Sentencia nº 230 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Marzo de 2005

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE J.E.C.R.

El 15 de junio de 2004, con oficio No.121 del 14 de marzo de 2004, emanado de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados G.A.P.M. y J.A.P.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.434 y 71.659, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano N.F.C.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 3.623.711, contra “la actuación lesiva del Fiscal General Militar de la República, quien pretende, sin estar legitimado ni constitucional ni legalmente para ello, dirigir actos de investigación de carácter penal en contra de nuestro representado”.

El expediente en mención fue remitido a fin de la apelación ejercida por la referida representación judicial del accionante contra la decisión dictada por la señalada Corte Marcial el 4 de junio de 2004, en la que declaró sin lugar la acción de amparo propuesta.

En la oportunidad anteriormente señalada, se dio cuenta en Sala, y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Efectuado el análisis de autos, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

ANTECEDENTES DEL CASO

El 9 de febrero de 2004, los abogados G.A.P.M. y J.A.P.G., en representación del ciudadano N.F.C.H., interpusieron demanda de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra “...la actuación lesiva del Fiscal General Militar de la República, quien pretende, sin estar legitimado ni constitucional ni legalmente para ello, dirigir actos de investigación de carácter penal en contra de nuestro representado”.

El 10 de febrero de 2004, el Juzgado Trigésimo de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondió conocer por vía de distribución, declinó la competencia para el conocimiento de la causa en esta Sala Constitucional, conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Fundamentó el referido Juzgado de Juicio su decisión en que “al dirigirse el presente amparo contra el Fiscal General Militar de la República, siendo éste un alto funcionario, correspondería entonces el conocimiento del mismo al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional; es decir que, antes de analizar la competencia por la materia, se antepone la competencia a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, referido a los altos funcionarios abarcando al Fiscal General y al Fiscal General Militar, porque aunque se encuentra en otra especialidad, pertenece a la jerarquía de alto funcionario”.

El 6 de abril de 2004, esta Sala Constitucional dictó decisión en la que declaró su incompetencia para el conocimiento de la solicitud de amparo constitucional incoada, razón por la cual no aceptó la declinatoria de competencia que le hiciera el Juzgado Trigésimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo declaró competente para el conocimiento de la demanda de autos a la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela.

El 4 de junio de 2004, la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela –previa la admisión de la acción y la celebración de la audiencia constitucional- dictó decisión en la que declaró sin lugar la pretensión constitucional.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Ab initio, esgrimieron los apoderados judiciales del accionante, lo siguiente:

Que su representado fue sometido a una investigación administrativa por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, para la determinación de su responsabilidad en irregularidades durante su gestión como titular de la Dirección General Sectorial de Justicia Militar.

Que se determinó su responsabilidad administrativa en cuanto a dichas irregularidades y fue objeto de una sanción pecuniaria, la cual cumplió.

Que, mediante una citación del 8 de diciembre de 2003, se le notificó a su representado que debía comparecer ante la Fiscalía General Militar, para que rindiera declaración en su calidad de imputado, por las supuestas irregularidades administrativas que ocurrieron durante su gestión como Director General Sectorial de Justicia Militar.

En consecuencia denunciaron:

La violación del derecho al debido proceso, “...en virtud de que según lo establece el artículo 261 constitucional, la competencia de la jurisdicción penal militar se limita a delitos de naturaleza militar”.

La violación del “...derecho a ser juzgado de acuerdo a la garantía del juez natural (artículo 49.4), en virtud de que por ser el eventual delito que pudiera imputarse a (su) representado de naturaleza ordinaria, el titular de la acción penal natural, sin duda alguna, tiene que ser el Fiscal del Ministerio Público de la jurisdicción penal ordinaria”.

La violación del “...derecho a la defensa y la presunción de inocencia de (su) representado (artículo 49.1.2), en virtud de que, sin haber declarado en causa alguna, la pretendida citación ni siquiera cumple con el rigor de señalarle al ‘supuesto’ imputado de los hechos y cargos por los cuales se le intenta perseguir”.

Solicitaron medida cautelar innominada “...por medio de la cual se evite la amenaza cierta e inminente a los derechos constitucionales de nuestro representado”.

