Decisión nº 014-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Febrero de 2009

ASUNTO: AP41-U-2008-000143 Sentencia N° 014/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de Febrero de 2009

198º y 149º

En fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil ocho (2008), el ciudadano J.A.C.A., titular de la cédula de identidad número 6.901.013, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.445, procediendo en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., presentó ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, Recurso Contencioso Tributario, contra las Relaciones de Mercancías a Rematar número 001 del 08 de enero de 2008 y número 016 del 31 de enero de 2008, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y de todos los actos que deriven o puedan derivar de las mismas, que han impedido el legal y el legítimo ingreso al Territorio Aduanero Nacional de las mercancías propiedad de la recurrente que fueron sometidas a potestad aduanera y nacionalizadas.

En fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), ese Tribunal le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario.

En fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central dictó sentencia interlocutoria declinando la competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. a los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil ocho (2008), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas recibió el referido Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. mediante Oficio N° 0140-08 de fecha 25 de febrero de 2008 del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

En fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil ocho (2008), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Tribunal el presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C..

En fecha cinco (05) de marzo del año dos mil ocho (2008), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil ocho (2008), la representante de la República presentó escrito de oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con acción de A.C..

En fecha veintinueve (29) de abril del año dos mil ocho (2008), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con acción de A.C. y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha treinta (30) de abril del año dos mil ocho (2008), se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho la parte recurrente únicamente.

En fecha trece (13) de enero del año dos mil nueve (2009), ambas partes presentaron informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Con respecto a los hechos señala:

Que en diversas fechas en ejercicio de su derecho a la libre empresa y actuando dentro de su muy específica responsabilidad correspondiente a la seguridad alimentaria de la República, decidió adquirir de sus diversos proveedores, varios lotes de productos lácteos para distribuirlos y venderlos, contentivos de Fórmula Infantil NAN 1; Formula para niños Camprolac 1+ (Prebio) y Leche Entera en Polvo, con un contenido graso de 26%, enriquecida con vitamina A; las cuales fueron transportados a territorio aduanero venezolano, mediante conocimientos de embarque BL SUDU 272974085182, emitido por Hamburg Sud, del 17 de septiembre de 2007; SUDU 76500524034 y SUDU 76500524035, del 18 de noviembre de 2007 y SUDU 70017597017 y SUDU 70017597018, también de fecha 18 de noviembre de 2007, respectivamente.

Que todos lo embarques fueron sometidos a la potestad aduanera, conforme lo señala el Artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, después de su llegada a territorio aduanero nacional.

Que causa sorpresa que una vez hecho el reconocimiento y pagados los derechos se le negó la salida y la respectiva distribución, las cuales ayudarían a paliar la crisis alimentaria que aqueja al pueblo.

Que tuvo noticias de que el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, por ante quien se presentaron todos los manifiestos de importación y declaraciones de valor, declaró todas las mercancías propiedad de la recurrente destinadas a remate, según Relaciones de Mercancías a Rematar números 001 del 08 de enero de 2008 y 16 del 31 de enero de 2008, sin que hubieren cumplido los lapsos legales necesarios para ello.

Sostiene que tampoco ha sido notificada de ninguno de los actos administrativos que declaran el remate, lo cual es necesario en virtud de que la afecta en forma directa a ella y a todos los venezolanos al disminuir en forma apreciable su derecho adquirir un producto de la cesta básica, con el agravante que ya las mercancías fueron sometidas a la potestad aduanera, reconocidas y pagados los tributos correspondientes en algunos de los embarques.

Aduce que durante la etapa probatoria, demostrarán que todas las mercancías arribaron al territorio aduanero nacional y fueron declaradas dentro de los términos establecidos para ello conforme a la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que mal podría decirse que alguna de las declaraciones de aduana fuese presentada fuera del lapso que corresponde y que las mercancías no fueron reclamadas y mucho menos aún que no se ejerciera sobre las mismas el Derecho de Propiedad.

Añaden que los embarques del presente caso, fueron reconocidos tanto en fecha posterior al acto de adjudicación y que además fueron libradas las correspondientes Planillas de Liquidación de tributos correspondientes.

Que es un hecho notorio no sujeto a prueba, que la leche en cualquiera de sus formas ha desaparecido de los anaqueles de cualquiera de los establecimientos encargados de la distribución al pueblo venezolano, por lo que la recurrente ha decidido importar un lote de leche y fórmulas infantiles, cumpliendo con todos y cada uno de los trámites aduaneros requeridos para ello.

Que los lotes de leche importados tiene fecha cierta de vencimiento, que si bien no es cercana, podrían hacerlos perecer, de forma tal que no servirían para paliar la grave crisis que se confronta o por lo menos no de forma responsable y que es deseo de la recurrente distribuir de forma equitativa y responsable esas mercancías, conforme ha sido su uso, no siendo esto posible si el Tribunal decidiese lo contrario.

Deja expresa constancia que el valor en aduanas de las mercancías retenidas alcanzan la suma de TRES MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 3.088.445,65), es decir, la cifra de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. F 6.640.158,15), y que la pérdida de 14.107 bolsas de leche entera en polvo, con un 26% de grasa, enriquecida con vitaminas A y D, 17.928 cajas de fórmula Camprolac 1+ y 10.500 cajas de fórmula para infantes Nan 1, según consta de facturas supondría un duro golpe financiero, aunque se trate de una filial de una compañía extranjera o transnacional.

Agrega que los embarques llegaron al territorio aduanero nacional de la siguiente manera:

La leche completa, el 15 de diciembre de 2007. Ambos embarques fueron declarados, uno el 20 de diciembre de 2007, y el otro el día siguiente, el 21 de diciembre de 2007, según consta de las DUA Nros. C-118930 y C-119368, respectivamente; y reconocidos los días 14 y 11 de enero, también respectivamente, fechas en las cuales se produce la validación.

La fórmula Canprolac 1+, el 17 de diciembre del 2007. El primero de ellos fue declarado el día 8 de enero de 2008, según consta de la DUA C-1597, y fue reconocido el día 29 de enero de 2008, fecha en la cual se produjo la validación. El Conocimiento de Embarque del segundo lote se encontraba erróneamente bloqueado por el sistema SIDUNEA++, razón por la cual se han dirigido diversas correspondencias a la Aduana respectiva, las cuales se acompañan al presente escrito.

