Sentencia nº RC.000514 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Noviembre de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2010-000285

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales, incoado ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano R.Á.B., representado judicialmente por los profesionales del derecho I.B.R. y M.C.M., contra los ciudadanos M.T.D.A.A.D.H. y E.E.G.A., la primera patrocinada por el abogado M.D.F. y el segundo por los abogados en ejercicio de su profesión M.A.G.T. deC., J.B.A. y ante esta Sala por la abogada R.G.B.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, en fecha 13 de enero de 2010, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte co-demandada y “ha lugar el derecho que le asiste al abogado R.Á.B. a percibir y cobrar honorarios a los demandados”, confirmando así la sentencia dictada por el a-quo. No hubo condenatoria en costas dada la naturaleza del procedimiento.

Contra la indicada sentencia el apoderado judicial del co-demandado E.E.G.A. anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación sin réplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 eiusdem, por menoscabo del derecho a la defensa.

Expresa el formalizante:

...Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos como infringido el artículo 243 del referido Código, en razón de que el fallo recurrido, si bien no omitió el análisis de los carteles de citación librados y publicados en la prensa, lo hizo en forma somera y sin advertir gravísimos defectos y omisiones en los mismos que menoscaban el derecho a la defensa.

En efecto, dispone en forma precisa dicho artículo:

Artículo 223: “…Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles... Dichos Carteles contendrán el nombre y apellidos (sic) de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciere el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor con quien se entenderá la citación. …”

Como podrán percatarse, señores magistrados, en la elaboración de los carteles de citación se incurrió en una serie de errores y omisiones: en la mención del codemandado E.E.G.A., se omitió su primer apellido, Gómez, y se cambió su segundo de Alves a Alvez, en definitiva, E.E.G.A. se transforma en E.E.A. (sic) ¿son la misma persona? Pedida la reposición por tales errores, el juez concluyó que tales errores y defectos, y por cuanto el acto alcanzó el fin al que estaba destinado, no pueden dar motivo a reposición argumentando codemandado estaba enterado del juicio en su contra porque recibió un telegrama, en fecha 14 de febrero de 2004, de la defensora ad –litem designada.

Es el caso, que dicha defensora fue nombrada porque en apariencia se había cumplido con lo dispuesto en las normas procesales para su designación, lo que no es cierto por los errores señalados, los cuales invalidan su designación, y consecuencialmente toda la actividad por ella desarrollada con posterioridad a su nombramiento.

Pero es más, en el fallo impugnado no se analiza que en la elaboración de los carteles a que venimos refiriéndonos se incurrió en un error más grave todavía, ya que se omitieron el nombre y apellidos de la parte demandante, concretamente del intimante abogado R.Á.B., error que se señaló al ad-quem por el Dr. M.D.F., apoderado judicial de la codemandada señora M.T.D.A.A.D.H., en la oportunidad de su primera comparecencia en el juicio, el 26 de septiembre de 2008. Tal omisión desnaturaliza el acto de libramiento del cartel impidiéndole alcanzar el fin para el que fue preordenado por la ley, al dejar de cumplir un requisito esencial a su validez, cual es la omisión del nombre y apellidos de una de las partes, violando el derecho al debido proceso, establecido en los artículos 49 y primer aparte del 253 de la Constitución.

De la redacción imperativa del artículo 223:

Dichos Carteles contendrán”, y del 224: “Estos carteles deberán contener las menciones indicadas en el artículo anterior”, debemos concluir que la omisión de tales menciones vicia de invalidez el acto de libramiento del cartel.

Nos encontramos ante una absoluta falta de citación ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, el acto de la citación en la persona de la defensora ad-litem, fue consecuencia del acto írrito del libramiento del cartel, esencial a la validez de los actos subsiguientes. Siendo por lo tanto perceptiva conforme a dicho artículo la reposición de la causa al punto de partida de la nulidad.

Por lo demás, el artículo 215 del CPC sanciona expresamente la nulidad de lo actuado en juicio sin haberse llevado a cabo la citación, al calificar ésta como formalidad necesaria para la validez juicio (sic).