En posterior escrito de reforma libelar, arguyeron:

…De conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, procedemos a interponer por medio del presente escrito, reforma al escrito libelar que fuera consignado en fecha 9 de febrero de 2004, la cual se hace en los términos siguientes:… Violación del Principio de Única Persecución. En ese mismo orden de ideas, cabe mencionar que se violenta con este irregular proceder, la garantía específica contenida en el numeral 7 del artículo 49 constitucional, o lo que es lo mismo el principio conocido con el aforismo latino ´’ne bis in idem’ o ‘non bis in idem’, en virtud de que nuestro representado es objeto de una múltiple persecución penal. En efecto, como se dijo, en fecha 05 de diciembre de 2003, el expediente administrativo fue remitido a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas quien actualmente dirige dicha investigación penal; posteriormente, el Fiscal General Militar envió en fecha 8 de diciembre de ese mismo año, citación a nuestro representado a los fines de que compareciera a ese despacho en calidad de imputado, por los mismos hechos por los cuales es perseguido penalmente por la primera de los mencionados. Es por ello que nuestro representado es considerado (con o sin fundamento) como autor o partícipe de un determinado hecho punible y en consecuencia es perseguido penalmente por dos representantes de la Vindicta Pública; requisitos éstos (identidad de persona perseguida penalmente y de hecho punible) indispensables que configuran por lo tanto, una violación al principio de única persecución, consagrado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal penal existiendo en el presente caso litispendencia en materia penal. Como se ha dicho, esta irregularidad violenta además de la norma de rango legal invocada, la garantía específica consagrada en el artículo 49.7 constitucional debido a que existe una proyección del aforismo non bis in idem en el ámbito procesal, al afirmarse indefectiblemente la exigencia de que ‘ningún imputado sea objeto de dos simultáneos procedimientos por el mismo objeto’, a los fines de evitar las futuras vulneraciones contra el mismo acusado y por el mismo hecho punible…

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DE LA SENTENCIA APELADA

La Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, en decisión del 4 de junio de 2004, declaró sin lugar la acción de amparo propuesta, con base en las consideraciones que a continuación se señalan:

“En la presente causa, los accionantes han demandado en amparo constitucional la violación de los derechos fundamentales de su representado como son el Debido Proceso, tanto en su enunciación genérica, como en sus manifestaciones específicas al señalar que se han cercenados los derechos a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, a la Persecución –non bis in idem- y al Juzgamiento por sus Jueces Naturales; todos ellos contenidos, en los artículos 49 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 2 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, argumentando lo expuesto en el Capítulo III del presente fallo.

A tal efecto, esta Corte Marcial estima necesario para decidir, hacer las siguientes consideraciones:

En relación al derecho del debido proceso, se ha establecido que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a todos los procedimientos. El derecho al debido proceso se entiende como el derecho que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas.

No obstante, para que se configure un proceso legítimo que respete las garantías de los imputados, es requisito indispensable que todos los actos que se realicen ya sean en la investigación como dentro del proceso se enmarquen en el respeto a este derecho fundamental, cuyo fin es resguardar todas las garantías indispensables como son el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, a la no Persecución –non bis in idem- y al Juzgamiento por sus Jueces Naturales; que caracteriza todo proceso legal para lograr una Tutela Judicial Efectiva.

En cuanto al derecho a la defensa, viene a estar regulado por la función jurisdiccional, la cual constituye la base de ese derecho, el cual es otorgado a través del principio de la garantía de la igualdad entre las partes, consagrado en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer no solo el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, correspondiéndoles a los jueces garantizarlo sin preferencias y desigualdades, este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso.

En tal sentido, el derecho a la defensa faculta al encausado a intervenir en el proceso a efecto de demostrar la falta de fundamento de los hechos que se le imputan, que a criterio de este órgano jurisdiccional, conlleva la facultad de ser oído, la de controlar la prueba que podrá utilizarse validamente en sentencia, la de probar los hechos que el mismo invoca para excluir o atenuar la penalidad, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y efectivas, para obtener del tribunal una sentencia favorable, según su proposición, en consecuencia es la actividad procesal dirigida hacer valer ante el juez los derechos subjetivos y otros intereses jurídicos del imputado.

La garantía de la defensa es indispensable en todo proceso penal, en el cual la defensa encuentra su aplicación desde el mismo momento del inicio de la investigación, en el caso que nos ocupa, no encuentra esta Corte Marcial, actuando como Tribunal Constitucional, indicaciones acerca de la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia, toda vez, que el ciudadano General de Brigada (AV) N.F.C.H., ha sido citado a comparecer ante la Fiscalía General Militar ante la Corte Marcial, comparecencia que según el libelo no se ha producido, sin que tengamos noticias hasta la presente fecha, del hecho que constituye violación de los derechos denunciados como infringidos.