La fórmula para Infantes NAN 1, el 4 de octubre del 2007. Fue declarado el día 28 de noviembre del 2007, según consta de la DUA N° C 111336, y reconocido el día 7 de diciembre del 2007.

Culmina sobre este punto resaltando, que concurrió por ante la Aduana Principal de Puerto Cabello con el fin de solicitar que los embarques de su propiedad le fueran entregados, tanto el día 8 de febrero de 2008 como el día 18 de ese mismo mes, según consta en las correspondencias que fueron recibidas por la Aduana sin haber recibido respuesta alguna.

La recurrente denuncia con respecto a la declaratoria de abandono el remate aduanero y su procedimiento legal que de conformidad con el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas no se cumplieron los lapsos allí contenidos, en ninguno de los cinco embarques propiedad de la recurrente, salvo en el caso de la Fórmula Infantil NAN 1, pero la propia Aduana reconoció esas mercancías y ordenó el pago de los tributos correspondientes.

Que en ninguno de los casos habían transcurrido los treinta (30) días a que se refiere la norma en cuestión, por lo que mal podrían considerarse dichas mercancías como caídas en estado de abandono.

Que la recurrente concurrió por ante la Aduana Principal de Puerto Cabello con el fin de solicitar que los embarques de su propiedad le fueran entregados, en fechas 8 y 18 de febrero de 2008, según consta de las correspondencias que fueron recibidas en la Aduana esos mismos días.

Que el solo transcurso del tiempo, 30 días continuos contados a partir del vencimiento de la fecha para declarar (5 días hábiles a partir del ingreso de las mercancías a la zona de almacenamiento, Artículo 30 eiusdem), o a partir del acto de reconocimiento, hace que pueda considerarse que se ha producido el abandono legal de las mercancías.

Que esto no significa que pueda aplicarse de forma directa el res perit domini, o sea, que la cosa no perece para su dueño, y menos aún puede convertirse en res nullius, cosa de nadie, o abandonada, toda vez que el Derecho de Propiedad de consignatario aceptante subsiste hasta el momento anterior a la realización del remate, conforme al Artículo 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Que si el procedimiento de abandono legal y posterior remate, está diseñado para tutelar los derechos del propietario de las mercancías, sus lapsos son de prescripción, y no de caducidad, de forma tal que pueden ser interrumpidos en cualquier momento por cualquier actuación del consignatario aceptante de las mercancías, inclusive, hasta antes del acto de remate.

Que la pretensión de la Administración Aduanera de publicar una relación de bienes a rematar y su posterior adjudicación al Fisco Nacional, no es un proceso automático y a tal efecto se debe observar lo dispuesto en el Artículo 67 Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que no es el caso que nos ocupa, pues las mercancías no son de prohibida importación y NESTLE VENEZUELA, S.A. cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por sus respectivos regímenes legales para su debida importación.

Que los artículos 69, 70 y 71 eiusdem limitan la actuación de la Administración Aduanera al cumplimiento de determinadas formalidades, por una parte, y por la otra, dichas formalidades tutelan hasta antes del momento mismo del acto del remate el derecho de propiedad que tiene el consignatario aceptante sobre sus mercancías, y nada de esto se cumplió, solamente la supuesta elaboración de una relación de mercancías a ser rematadas por parte de la Aduana de Puerto Cabello, y una presunta adjudicación al Fisco Nacional.

Que ni las mercancías se encontraban en estado de abandono ni tampoco fueron sometidas al procedimiento legal para su debido remate. En consecuencia, no podrá funcionario alguno, disponer de dichas mercancías hasta tanto no recaiga orden judicial que ordene su destino; y de la misma forma, tampoco podría ningún funcionario ser obligado a entregarlas, donarlas, o disponer de ellas a título gratuito u oneroso, sin incurrir en las responsabilidades del caso, y exponiéndose a innecesarias sanciones, así como tampoco ningún organismo público o privado podrá cursarle órdenes al respecto, así sean sus propios superiores jerárquicos.

Que es por las razones anteriormente expuestas que se solicita que las Relaciones de Mercancías a Rematar número 001 del 08 de enero de 2008 y número 016 del 31 de enero de 2008, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y de todos los actos consecuencia de las mismas sean declaradas nulas y sin valor jurídico alguno, por inconstitucionales e ilegales.

Por otra parte, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida por A.A.S. y M.F.S., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 97.640 y 64.132, señalaron en su escrito de Informes lo siguiente:

Que no es cierta la aseveración que arguye la recurrente respecto a que las mercancías en cuestión hayan sido declaradas dentro de los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto la representación Fiscal, mediante la consignación del respectivo expediente administrativo, logró demostrar que la mayoría de las Declaraciones Únicas de Aduana correspondientes a dichas mercancías, fueron declaradas y pagadas extemporáneamente, de conformidad con los artículos 30 y 66 de la Ley Orgánica de Aduana, habiendo superado con creces los lapsos previstos en los artículos 30 y 66 de la Ley Orgánica de Aduana, contados a partir del ingreso de las mercancías.

Que respecto de la leche Fórmula para Niños Camprolac 1+, BL) SUDU 576509524034, C 14713, se observa que desde su arribo al territorio aduanero el 17-12-2007 hasta el 04-03-2008, transcurrieron 71 días continuos. Por lo tanto, queda evidencia que desde que arribó la mercancía a la zona primaria, computándose el lapso de los primeros cinco (5) días hábiles, previsto en el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduana, más los treinta (30) días continuos previstos en el Artículo 66 eiusdem, hasta que efectuó el pago de la misma, se rebasó el lapso legal establecido para haber efectuado la declaración, pago y retiro de la mercancía en cuestión. En consecuencia, la declaratoria de abandono legal del 31 de enero de 2008, se encuentra ajustada a derecho.

Que respecto de la leche Fórmula para Niños Camprolac 1+, BL) SUDU 576509524035, C 1597, se observa que desde su arribo al territorio aduanero el 17-12-2007 hasta el 11-02-2008, transcurrieron 56 días. Por lo tanto, queda evidencia que desde que arribó la mercancía a la zona primaria, computándose el lapso de los primeros cinco (5) días hábiles, previsto en el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduana, mas los treinta (30) días continuos previstos en el Artículo 66 eiusdem, hasta que efectuó el pago de la misma, quedó rebasado el lapso legal establecido para haber efectuado la declaración, pago y retiro de la mercancía en cuestión. En consecuencia, la declaratoria de abandono legal del 31 de enero de 2008, se encuentra ajustada a derecho.