De lo señalado concluimos la invalidez de todos los actos procesales siguientes al libramiento de los carteles referidos: su publicación, su consignación por el demandante en el expediente, el nombramiento de la defensora judicial, su aceptación del cargo, su írrita citación y posterior contestación a la demanda...” (Negrillas y subrayado del texto transcrito)

Delata el recurrente en casación que el acto de citación por carteles por medio del cual se trató de localizar a su representado está viciado de nulidad por cuanto en el mismo (en el cartel) se infringió lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil en razón de que se cometió un error al nombrar a uno de los codemandados, siendo que el cartel señalaba “E.E.A.”, cuando lo correcto era “E.E.G.A.”.

Asimismo, arguye que el referido cartel de citación tampoco cumplió con el requisito de mencionar el nombre y apellido del intimante, todo lo cual –a decir del formalizante- se traduce en la nulidad de los actos subsiguientes, entre ellos la citación y posterior contestación a la demanda por parte de la defensora judicial, así como en la vulneración del derecho a la defensa del señalado codemando.

La Sala para decidir observa:

En primer término debe esta Sala reparar sobre el error incurrido por el recurrente en casación en su escrito de formalización al fundamentar su denuncia en base a la supuesta infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil relativo a los requisitos de orden público de la sentencia, siendo que si lo pretendido por el formalizante era plantear una denuncia por menoscabo del derecho a la defensa al haberse quebrantado u omitido formas sustanciales del procedimiento, concretamente al haberse omitido alguna formalidad esencial en la citación de uno de los codemandados, lo conducente era formular una denuncia de reposición preterida o no decretada por infracción de los artículos 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, por la importancia que reviste la citación en el ejercicio del derecho a la defensa, esta Sala hace caso omiso de las deficiencias advertidas en la técnica para formalizar y bajo los términos explanados pasa a conocer la presente delación para lo cual considera necesario hacer un breve recuento de los eventos procesales acaecidos durante el juicio. Al efecto se observa:

En fecha 13 de marzo de 2002, el abogado R.Á.B. interpuso demanda por intimación de honorarios profesionales judiciales en contra de los ciudadanos M.T. deA.A. y E.E.G.A..

El 22 de abril del mismo año se admitió la demanda y se ordenó la citación de los demandados.

El 28 de octubre de 2002 el alguacil del tribunal dejó constancia de haberse trasladado en varias oportunidades al domicilio de los demandados siendo imposible practicar las citaciones correspondientes.

En la misma fecha la parte intimante solicitó se practicara la citación por carteles la cual fue acordada por auto del fecha 11 de noviembre de 2002.

En la misma fecha se publicó el cartel de citación el cual fue del tenor siguiente:

“…CARTEL DE CITACIÓN

SE HACE SABER.

A los ciudadanos M.T.D.A.A.D.H. y E.E.A., parte demandada en el presente juicio, que deberá comparecer ante este Juzgado, ubicado en el Piso 12, Edificio J.M.V., Esquina de Pajaritos, Caracas, Distrito Federal, en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. a 2:00 p.m, en el término de quince (15) días continuos siguientes, contados a partir de la constancia en autos de la consignación, publicación y fijación que del referido cartel se haga, en la morada, oficina o negocio de los demandados, a fin que se den por citadas en el presente juicio, advirtiéndosele, que de no comparecer en el lapso antes indicado se les nombrará defensor ad-litem, con quien se entenderán las citaciones, todo ello con motivo del JUICIO que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS sigue en su contra, que se sustancia en el expediente N° 21.118 de la nomenclatura de este Tribunal. El presente cartel deberá ser publicado en los diarios “El Universal” y “Últimas Noticias”, con intervalo de tres días, entre uno y otro. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil…”

En fecha 24 de enero de 2003 el secretario del tribunal consignó auto mediante el cual deja constancia de haberse trasladado a la morada de los demandados y de haber fijado el cartel de citación en cada una de las direcciones.

El 6 de noviembre de 2003 la parte actora solicitó designación de defensor judicial a los demandados, designación esta que fue acordada por auto de fecha 12 del mismo mes y año.

Una vez notificada, en fecha 15 de diciembre de 2003 la defensora judicial, ciudadana L.M.R.S. aceptó el cargo y prestó el juramento de ley.

El 28 de enero de 2004 se intimó a la referida defensora judicial a fin de que comparezca y acredite el pago de los honorarios intimados o en su defecto formule oposición o ejerza el derecho de retasa.