La garantía de Única Persecución prevista en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la prohibición expresa de ser perseguido más de una vez por el mismo hecho punible y es una consagración del principio -non bis in idem-; el cual significa que no puede juzgarse a una persona más de una vez por el mismo hecho. Ahora bien, en el caso de marras, en cuanto a lo alegado por la defensa de habérsele violado a su representado el Derecho a la Única Persecución -non bis in idem-; esta Corte Marcial, actuando como Tribunal Constitucional, considera que tal persecución no se encuentra acreditada.

En cuanto a la violación de la garantía de la única persecución -non bis in idem-; esta Corte Marcial, no la encuentra acreditada. Toda vez, que el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala: ‘Ninguna persona podrá ser Sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente’. De lo que se desprende que habría violación de este derecho, si quien ya fue juzgado, es decir, sentenciado fuese investigado o juzgado por segunda vez y por los mismos hechos a los cuales se refirió la sentencia anterior. Por lo tanto no hay doble persecución, contra el GENERAL DE BRIGADA (AV) en situación de retiro N.F.C.H..

Por otra parte, en lo atinente a la violación del Derecho a ser Juzgado por su Juez Natural, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, precisar conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del mas Alto Tribunal de la República, que la autonomía de los jueces garantizan en el dictamen de sus decisiones la paz social que persigue el sistema de administración de justicia. En este sentido, el artículo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el Derecho del Juez Natural, en los siguientes términos: ‘Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto’, de lo que se interpreta, que el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por sus jueces naturales se garantiza mediante la observación del órgano jurisdiccional o administrativo facultado para la decisión de la controversia planteada, esta determinación del órgano se hará a través de la aplicación de criterios previamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, el Juez Natural es aquel que está facultado por la ley para juzgar a determinadas personas, por los delitos cometidos en precisos lugares y momentos, siendo fijado mediante la ley sustantiva, en forma objetiva, funcional o territorial, cumpliéndose así los principios de seguridad jurídica y de legalidad. Es por ello, que la institución del juez natural tiene reserva legal, para así evitar manejos en su selección e injerencias en su desempeño, por parte de órganos diferentes al jurisdiccional. Asimismo, se observa, que la garantía del juez natural además de tener el rango constitucional, es reconocida por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 7, por los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, así como en la declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual señala: ‘…Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente preexistentes y que no le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas..’.

En tal sentido, se evidencia con claridad el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus tribunales naturales a fin de garantizar la independencia y el derecho a tener un juicio justo, analizadas las disposiciones en comento podemos concluir en forma precisa lo que debe entenderse por Juez Natural: ‘…es la garantía procesal que puede definirse como el derecho que tiene toda persona para ser juzgada por jueces, establecidos por las leyes con anterioridad al hecho cometido, concretándose de esta forma los principios de seguridad jurídica y legalidad...’.

Ahora bien en el presente caso, una vez analizadas por este Alto Tribunal Militar, las actuaciones contenidas en autos y los fundamentos expuestos por las partes en la audiencia oral constitucional, este órgano jurisdiccional, considera que de los mismos sólo se desprende el dicho de los accionantes, mas no está demostrado cuales son los hechos por los cuales se le investiga al GENERAL DE BRIGADA (AV) en situación de retiro N.F.C.H., en consecuencia, no se puede precisar en estos momentos de que hecho se trata para determinar el Juez Natural, vale decir, para precisar sí es la Jurisdicción Militar o no el Juez Natural competente para conocer de los hechos. Para la presente fecha no es posible precisar por cual tipo penal está siendo investigado el accionante en amparo, para subsumirlo en alguna ley penal sustantiva que nos permita determinar el Juez Natural competente. En virtud de lo anterior considera este Tribunal Constitucional que tal derecho no le ha sido violentado al GENERAL DE BRIGADA (AV) en situación de retiro N.F.C.H..

Por consiguiente, este Alto Tribunal Militar en funciones de Tribunal Constitucional, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente Acción de Amparo interpuesta por los abogados G.A.P.M., J.A.P.G. y J.L.B.B., representantes legales del ciudadano GENERAL DE BRIGADA (AV) en situación de retiro N.F.C.H., contra el Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, a cargo del Coronel (GN) E.R.A.A., por cuanto no se evidencia el quebrantamiento de Derechos ni Garantías Constitucionales. Así se decide”.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN Fundamentó la parte apelante su recurso en lo siguiente:

1.- Que la sentencia apelada “luego de unas disquisiciones teóricas acerca del derecho al debido proceso y a sus garantías específicas, que aún cuando acertadas no hacen más que adornar, pasa a explanar de manera por demás escueta, los fundamentos, razones y motivos por los que considera que no está configurada en el caso que nos ocupa, la violación a la defensa y a la presunción de inocencia”.