Que respecto de la leche Nan Fórmula Infantil, BL) SUDU 272974085182, C 111336, se evidencia que desde su arribo al territorio aduanero el 04-10-2007 hasta el 03-06-2008, transcurrieron 244 días, siendo que incluso para el 28 de noviembre de 2007 (fecha en que se efectuó su Declaración Única de Aduanas) ya se había vencido el lapso para declarar, pagar y retirar la mercancía, tal como lo admitió la parte actora en su escrito recursivo (folio 23). Por lo tanto, queda demostrado que desde que arribó la mercancía en cuestión, computándose el lapso de los primeros cinco (5) días hábiles, previsto en el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduana, mas los treinta (30) días continuos previstos en el Artículo 66 eiusdem, hasta que efectuó la declaración y pago de la misma, quedó rebasado el lapso legal establecido para haber efectuado la declaración, pago y retiro de la mercancía en cuestión. En consecuencia, la declaratoria de abandono legal del 31 de enero de 2008, se encuentra ajustada a derecho.

Que respecto de la Leche Entera en Polvo Enriquecida con Vitamina A, SUDU 470017597017, C 118930, se evidencia que desde su arribo al territorio aduanero el 15 de diciembre de 2007 hasta el 15 de julio de 2008, transcurrieron 7 meses exactos. Por lo tanto, queda evidencia que desde que arribó la mercancía, computándose el lapso de los primeros cinco (5) días hábiles, previsto en el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduana, mas los treinta (30) días continuos previstos en el Artículo 66 eiusdem, hasta que efectuó el pago de la misma, había vencido el lapso legal establecido para el retiro de la mercancía en cuestión. En consecuencia, la declaratoria de abandono legal del 31 de enero de 2008, se encuentra ajustada a derecho.

Que respecto de la Leche Entera en Polvo Enriquecida con vitamina A, la situación cambia ligeramente, pues la mercancía SUDU 470017597018, C 119368, aun cuando fue declarada el 21 de diciembre de 2007 y pagada el 15 de enero de 2008, es decir dentro del lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir del vencimiento de los cinco (5) días hábiles desde su arribo al territorio aduanero, por lo que al no ser retirada dentro de este lapso, corre la misma suerte que las demás que no fueron declaradas, pagadas y retiradas dentro del lapso establecido en los artículos 30 y 66 de la Ley Orgánica de Aduanas. En consecuencia, la declaratoria de abandono legal del 31 de enero de 2008, se encuentra ajustada a derecho.

Que no basta solo alegar (como lo ha hecho la recurrente), que en algunos casos ya se había efectuado la Declaración Única de Aduana para el momento en que la Administración Aduanera había declarado en abandono las mercancías, pues los requisitos establecidos en el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduana, deben cumplirse de manera concurrente, dentro del plazo señalado, por lo que aun cuando la empresa consignataria haya declarado las mercancías en algunos casos (tal como se evidencia del cuadro y de las actas que conforman el respectivo expediente administrativo), dentro de los treinta (30) días continuos, contados una vez vencido los cinco (5) días que transcurren desde que arriba la mercancía a territorio aduanero, si la recurrente, no logró en el mismo plazo, pagar y retirar la mercancía, mal podría entonces, alegar haber cumplido con todos los requerimientos legales para nacionalizar las mercancías.

Que en la mayoría de los casos, se evidencia que el pago de los derechos de importación de las mercancías en referencia fue consignado fuera del plazo establecido en el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas, por tanto el derecho de rescate de las mercancías, como manifestación del derecho de propiedad del consignatario de las mismas, quedó desvirtuado, por el efecto inexorable del tiempo que tardó en efectuar el pago, produciéndose las consecuencias establecidas en la Ley.

Que tratándose la leche de un alimento de primera necesidad y que escaseaba para el momento en que las mercancías cayeron en abandono legal, la Aduana prescindió del acto de remate de la misma, pues, ante el evidente interés social del producto perecedero, la Administración no podía esperar indefinidamente a que el consignatario la declarase, pagase o retirase, produciendo a adjudicarla directamente, tal como lo prevén el Artículo 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y los artículos 191 y 192 del Reglamento de la misma.

Que uno de los argumentos que de manera reiterada aduce la parte actora en este proceso, es el que la Administración Aduanera violentó el debido procedimiento administrativo, al no haberle notificado ninguno de los actos relativos a las Relaciones de Mercancías a Rematar contra las cuales ejerció el Recurso Contencioso de nulidad que cursa a los autos.

Que el argumento por parte de la recurrente al respecto, resulta falso e infundado, por cuanto el apoderado judicial de la recurrente en el escrito recursivo, reconoce haber tenido noticia de ellas por una transmisión vía fax, con lo cual –en su criterio- quedan viciados de nulidad los actos recurridos.

Que por lo tanto, este argumento da falta de notificación de las Actas de Relación de las Mercancías a Rematar impugnadas (folio 2 del Recurso), luce no solo contradictorio con lo expresamente reconocido por la recurrente en el escrito de recurso (folio 3), sino que denota la debida notificación de los actos administrativos de contenido tributario recurridos y, por ende, el estricto cumplimiento por parte de la Administración de las normas del debido procedimiento administrativo.

Que la recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que la mercancía en cuestión había caído en abandono legal, que la empresa recurrente y su Agente de Aduanas sabían que las mercancías habían sido adjudicadas al T.N., tras haberse desplegado la actuación administrativa tendente a declarar formalmente abandonada, que el 10 de febrero de 2008, a las 11:15 a.m., se levantó el Acta de Abandono Legal y Adjudicación al T.N. de las mercancías en cuestión, tal como se observa de los folios 3 y 4 de las copias certificadas del expediente administrativo, por lo que la consignataria en todo momento tuvo conocimiento de las razones por las cuales se había declarado en abandono la mercancía y se había procedido a la adjudicación directa de la misma.