El 18 de febrero de 2004, la defensora judicial consignó escrito de contestación a la intimación ejercida así como constancia de consignación expedida por IPOSTEL de los telegramas enviados a los demandados a los fines legales.

El 23 de marzo de 2004 compareció el codemandado E.E.G.A. solicitando la reposición de la causa al estado de nueva citación de los demandados en virtud del error cometido en los carteles publicados tanto el los diarios “El Universal” y “Últimas Noticias” como cartel fijado por el secretario en su domicilio.

Sobre este particular, el tribunal de primera instancia resolvió lo siguiente:

“…No procede la petición de reposición hecha por el Apoderado Judicial del Co-demandado E.E.G.A., pues tal petición se basa en algo que pudo ser remediado por la parte demandada haciéndose presente oportunamente en el juicio y alegando las defensas pertinentes en la contestación de la demanda.-

Si nos atenemos a la propia confesión del mencionado Apoderado Judicial, en su escrito del Diez (10) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004), su mandante tuvo conocimiento en fecha Dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Cuatro (2004), de la existencia de este juicio por telegrama que le mandó la Defensora Judicial, por consiguiente, la contestación de la demanda fue en fecha Dieciocho (18) de Febrero de Dos Mil Cuatro (2004), o sea, dos (02) días después, de que tuvo conocimiento del presente juicio, y sin embargo desaprovechó la oportunidad de la contestación de la demanda para oponer las cuestiones previas pertinentes al caso, si así lo consideraba conveniente. Esta es una situación que no es amparada por los Artículos 206 y 214 del Código de Procedimiento Civil.-

Por otra parte, la “incongruencia” alegada no es tal, pues en definitiva el codemandado E.E.G.A., ciertamente tuvo conocimiento del juicio y tuvo la oportunidad de corregir o pedir que se subsanara cualquier defecto de identificación, pero no lo hizo en su oportunidad, sino que dejo pasar la misma, y por lo visto no instruyó a la Defensora Judicial, para que ella por su parte alegara lo conducente. Es por la razón legal antes mencionada que esta sentenciadora considera inaplicable el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y además considera que no se ha obrado en perjuicio de la parte demandada, ni se ha violado el debido proceso ni el derecho a la defensa, pues ambas garantías previstas en el Artículo 49 de nuestra Constitución, fueron observadas en este juicio en atención a los intereses de ambas partes y particularmente en lo que se refiere a la posición procesal de la parte demandada y así se declara…”

Por su parte el tribunal de alzada conociendo en apelación sobre el punto debatido decidió:

…La defensora judicial designada, llegada la oportunidad correspondiente, no acreditó ni el pago de tales honorarios ni ejerció derecho de retasa, salvo el alegato de que lo estimado no debía exceder del 30% del valor de lo litigado a tenor de lo previsto en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la intimación debía sólo proceder por la cantidad de Bs. 525.000,oo, hoy Bs.F 525,oo, solicitando la reducción de lo intimado sin hacer formal oposición al mismo.

Ya en estado de sentencia, en fecha 23 de marzo de 2004 compareció el codemandado, ciudadano E.E.G.A., solicitando la reposición de la causa al estado de nueva citación de los demandados por cuanto el cartel librado para la citación por carteles, ordena la intimación de un ciudadano distinto y de nombre “E.E.A.” por lo que la citación era nula, y nulo todo lo actuado posteriormente, incluyendo la designación de la defensora judicial. Tal solicitud de reposición de causa resultó contradicha por la parte actora, quien básicamente adujo que lo actuado en la citación cumplió el fin correspondiente. En adición a lo anterior, mediante escrito fechado 10 de junio de 2004 el apoderado judicial del codemandado admitió que en fecha 16 de febrero de 2004 su representado recibió el telegrama que le fue dirigido por la defensora judicial designada. Finalmente, también alegó en primera instancia el codemandado, que la causa debía reponerse al estado de nueva citación por cuanto su madre –igualmente demandada- tenía 4 años residenciada en el extranjero por lo que el trámite de citación ha debido ser cumplido conforme a lo pautado en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.