2.- Que la sentencia apelada “omite pronunciarse acerca del alegato esgrimido por quienes suscribimos, al exponer que el proceder del Fiscal General Militar violentaba el derecho al debido proceso de nuestro representado en su acepción genérica, en virtud de que se desacataba la disposición contenida en el artículo 261 constitucional”.

3.- Que la sentencia apelada “interpreta de manera restrictiva el principio contenido en al artículo 49.7 constitucional”.

4.- Que “por último, se debe hacer referencia a la precaria motivación de la que adolece la sentencia recurrida, plagada de consideraciones y disquisiciones teóricas, pero sin ni siquiera hacer referencia suficiente y precisa acerca de los hechos que, como Tribunal Constitucional, consideró acreditados, en detrimento de la sana administración de justicia y violentado el derecho fundamental de nuestro representado a una tutela judicial efectiva”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido, y a tal fin observa:

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala es competente para conocer las apelaciones y las consultas de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala, como Tribunal Superior de la primera instancia, cuando ésta corresponda a los Juzgados Superiores, el Tribunal competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos, y así se declara.

No existe en esta materia, debido a lo expuesto, necesidad de dictar Reglamentos Especiales que regulen el funcionamiento y competencia de esta Sala en materia de amparo, ya que la Ley especial de amparo no ha sido derogada, y es esta Sala la competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos de primera instancia de amparo, conforme la jurisprudencia vinculante emitida en fallo de 1 febrero de 2000 (caso: J.A.M.).

En el caso de autos, la sentencia contra la cual se ejerce el recurso de apelación, ha sido dictada en primera instancia constitucional por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así, esta Sala resulta competente para conocer del mismo, y así se declara.

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y al respecto observa:

Cuestionaron los apoderados actores -por vía de amparo constitucional- la supuesta actuación lesiva del Fiscal General Militar, quien –a su juicio- pretende sin estar legitimado ni constitucional ni legalmente para ello, dirigir actos de investigación de carácter penal en contra de su representado.

Ahora bien, en torno a los referidos alegatos, estima la Sala preciso acotar que, el artículo 70 del Código Orgánico de Justicia Militar confiere -en la jurisdicción penal militar- el ejercicio del Ministerio Público al Fiscal General Militar y demás fiscales militares, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Reglamento del Ministerio Público Militar. Igualmente establece el señalado texto legal -artículo 592- la aplicación en dicha jurisdicción de las disposiciones contenidas en los Libros Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, no consagra el señalado artículo 592 la aplicación de las normas contenidas en el Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, el artículo 550 eiusdem prevé la supletoriedad de las disposiciones del referido texto adjetivo en el Código Orgánico de Justicia Militar, en los casos no previstos por él y en cuanto éstas sean aplicables.

El mencionado Libro Primero, en sus artículos 24 y 283 regula el ejercicio de la acción penal -de oficio- por el Ministerio Público, salvo que ésta sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento y la obligación por parte de dicho Ministerio Fiscal, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, de disponer la practica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por su parte, el Capítulo VI regula las normas relativas al imputado, sus derechos y las formalidades y garantías que deben cumplirse para que éste rinda declaración.

En tal sentido, el legislador consagró al imputado, entre otros, el derecho que tiene a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación o perentoriamente, antes de prestar declaración, por un defensor designado por él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público. Dicha declaración, durante la fase de investigación, será rendida ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida o cuando sea citado por el representante fiscal.

Conforme las normas precedentes, al Ministerio Público Militar –para actuar ante la jurisdicción atribuida a los Tribunales Militares- le corresponde el ejercicio de la acción penal, la cual ejercerá una vez que exista la orden previa de apertura dictada por la autoridad competente –artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar-, disponiendo al efecto la práctica de las diligencias de investigación correspondiente, entre las que, obviamente, se comprende la declaración del imputado.

Como se aprecia, el Fiscal General Militar está legalmente facultado no sólo para iniciar una investigación penal, sino además para ordenar la practica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión de los hechos objeto de la investigación, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes.

En el caso de autos, los apoderados actores denunciaron que mediante una citación del 8 de diciembre de 2003, se le notificó a su representado que debía comparecer ante la Fiscalía General Militar, para que rindiera declaración en calidad de imputado, por las supuestas irregularidades administrativas ocurridas durante su gestión como Director General Sectorial de Justicia Militar.