Que los artículos 66, 67, 68, 69 y 70 de la Ley Orgánica de Aduanas, así como los artículos 191 y 192 de su Reglamento, no obligan a la Administración Aduanera a notificar las Actas de Abandono Legal. Esta ha sido la posición asumida por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1648 de fecha 28 de junio de 2006.

Que el criterio expuesto por la Sala Constitucional, en el caso Inmobiliaria Carapay, no versa sobre hechos análogos a los controvertidos en el caso de autos, pues la no continuación del procedimiento para la nacionalización de las mercancías no fue obstaculizada -ilegalmente ni inconstitucionalmente- por la Administración Aduanera, ya que la empresa consignataria fue la única y exclusiva responsable de haber cumplido con los requisitos legales para que pudiera llevar a cabo el desaduanamiento de las mercancías en referencia, y así solicitan sea declarado.

Que tanto de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, esto es, del expediente administrativo, como de la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora, la cual fue debidamente evacuada en las instalaciones de la Aduana de Puerto Cabello, se evidencia la total correspondencia que existe entre los argumentos esgrimidos por la República y las pruebas que lograron demostrar la veracidad de sus dichos. Es decir, que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido para declarar en abandono la mercancía importada por NESTLE, para, posteriormente, adjudicarla a PDVAL, tras haberse vencido los lapsos establecidos en los artículos 30 y 66 de la Ley Orgánica de Aduana, para nacionalizar la mercancía.

Que de conformidad con todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos por la representación de la República, solicita desestimar los argumentos falsamente aducidos por la parte actora, por cuanto no lograron desvirtuar la legalidad y veracidad de la actuación fiscal, y así solicitan sea declarado.

Que la Aduana Principal Marítima de Puerto Cabello en fecha 31 de octubre de 2008, emitió el oficio SNAT/INA/APPC/AAJ/2008/011977 (consignado el 24-11-2008), a fin de evacuar la prueba de informes debidamente promovida por la parte recurrente.

Que en el oficio en referencia, se suministró información pormenorizada sobre todos y cada uno de los particulares que se enumeran en él –los cuales dan por reproducidos aquí-, evidenciándose de su contenido, la legalidad del procedimiento llevado a cabo por la Administración Aduanera, desde el arribo de cada una de las mercancías importadas por la recurrente a territorio aduanero, hasta el momento en que fueron legalmente declaradas en abandono para su posterior adjudicación.

Que conforme a todo lo anteriormente expuesto, existe correspondencia entre la prueba de informes, el expediente administrativo y la inspección judicial que cursan a los autos, lo cual denota la coherencia y congruencia de los argumentos sostenidos por la República, y así solicita sea declarado.

Que con fundamento en las razones expuestas anteriormente, solicitan a este Tribunal que declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con acción de A.C., y asimismo solicita que en caso de ser declarado con lugar el Recurso, exima a la República del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

Vista como ha sido planteada la presente controversia por las partes, este Tribunal observa que en el presente caso, el thema decidendum se contrae a dilucidar la legalidad o ilegalidad de la declaratoria de abandono legal de la mercancía importada, así como la violación del debido procedimiento administrativo.

Sobre el abandono la controversia se basa en argumentos encontrados sobre los cuales, por una parte la recurrente sostiene que no se han dado los supuestos para que opere el abandono y por el otro, el de la representación fiscal que mantiene su posición sobre el abandono.

En este sentido, resulta necesario verificar si se han dado los supuestos del Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduana el cual establece que el abandono legal se produce, en los casos de ingreso de mercancías a la zona primaria de una aduana habilitada para la operación aduanera de importación, por inactividad del consignatario o dueño de la mercancía, en un primer supuesto, al no haber aceptado la consignación o no haber realizado la declaración de aduanas dentro de los treinta (30) días continuos, contados a partir del vencimiento del plazo establecido para la declaración de las mercancías pautado en el Artículo 30 eiusdem y, en un segundo supuesto, ante el hecho de no haber procedido a retirar sus mercancías dentro de los treinta (30) días continuos computados a partir de la fecha en que concluyó el procedimiento de reconocimiento, posterior a la aceptación de la consignación o presentación de la declaración de aduanas.

La Ley Orgánica de Aduanas, le otorga a la institución del abandono legal la connotación de una renuncia presunta de la mercadería a favor de la República por parte del propietario o consignatario, sin menoscabo de la garantía constitucional del Derecho a la Propiedad, que tienen estos de reclamarla antes de efectuarse el remate, de acuerdo con lo establecido en los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

Definido lo anterior, este Tribunal procede igualmente a constatar si se ha producido el abandono legal de las mercancías las cuales arribaron según la recurrente en fechas 15 de diciembre de 2007, (embarques de leche completa), declarados en fecha 20 de diciembre de 2007, uno de ellos y el otro el día siguiente, esto es el 21 de diciembre de 2007, según consta de las declaraciones únicas de aduanas C-118930 y C-119368, respectivamente y reconocidos los días 14 y 11 de enero de 2008, también respectivamente, fechas en las cuales se produce la validación tal y como alega la sociedad recurrente

Del análisis del expediente administrativo consignado en autos, se puede apreciar en el folio identificado con el número 281, el boletín de liquidación que se produce en los casos en los cuales existe conformidad en la declaración y se omite legalmente el acta de reconocimiento conforme al Artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas; de ese documento se puede apreciar que la mercancía declarada con el número C-118930, arribó al país en fecha 15 de diciembre de 2007 y que efectivamente fue declarada en fecha 20 de diciembre de 2007, esto es dentro de los cinco días a que hace referencia el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Ese boletín de liquidación emitido en los casos de conformidad sustituye el acta de reconocimiento que debe elaborar en el sistema el funcionario, en los casos de canales rojo o amarillo del denominado sistema SIDUNEA, en otras palabras al haber conformidad el funcionario de aduanas debe “redirigir” el procedimiento al canal verde y tiene la obligación de emitir el tantas veces mencionado boletín de liquidación, para que se proceda al pago de los derechos, impuestos, tasas y demás accesorios a que diere lugar, para el subsecuente retiro de la mercancía dentro de los 30 días continuos a partir del reconocimiento o fecha de emisión del boletín de liquidación.

