiten al señor N.S. en su rol de padre y un mayor apego del niño hacia la figura paterna .Ahora bien, en el caso que nos ocupa, nos encontramos que el Tribunal a-quo toma su decisión argumentando: “a su juicio, que no es causal de justificación privar de custodia a la ciudadana M.T.D.M., de su hijo, por el hecho de que se este presentando a un instituto, para su rehabilitación del alcoholismo”.
En este sentido es evidente que el Juzgador del Tribunal de Protección no toma en consideración los informes de los servicios sociales adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en otro de los puntos de la sentencia el Juzgador hace referencia de que lo debatido es un juicio de guarda, y no si una persona es alcohólica o no, y aunado a esto aprecia el informe mèdico emitido por el doctor C.F., el cual fue ratificado por el mèdico citado, ya que a su entender esta enfermedad tiene tratamiento y el niño se encuentra sano y saludable.
En el caso de autos, este Tribunal del examen del fallo impugnado pasa a hacer las siguientes consideraciones:
El Tribunal a-quo, no estableció, con base a las pruebas, los hechos que constituyen razones de salud o seguridad que lo lleven a no otorgar la guarda del niño artículo 65 LOPNA, a su progenitor.
que el Juzgador no toma en cuenta elementos de hecho ni de derecho, para el otorgamiento de la guarda, ni cual es la mejor situación de desarrollo y en què ambiente debe el niño tener su bienestar social basándose en una consideración primordial que se entenderá será el interés superior del niño, el cual es premisa fundamental de la doctrina de la protección integral del niño.
El Tribunal de la Causa en su fallo apelado toma su decisión en base a lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente el cual establece lo siguiente:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas estos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de mas de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.
Así las cosas, según las pruebas aportadas en el presente caso este Juzgador de Alzada difiere del criterio del Tribunal A-quo, en razón de lo siguiente:
Si bien es cierto que el niño artículo 65 LOPNA, no tiene sino la edad de 7 años y seis meses; que su madre no está privada de la P.P., no es menos cierto que, de las actas que conforman el presente expediente así como de los hechos alegados y probados por las partes, llevan a este Tribunal a la convicción de que el niño corre peligro de salud o seguridad en caso de que la madre tenga la guarda y custodia del mismo por lo que ha de ser declarado en la dispositiva del presente fallo con lugar el presente recurso. Todo esto tiene su razón de ser en el hecho de que hoy en día, para la atribución de la Guarda, el Juez debe analizar el papel que juegan ambos progenitores en el cuidado y manutención del niño, más que llevarse por el hecho de una realidad genética en la que se le da preferencia a la madre para el ejercicio de la Guarda de los hijos menores de 7 años; pues basta que el progenitor muestre una mejor situación para atender la hijo como ocurre en el presente caso. Así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Superior, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio, Y.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No- 84.192, actuando en este acto en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano, N.J.S.R., titular de la cédula de identidad No- 3.663.938, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Juicio No-1 del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha Once (11) de Marzo de 2.005.
En consecuencia:
DECLARA CON LUGAR la solicitud de Guarda y Custodia intentada por el ciudadano N.S., sobre su hijo artículo 65 LOPNA.
Se ordena a la ciudadana M.T.D.M., la entrega inmediata del niño artículo 65 LOPNA, a su padre, ciudadano N.J.S.R., todos identificados en autos.
Se exhorta a la ciudadana M.T.D.M., a acudir a la Unidad de Tratamiento al Fármaco dependiente, y seguir con su rehabilitación, presentando cada seis (6) al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala No. 01, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; informe donde conste su asistencia a dicho centro, así como las resultas de dicha rehabilitación.
Se ordena al ciudadano N.S., a trasladar cada dos (2) meses, al niño artículo 65 LOPNA, hasta esta ciudad de Cumaná, a los fines de que el mismo mantenga relaciones materno filiales, en cuya visita debe asistir un funcionario de la Oficina de Trabajo Social adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
El ciudadano N.J.S., tiene la representación de su hijo artículo 65 LOPNA, frente a las instituciones públicas y privadas y ante la sociedad y administrará sus bienes si los tuviere.
Se REVOCA la Sentencia apelada.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.
Se deja expresa constancia que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso legal.
Publíquese, incluso en la página web de este despacho, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Civil, Mercantil, Transito, Bancario, Protección Del Niño y Del Adolescente Del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, a los Seis (6) días del mes de Junio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la independencia y 146º de la federación.
EL JUEZ SUPERIOR
ABG. M.L.M.V.
EL SECRETARIO TEMPORAL
ABG. C.C.G.
Nota: en la misma fecha, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley, se publicó la sentencia que antecede, siendo las dos y veinte (2:20 p.m.) del día. Conste.
EL SECRETARIO TEMPORAL
ABOG. C.C.G.
EXPEDIENTE N° 05-4131
SENTENCIA DEFINITIVA
MOTIVO: GUARDA Y CUSTODIA