Siendo ello así, en sintonía con las disposiciones legales señaladas, la actuación del Fiscal General Militar –denunciada como lesiva- no comporta una actuación fuera de su competencia, menos aún susceptible de configurar un caso de violación de derechos de rango constitucional,

Por ello, a juicio de la Sala, la acción de amparo interpuesta es in limine litis improcedente, y así debió declararla el a quo, con base en la falta de empatía entre la pretensión y el derecho aplicable, lo cual hace infructuoso que se instaure un proceso que desde su inicio resulta evidente su improcedencia, ello en aras de salvaguardar el principio de celeridad y economía procesal que informa el proceso de amparo. Es por esta razón –mas no por la apelación ejercida- por la que pasa la Sala a revocar el fallo apelado, y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados G.A.P.M. y J.A.P.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano N.F.C.H., contra la decisión dictada el 4 de junio de 2004, por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - Declara in limine litis improcedente la acción de amparo interpuesta por los prenombrados apoderados judiciales del ciudadano N.F.C.H., contra “la actuación lesiva del Fiscal General Militar de la República, quien pretende, sin estar legitimado ni constitucional ni legalmente para ello, dirigir actos de investigación de carácter penal en contra de nuestro representado”. En consecuencia, por los motivos expresados en el presente fallo, queda revocada la sentencia apelada.

   Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 10 días del mes de marzo de 2005. Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente-Ponente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   L.V.A.

   F.C.L.

   M.T.D.P.

   A.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. 04-1595

   JECR/

   El Magistrado que suscribe, P.R.R.H., manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

1. El artículo 261 de la Constitución establece:

   La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de naturaleza militar

   (resaltados, por el votosalvante).

   De conformidad con el artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar,

   nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por los hechos calificados y penados por este Código, ni castigado por faltas militares sino conforme al Reglamento de Castigos Disciplinarios, salvo lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 123

   .

   Por su parte, el artículo 123.3 eiusdem somete a la jurisdicción penal militar a

   los delitos comunes cometidos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, institutos educativos, establecimientos militares o en instalaciones de entes descentralizados de las Fuerzas Armadas, en funciones militares, en actos de servicios, en comisiones o con ocasión de ellas

2. Debe recordarse que las antes reproducidas disposiciones del Código Orgánico de Justicia Militar, la cuales son de inicio de vigencia preconstitucional, en relación con la vigente Ley Máxima, coliden manifiestamente con la garantía fundamental que establece el precitado artículo 261 de la Constitución. Ello obliga al intérprete jurisdiccional a declarar la primacía constitucional, esto es, al control difuso que impone el artículo 334 de la Constitución. En el mismo sentido que se acaba de expresar, se pronunció esta Sala, en su fallo n.° 551, de 17 de marzo de 2003 (y ratificó en su sentencia n.° 1401, de 27 de julio de 2004), en los siguientes términos:

   “Por otra parte, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia ha señalado respecto al artículo 261 de la Constitución, disposición ésta que no estaba contemplada en el Texto Constitucional derogado, lo siguiente: ‘...los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción...’.

   “Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (resaltado actual, por el Magistrado disidente).

   Por lo tanto, en el caso de autos, al estar previsto el delito que se imputa -homicidio- en el Código Penal y no en una ley especial que somete las conductas antijurídicas tipificadas en ella a una jurisdicción penal especial -militar- como sucede con el Código Orgánico de Justicia Militar, el proceso penal que da lugar a la acción de amparo interpuesta debe tramitarse por los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, y así se declara.

   De lo anterior se desprende -como ya lo ha establecido en anteriores decisiones esta Sala- que debe desaplicarse al presente caso, por contradecir la señalada norma constitucional, el artículo 123 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.263, Extraordinario del 17 de septiembre de 1998, que señala lo siguiente:

   ‘La jurisdicción penal militar comprende:

   (omissis)

   3. Los delitos comunes cometidos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, institutos educativos, establecimientos militares o en instalaciones de entes descentralizados de las Fuerzas Armadas, en funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas’

   .

3. Del contenido de la antecitada norma constitucional –la cual, como se acaba de señalar, prima sobre las referidas del Código Orgánico de Justicia Militar- se debe concluir, sin lugar a duda alguna, que no corresponde a los tribunales militares el conocimiento de las causas que, por delitos que no sean militares, se instauren contra personas que, de acuerdo con el artículo 124 eiusdem, están, en principio, sometidas, en todo tiempo, a la referida jurisdicción.