Al no haber acta de reconocimiento sino la emisión del boletín de liquidación, los 30 días se computan desde la fecha en que este es impreso por el sistema, por lo que el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas debe ser entendido bajo tres supuestos ya mencionados, esto es cuando el consignatario exportador o remitente no haya aceptado la consignación; cuando no haya declarado o retirado las mercancías, según el caso, dentro de los 30 días a partir del reconocimiento y por último cuando no haya retirado la mercancía luego de los 30 días de la emisión del boletín de liquidación, que como se ha señalado suple la elaboración del acta de reconocimiento.

Sin el boletín, el consignatario o importador no puede proceder al pago y retiro de la mercancía, por lo que no le es imputable el retardo de la aduana. El Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado es claro cuando señala:

Artículo 67. Si el reconocimiento documental o físico de las mercancías resultare conforme, el funcionario procederá a redirigir el canal de selectividad en el sistema aduanero automatizado e imprimirá el boletín de liquidación emitido por el sistema para los actos de introducción, o efectuará la validación respectiva cuando se trate de la extracción de mercancías del territorio nacional.

(Subrayado y destacado añadido por este Tribunal Superior).

En este sentido, existen obligaciones para el funcionario reconocedor que consisten, en primer lugar, en elaborar el acta de reconocimiento, en caso de existir objeciones en el procedimiento o redirigir el canal de selectividad en el sistema y, posteriormente, imprimir el boletín de liquidación; siendo importante destacar, que el reglamento no remite esa labor al agente de aduanas o a un tercero y mucho menos al importador, debiendo tomarse como fecha, en sustitución del acta de reconocimiento, la de emisión del tantas veces mencionado boletín.

Para el caso, de la mercancía declarada bajo la Declaración Única de Aduanas (DUA) C-118930, el boletín de liquidación fue emitido el 14 de enero de 2008, por lo tanto el abandono legal conforme al Artículo 66, en concordancia con el Artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, que en este caso es de 30 días continuos, comenzó a computarse al día siguiente de su emisión, por lo que para que se configurase el abandono legal, debía esperarse hasta la fecha 15 de febrero de 2008.

Sobre este particular, no es punto controvertido la llegada y la declaración de la mercancía, sin embargo, el Tribunal debe resaltar que la representación fiscal confunde la fecha en que da inicio al cómputo del plazo de los 30 días, puesto que señala que en la misma fecha en que se produjo la declaración se realizó la determinación y consecuente liquidación (página 6 de sus informes), cuando lo cierto es que la liquidación se realizó el 14 de enero de 2008, tal y como se aprecia del expediente administrativo en el folio marcado con el número 271.

En este sentido, la Aduana erró en el cálculo incurriendo en el vicio de falso supuesto al declarar el abandono legal 16 días después de la fecha en que debe iniciarse el cómputo de los 30 días del Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, esto es 14 días antes de que se materialicen los supuestos temporales de las normas mencionadas.

Igual tratamiento le fue dado a la mercancía amparada por la Declaración Única de Aduanas C-119368, la cual arribó el 15 de diciembre de 2007, declarada en fecha 21 de diciembre del mismo año y cuya boletín de liquidación fue emitida en fecha 10 de enero de 2008 y conforme lo señala la Administración Tributaria en sus informes pagó el 15 de enero de 2008 (folio 7 de sus informes). Para el 31 de enero de 2008, no habían transcurrido los 30 días continuos del abandono legal, sólo habían transcurrido 20 de esos días, razón por la cual la Aduana incurrió en falso supuesto el no haberse nuevamente materializado los supuestos temporales de los artículos 66 de la Ley Orgánica de Aduanas y el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, por lo que la Aduana debía esperar a decretar el abandono legal en fecha 10 de febrero de 2008.

Con respecto a la mercancía amparada bajo la Declaración Única de Aduanas (DUA) C-1597 fue declarada el 08 de enero de 2008 y el boletín de liquidación fue emitido el 29 de enero de 2008, habían transcurrido 2 días del plazo para que se produjera el abandono legal, situación que se agrava cuando el segundo lote del embarque se encontraba erróneamente bloqueado por el sistema SIDUNEA, motivo por la cual la recurrente dirigió diversas correspondencias a la Aduana respectiva. Razón por la cual la Aduana incurrió en falso supuesto el no haberse nuevamente materializado los supuestos temporales de los artículos 66 de la Ley Orgánica de Aduanas y el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, por lo que la Aduana debía esperar a decretar el abandono legal en fecha 29 de febrero de 2008, aunque la declaración de aduanas se haya realizado fuera del plazo de 5 días.

Con respecto a la mercancía amparada con la Declaración Única de Aduanas (DUA) C 111336, si bien arribó la mercancía 04 de octubre de 2007, la declaración fue aceptada por la Aduana en fecha 28 de noviembre de 2007 y se emite el boletín de liquidación en fecha 07 de diciembre de 2007; para el 07 de enero de 2008, la mercancía había cumplido los 30 días a que hace referencia tanto el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el Artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, por lo tanto la mercancía se encontraba en estado de abandono legal.

Con respecto a la mercancía amparada con la Declaración Única de Aduanas (DUA) C14713, la arribó en fecha 17 de diciembre de 2007, y fue declarada en fecha 26 de febrero de 2008, es decir luego de la declaratoria de abandono, emitiéndole la aduana la boleta de liquidación en fecha 28 de febrero de 2008, ya habían transcurrido los 30 días a que hace referencia tanto el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el Artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, por lo tanto la mercancía se encontraba legalmente abandonada, pero la Administración Tributaria y Aduanera no debió emitir el boletín de liquidación al saber que se encontraba la declaratoria de abandono, lo cual permitió que la recurrente posteriormente pagase los derechos aduaneros en fecha 04 de marzo de 2008, habiendo sólo transcurrido 5 días entre la emisión del boletín y el pago.

Ahora bien, este Sentenciador debe declarar la nulidad de las relaciones de mercancías a rematar, en lo que se refiere a las mercancías amparadas con las declaraciones únicas de aduanas (DUA) identificadas con los alfanuméricos C-118930, C-119368 y C-1597, por haber incurrido la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello en el vicio de Falso Supuesto, al anticiparse en el tiempo legalmente establecido para declarar su abandono, por ende, correspondiendo en derecho su propiedad a la recurrente Nestlé Venezuela, S.A. Así se declara.

Con respecto a las mercancías amparadas con las Declaraciones Únicas de Aduanas C-111336 y C-14713, se debe señalar que el legislador reconoce el derecho de reclamo para aquellos dueños o consignatarios que, por diversas situaciones, no hubiesen retirado sus efectos de la aduana y estos se encuentren en estado de abandono legal, siempre y cuando lo ejerzan antes de efectuarse el remate.

Este Juzgador, considera necesario conceptuar lo que se entiende, a luz de lo previsto en la legislación aduanera, civil y mercantil, por consignatario y por dueño de la mercancía. A este respecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Orgánica de Aduanas y 100 de su Reglamento General, será consignatario de las mercancías la persona natural o jurídica a cuyo nombre se encuentren destinados los bienes de importación y, como tal aparezca en el original del documento de transporte, específicamente en el recuadro respectivo del conocimiento de embarque, guía aérea o guía de encomienda, según sea el caso.

Por otra parte, con relación al dueño de las mercancías, es aquella persona natural o jurídica que puede demostrar ante la Gerencia de Aduana Principal o Subalterna, donde se realiza la operación aduanera de importación, que es el destinatario o propietario real de aquellas, es decir, atendiendo a la legislación civil y mercantil, es el adquirente que consta en la factura comercial definitiva, por cuanto la transmisión de la propiedad en el campo civil y mercantil sólo es constatable a través de los medios previstos en dicha normativa, siendo el contrato de venta el medio traslativo de la propiedad por excelencia.

Ahora bien, el dueño o consignatario que no haya realizado su declaración de aduanas en el lapso de Ley y opte por efectuar ante el jefe de la oficina aduanera el reclamo de su mercancía caída en abandono legal, en todo caso, debe hacerlo antes de la fecha fijada en el cartel para la realización del acto de remate, por cuanto, es competencia del mencionado funcionario, conforme a la atribución que le ha sido conferida en el Artículo 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, calcular el crédito fiscal a los fines de su pago o garantía, en razón de que la República tiene privilegios preferentes sobre los bienes a rematar, para que le sean satisfechos cualesquiera impuestos, tasas, intereses moratorios, penas pecuniarias y otros derechos y cantidades que se hayan originado en virtud de lo establecido en las normas jurídicas aduaneras aplicables.

La precitada Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 67, dispone que las mercancías legalmente abandonadas, deben ser rematadas por el Ministerio de Finanzas, dentro de los plazos y conforme al procedimiento que señale el Reglamento.

En este orden de ideas, el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas en referencia al procedimiento que debe seguirse para que las mercancías legalmente abandonadas sean rematadas, instituye que este acto de remate será realizado el último día jueves hábil de cada mes, para lo cual el citado Ministerio llevará un control diario de las mercancías en estado de abandono legal, a través de las oficinas aduaneras respectivas.

Así las cosas, el procedimiento legalmente establecido para el remate y subsecuente adjudicación de las mercancías abandonadas legalmente, pauta que las Gerencias de Aduanas deben remitir una relación detallada de las mercancías que serán objeto de remate a la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, con la finalidad de que dicho órgano señale mediante decisión motivada aquellas mercancías que deben ser adjudicadas a la República, por ser consideradas de evidente necesidad o interés social, de conformidad a lo establecido en los artículos 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y 192 de su Reglamento General.

La realización del acto de remate, a los fines de su publicidad, debe anunciarse, en primer lugar, en la oficina aduanera mediante cartel fijado en un sitio público y visible, por lo menos con diez (10) días hábiles de anticipación y, en segundo lugar, mediante un aviso que debe publicar la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas en uno de los periódicos de mayor circulación nacional, con por lo menos cinco (5) días hábiles de antelación al acto en referencia.

Incluso debe recalcar este Tribunal que del anterior análisis queda excluida la aplicación de la Gaceta Oficial número 38.873, de fecha 19 de febrero de 2008, por cuanto esta no estaba en vigencia cuando arribó la mercancía a puerto habilitado y la declaratoria de abandono se produjo antes de su publicación en Gaceta Oficial.

Observa este juzgador, una vez analizadas las normas legales y reglamentarias que regulan esta especial institución aduanera, que el remate y la subsecuente adjudicación constituye un procedimiento solemne revestido de formalidades que deben ser cumplidas a los fines de su licitud. En tal sentido, una vez anunciada la realización del acto de remate a través de los medios de publicidad supra señalados, y efectuadas las ofertas por los postores interesados, la adjudicación de los efectos objeto de remate se otorgará a la propuesta más alta o a la República, según sea el caso, en el desarrollo de dicho acto formal.

De esta manera, las mercancías abandonadas legalmente sólo pueden ser adjudicadas a la República cuando sean de evidente necesidad o interés social, en cuyos casos la norma exige la previa decisión motivada y la notificación al consignatario de las mercancías.

Consecuente con lo anterior, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su obligación de garantizar los derechos constitucionales del debido proceso y de propiedad, debe proceder en todos los casos de adjudicación a la República de mercancías en estado de abandono legal, ciñéndose estrictamente al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y en su Reglamento General, ampliamente desarrollado en la presente decisión y, en tal sentido, debe igualmente instruir a su nivel operativo, a los fines de evitar en lo sucesivo que se causen daños imputables al funcionamiento de la Administración Pública, ya que, ésta persigue la satisfacción y tutela de los intereses colectivos; y si en el ejercicio de sus potestades –por órgano de autoridad legítima– causa un daño a un particular, éste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad dañosa de la Administración. Por tal razón, no debe, en función del colectivo, someterse a un miembro de éste a una situación más gravosa que la que soportan la generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el equilibrio debe restablecerse mediante la indemnización correspondiente. De esa manera, independientemente que la actividad de la Administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, siempre que ésta le haya causado un daño a un administrado, debe responder patrimonialmente.

En relación a los particulares bajo análisis, el autor patrio C.A.S. en su texto Derecho Aduanero, Imprenta Nacional, Caracas, Venezuela 1997, página 18, expresa lo siguiente:

...omissis…Tratamiento separado requiere el caso del abandono legal, es decir, de aquél que se consuma en virtud del transcurso del tiempo estipulado en la Ley sin que las mercancías sean extraídas de la zona de almacenamiento. Transcurrido el lapso de tiempo establecido para ello, las mercancías caen en estado de abandono y deben ser rematadas...

. (Subrayado del tribunal).