4. En el caso presente, el quejoso de autos fue sometido a investigación, por el Ministerio Público militar, por la posible comisión de delitos que fueron tipificados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público o están descritos en la Ley contra la Corrupción (en el fallo no fue precisado cuándo habrían sido cometidos tales ilícitos penales), los cuales habrían sido cometidos por dicha parte en el curso y con ocasión del ejercicio del cargo de Director General Sectorial de Justicia Militar del Ministerio de la Defensa.

5. Del anterior aserto se extrae, como conclusión –esencial para la atribución de competencia material, tanto del órgano rector de la investigación penal (Ministerio Público), como del órgano jurisdiccional-, en relación con la causa penal que, en fase preparatoria o preliminar, se sigue o seguía, por los referidos hechos, contra el actual accionante, que, según lo que se estableció en el fallo respecto del cual se manifiesta el presente disentimiento, el demandante de autos fue sometido a investigación para la determinación de su posible responsabilidad por la comisión de hechos ilícitos administrativos durante su gestión como Director General Sectorial de Justicia Militar del Ministerio de la Defensa. Dicha investigación fue realizada por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, órgano este integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal (Constitución: artículo 291), el cual funciona bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 4 de la ley orgánica que rige a este órgano del Poder Ciudadano. Asimismo, se conoce que, como resultado de la predicha investigación fue declarada la responsabilidad administrativa del actual quejoso, a quien, como consecuencia de ello, le fue impuesta sanción pecuniaria. Debe presumirse que, por los mismos hechos que dieron lugar a la declaración de la referida responsabilidad, el Ministerio Público militar abrió la investigación penal para la determinación de la posible responsabilidad penal que sería imputable al supuesto agraviado de autos. Se trata, entonces, de la fase preparatoria o preliminar de un proceso penal, por la comisión de un delito cuyo conocimiento y decisión está atribuida a la competencia de los tribunales penales ordinarios; por tanto, de un hecho punible de naturaleza no militar, el cual, por añadidura, habría sido ejecutado con ocasión del desempeño de un cargo tampoco militar –pues se trata de una Dirección General Sectorial ministerial-, razón por la cual, tratándose de delito común, el mismo debe ser juzgado ante la jurisdicción penal ordinaria, de conformidad con el artículo 261 de la Constitución.

6. Por la razón que fue expresada en el párrafo que precede, se concluye que, ante el conocimiento que, de la naturaleza de dichos hechos, se presume tenía el Fiscal del Ministerio Público militar, éste debió declinar la competencia en su homólogo ordinario. No lo hizo dicho funcionario fiscal y, por ello, contrariamente a lo que se estableció en el fallo respecto del cual se manifiesta el presente voto salvado, su actuación fue manifiestamente incompetente y, adicionalmente, lesiva a derechos fundamentales como los de la tutela judicial eficaz y el debido proceso que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución, circunstancia estas que eran de obligatoria apreciación y valoración, por parte del a quo constitucional, al cual, por consiguiente, no le quedaba otra vía, conforme a derecho, sino la declaración de procedencia de la acción de amparo, en lo que respecta a la denuncia que ha sido examinada. De ninguna manera era, entonces, admisible la excusa que dio la Corte Marcial, como justificación de la actuación manifiestamente incompetente de dicho representante fiscal, en términos de que “...no está demostrado cuáles son los hechos por los cuales se investiga al General de Brigada (AV) N.F.C.H., en consecuencia, no se puede precisar en estos momentos de que (sic) se trata, para determinar el Juez natural, vale decir, para precisar si es la jurisdicción militar o no el Juez natural competente para conocer de los hechos”. En todo caso, cabe advertir que dicha justificación resultó fallida, por impertinente, ya que, para la determinación de la competencia material del Fiscal militar, no era necesaria la comprobación de la comisión de los hechos que eran objeto de investigación; para tal valoración sólo se requería que la primera instancia constitucional, mediante un análisis de mero derecho, determinara la naturaleza: común o militar, de los tipos legales dentro de los cuales podrían subsumirse tales hechos; esto último, no le cabe la menor duda al Magistrado que suscribe el presente voto salvado, tenía que ser de pleno conocimiento, tanto del Ministerio Público militar como de la Corte Marcial.

   Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   Magistrado Disidente

   Los Magistrados,

   LUIS VICENCINO VELÁZQUEZ ALVARAY

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   M.T.D.P.

   A.D.J. DELGADO

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 04-1595