En razón a lo expresado en líneas que anteceden, este Tribunal Superior, observa que ha sido costumbre contra legem reiterada, por parte de la Administración y, de ello no escapa la presente causa, vulnerar el derecho de reclamo que tiene el dueño o consignatario de las mercancías abandonadas legalmente, adjudicando a la República las mercaderías sin que previamente se haya efectuado la debida notificación de abandono, violando con ello el procedimiento legalmente establecido, por cuanto, se dispone de los bienes sin conceder un lapso legal y prudencial a su consignatario para ejercer el reclamo de los bienes.

En este orden de ideas, este Tribunal debe resaltar, que en el presente caso no se aprecia notificación alguna de la declaratoria de abandono legal por parte de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, lo cual trae como consecuencia que esa relación de mercancías a rematar como el Acta de Abandono Legal de cada una de ellas viole el debido procedimiento administrativo, puesto que esta es la única forma de que el interesado pueda ejercer su derecho a reclamo.

En relación a los particulares bajo análisis, es pertinente destacar, que la Sala Constitucional en un fallo reciente con número 1106, de fecha 10 de julio de 2008, al referirse a la notificación de la declaratoria de abandono legal, expresó:

En atención a lo expuesto, debe esta Sala citar lo expuesto en el fallo N° 78/2004, en el cual se expuso:

Señalaron los apoderados judiciales de la accionante en el escrito contentivo de la presente acción de amparo, que la Directora General de los Servicios del Ministerio de Finanzas y el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, incurrieron en violación del derecho a la propiedad, al debido proceso y al libre tránsito de bienes, por cuanto –según manifestaron- su representada estuvo tramitando ante la Aduana Principal de La Guaira (desde el 4 de octubre de 2001), la nacionalización de la lancha antes identificada, que había adquirido en el extranjero, que por disparidad de los seriales de la misma en algunos documentos, se suspendió el reconocimiento de la mercancía, lo cual fue subsanado posteriormente y así lo hizo saber al Gerente de la Aduana Principal de La Guaira mediante oficios del 3 de diciembre de 2001 y 9 de mayo de 2002. No obstante, el 24 de agosto de 2002, apareció una publicación en la prensa mediante la cual se informaba al colectivo que la lancha –propiedad de la accionante- había sido donada al Cuerpo de Bomberos Marinos de La Guaira, por cuanto la Directora General de los Servicios de[l] [entonces] Ministerio de Finanzas en Resolución FBSA-200-42 del 23 de julio de 2002, había decidido adjudicar dicha lancha al Fisco Nacional.

Ahora bien, observa esta Sala y así se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que ciertamente la accionante estaba gestionando la nacionalización de la lancha marca ‘Boston Whaler’, modelo 260CQ-26 Conquest, serial número BWCXL093D101 ante la Aduana Marítima de La Guaira y que, aun sin haberse verificado la absoluta tramitación de la referida nacionalización, la Administración suspendió dicha operación y decidió adjudicar la mercancía al Fisco Nacional, situación que lleva a concluir forzosamente a esta Sala que hubo violación del debido proceso, toda vez -como antes se señaló- aun sin haberse culminado un procedimiento, la Administración emite una decisión –la adjudicación contenida en Resolución FBSA-200-42- sin que, además, se hubiera realizado previamente el procedimiento que establece la Ley Orgánica de Aduanas para tales decisiones, procedimiento que debió iniciarse –en todo caso- con una declaratoria de abandono de la mercancía, y, aun en estado de abandono, se debió notificar a los interesados en protección de sus derechos, para que luego se pudiera realizar el acto de remate a que se refieren los artículos 67 al 69 de la Ley Orgánica de Aduanas, o la adjudicación prevista en el artículo 71 de la citada norma.

Asimismo, como consecuencia de la referida adjudicación, se le vulneró a la accionante el derecho a la propiedad y el derecho de tránsito de bienes, previstos en los artículos 115 y 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en ningún momento el bien dejó de pertenecerle, visto que actuó diligentemente en el procedimiento de nacionalización de la lancha –y así se evidencia de autos- razón por la que resultaba imposible establecer o llegar a la conclusión que la consignataria había abandonado el referido bien, para que éste pudiera ser adjudicado al Fisco Nacional previo la realización del procedimiento legalmente establecido para tal fin (…)

.

Al efecto, se aprecia que en el referido caso la Sala Constitucional declaró con lugar una acción de a.c. interpuesta, en virtud que no se había culminado el procedimiento administrativo para declarar el abandono legal de la mercancía, en razón de lo cual, la Sala advirtió una violación al procedimiento legalmente establecido y ordenó que aun en estado de abandono debe notificarse a las partes para que se pueda realizar el acto de remate o la adjudicación directa.

No obstante lo expuesto, se advierte del escrito libelar que ciertamente la parte accionante fue notificada el 9 de julio de 2003, de la P.A. N° APLG/ACABA/2003-4569, cuyo contenido expresaba que en virtud de haber entrado la mercancía propiedad de la parte solicitante en situación de abandono legal, había sido adjudicada a la República, en razón de lo cual, se aprecia que el ente aduanero ciertamente notificó a la parte solicitante para que ejerciera las accionantes pertinentes, en razón de lo cual, no existe vulneración alguna ni contravención al criterio establecido por la Sala que exige la notificación, en virtud de que esta fue oportunamente realizada.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Del análisis del fallo transcrito, resulta inobjetable para este órgano jurisdiccional que la Sala Constitucional al establecer como requisito impretermitible la notificación al consignatario aceptante o importador de la declaratoria de abandono legal por parte de la Gerencia de Aduana Principal, está garantizando el derecho a la propiedad y el derecho de tránsito de bienes, previstos en los artículos 115 y 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente; en otras palabras, el respeto a la oportunidad legal para que dicho consignatario, personalmente o a través de su agente de aduanas, pueda reclamar los bienes abandonados, antes de materializarse la adjudicación a la República, ya sea esta por evidente necesidad o por interés social, es decir, un plazo legal y prudencial para el ejercicio de esos derechos.

Ahora bien, una vez notificado el abandono legal de los bienes importados y transcurrido el tiempo legal y prudencial, sin que el consignatario efectúe actuaciones dirigidas a suspender la adjudicación o tendientes a reclamar la propiedad de los bienes, podrá la Administración proceder a su adjudicación por mandato del artículo 71 de la Ley Orgánica de Aduanas.

De seguidas, este Tribunal Superior destaca que la actuación administrativa plasmada en los actos recurridos evidencia una flagrante violación a derechos constitucionalmente consagrados, en especial el derecho al debido procedimiento administrativo, a la propiedad y al tránsito, como consecuencia de la omisión de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello de no notificar formalmente al consignatario o a su agente de aduanas de que la mercancía importada se encontraba en estado de abandono legal, impidiendo con ello a la hoy recurrente materializar el derecho de reclamo de la mercadería, violentando con ello el procedimiento legalmente establecido en los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas, ampliamente desarrollado ut supra.

Observa también este Tribunal, que la Administración Tributaria señala que la recurrente fue debidamente notificada al tener conocimiento a través de fax, sobre la relación de mercancías a rematar, así como en fecha 10 de febrero de 2008, mediante la presencia del Agente de Aduanas en la aduana, según el Acta levantada que cursa en el expediente administrativo.

El Tribunal al tener a la vista la copia del fax, puede observar que este fue enviado en fecha 01 de febrero de 2008, más no se aprecia que haya sido recibido por la recurrente en esa fecha, o que el número telefónico al cual fue enviado sea el de la recurrente. También debe resaltar este Tribunal que no existe una notificación formal del acto posterior a esta relación, como la de las Actas de Abandono Legal de Mercancías, en otras palabras no existe un acto que informase a la recurrente sobre los recursos administrativos o judiciales o ante quien deben interponerse, tampoco el acto va dirigido a algún interesado o propietario o consignatario, por lo tanto no cumple formalmente con el contenido de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o del Código Orgánico Tributario, los cuales en el presente caso se aplican por disposición del Artículo 139 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Con respecto al Acta levantada en fecha 10 de febrero de 2008, aunque se señala que algunas mercancías están en estado de abandono, no se aprecia la descripción de las mismas, por lo que mal se puede señalar que se trata de las mismas mercancías objeto del debate procesal. El Tribunal sólo tiene una presunción de que las mismas se refieren al debate procesal, por lo tanto lo único que pueden probar es el hecho de que se le está informando a la recurrente del estado de la mercancía objeto de discusión, más no de los recursos o del derecho a reclamarlas, tampoco señala la relación de las mercancías a rematar, en fin no cumple con indicar el texto íntegro del acto, por lo tanto la notificación resulta defectuosa y carece de efecto conforme a los artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que cuando la notificación sea realizada de esa forma y se hayan interpuesto los recursos correspondientes se tendrá superada tal situación formal, por lo que este Tribunal debe considerar que en fecha 01 de febrero de 2008, quedó enterada la recurrente de la declaratoria de abandono.

En este sentido se aprecia que en fecha 18 de febrero de 2008, esto es 11 días hábiles después (si se cuentan lunes y martes de carnaval como hábiles), la recurrente a través de su Agente de Aduanas, solicitó mediante comunicación recibida en la misma fecha con número 008147, la cual cursa en el folio 93 del presente expediente judicial, al Gerente de la Aduana Principal Marítima de Puerto Cabello, que ordenase el retiro de los contenedores, haciendo uso del derecho que le consagra el Artículo 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, la cual no le fue respondida, razón por la cual inicia el procedimiento contencioso tributario que este Tribunal conoce y que originalmente fue interpuesto en fecha 22 de febrero de 2008, esto es a los 12 días de despacho siguientes al tener conocimiento de los actos, conforme al funcionamiento de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), cuyos únicos días no laborables fueron lunes y martes de carnaval (4 y 5 de febrero de 2008) y el día 15 por mantenimiento del Sistema Juris 2000, lo cual denota una diligencia e interés en el reclamo de la mercancía.

Ahora del análisis y valoración de las pruebas aportadas en el curso del proceso, permiten establecer a este juzgador, que la recurrente demostró fehacientemente haber efectuado conforme a derecho el reclamo de las mercancías, no obstante la Administración incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, decidió continuar con la adjudicación de dichos bienes a la República, sin haberse verificado la notificación de abandono legal a que se contrae el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, situación que obliga a concluir forzosamente que los bienes nunca dejaron de pertenecerle a la contribuyente, por cuanto actuó diligentemente y, así se evidencia de autos, por lo que resulta inconstitucional e ilegal la adjudicación efectuada. Así se declara.

En virtud a lo expuesto en líneas que anteceden, considera este órgano jurisdiccional, que la Administración Aduanera para dictar el acto administrativo recurrido se ha fundamentado en hechos inexistentes e incluso que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por ese órgano administrativo, en consecuencia, no guardan la debida congruencia con el supuesto normativo que ha servido de base para ser emitido y, visto que en nuestro estado de derecho las actividades de la Administración contrarias al ordenamiento jurídico están sometidas al control de la jurisdicción, los actos recurridos resultan nulos de nulidad absoluta, así como las actas de abandono legal de mercancías que constan en el expediente administrativo al haberse comprobado las violaciones o menoscabos de los derechos constitucionales a la propiedad, tránsito y al debido procedimiento, como consecuencia de la incorrecta aplicación del procedimiento de abandono legal, reclamo y adjudicación de mercancías, por parte de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, por lo que en base a lo tipificado en el Artículo 25 constitucional que en el presente caso la declaratoria de abandono es nula de nulidad absoluta, decisión que está ajustada al criterio jurisprudencial sentado en la sentencia N° 078 de fecha diez (10) de febrero del año dos mil cuatro (2004), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada mediante Sentencia Nº 1106 de fecha diez (10) de julio del año dos mil ocho (2008). Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., contra las Relaciones de Mercancías a Rematar número 001 del 08 de enero de 2008 y número 016 del 31 de enero de 2008, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), únicamente en lo que se refiere a las mercancías propiedad de la recurrente y de las Actas de Abandono Legal de las mismas.

Se condena en costas a la Administración Tributaria en un cinco (5%) por ciento del valor de lo debatido ante esta instancia judicial de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Contralor y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por encontrarse la presente decisión dentro del plazo previsto para decidir.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000143

En horas de despacho del día de hoy, diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), siendo las once y diecisiete minutos de la mañana (11:17 a.m.), bajo el número 014/2009 se publicó la presente sentencia.

El Secretario

F.J.I.P..