La parte actora fue el único que presentó escrito de informes ante esta superioridad, exponiendo alegatos en pro de la sentencia recurrida, y posterior a ello acontece la primera comparecencia procesal de la codemandada, ciudadana M.T.D.A.A. deH., solicitando la reposición de la causa al estado de su nueva citación, arguyendo que tenía más de 10 años residenciada en el extranjero, exponiendo igualmente los argumentos del codemandado en el sentido que en el cartel de citación el nombre de éste aparece incorrectamente señalado.

Finalmente, siendo el codemandado el único que presentó escrito de observaciones en alzada, éste reiteró su petición de que se reponga la causa al estado de nueva citación, por ser nulo de nulidad absoluta el cartel librado y publicado en la prensa al no haberlo identificado correctamente, por lo que no pudo comparecer tempestivamente para defenderse en juicio. En tal etapa procesal, solicitó a la superioridad que oficiase a la “ONIDEX” requiriendo el movimiento migratorio de su madre, también demandada en el juicio y expuso el alegato nuevo de que el instrumento fundamental de la demanda de fecha 14 de junio de 1991 es nulo en virtud de lo previsto en el artículo 1.482 del Código Civil, que consagra una prohibición de orden público respecto al pacto comisorio.

Fijado lo anterior, quien aquí decide pasa a indicar el orden decisorio para lo cual emitirá pronunciamiento en primer lugar en lo que respecta a la reposición de la causa reiteradamente formulada por la parte codemandada, ciudadano E.E.G.A., así como a la reposición de la causa solicitada por la parte codemandada, ciudadana M.T.D.A.A. deH.. De quedar desechadas ambas solicitudes, entonces la superioridad procederá a dirimir el mérito de la controversia.

PRIMERO: Pasa seguidamente este sentenciador a dirimir la reiterada solicitud de reposición de la causa al estado de nueva citación realizada, tanto en primera instancia como en su escrito de observaciones presentado en alzada, arguyendo básicamente que en el cartel librado el 11 de noviembre de 2002 para su citación y publicación en prensa –el cual aparece al folio 75 del expediente- aparece como para ser citado el ciudadano “E.E.A.”, por lo que se omitió su primer apellido que es “GÓMEZ” y fue cambiada la ortografía de su segundo apellido, que es “ALVES” y ello efectivamente consta en el aludido cartel de citación para su publicación en prensa, una vez que la citación personal de los demandados resultó fallida, por lo que todo lo actuado con posterioridad al libramiento de tal cartel –adujo dicho sujeto procesal- incluyendo la designación de la defensora judicial, resulta nulo.

Primeramente, este Tribunal observa que el aludido cartel de citación para su publicación en la prensa, se hizo de conformidad a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Resulta que fue demandada la estimación e intimación de honorarios profesionales judiciales, por lo que su trámite y sustanciación se debe cumplir según las pautas que al respecto determina el artículo 22 de la Ley de Abogados, que indica que la reclamación seria sustanciada y decidida de conformidad con lo que establecía el artículo 386 –hoy 607- del Código de Procedimiento Civil, y que la relación de la incidencia, si surgiere no excedería de diez (10) días.

Así pues, constata este juzgador que el auto de admisión e intimación al pago librado en fecha 22 de abril de 2002 –y que riela al folio 46 del expediente- todos los requisitos de ley exigidos para ese momento, quedaron cumplidos para el inicio de este especial procedimiento, siendo que el juez emite inaudita altera parte la orden de intimación al demandado, llamándolo a pagar provocándolo para que acredite dicho pago, formule oposición o ejerzan el derecho de retasa.

En efecto, en la orden de intimación librada en fecha 22 de abril de 2002, el juzgado a quo admitió la demanda –verificó la admisibilidad de la misma- indicó correctamente, y así se establece, el nombre y apellido tanto del demandante como de los demandados al señalar “…se ordena la intimación de los ciudadanos M.T.D.A.A.D.H. y E.E.G. ALVEZ…”, aunque con error ortográfico en el segundo apellido del codemandado, pero señalando correctamente su cédula de identidad “…6.973.949…”, por lo que queda claro que se trata de la misma persona que pide la reposición de la causa. Indicó la dirección para la comparecencia, plazo de diez (10) días de despacho siguientes a la intimación y hora de comparecencia, a los fines de que los demandados “…se impongan de los honorarios intimados y paguen, acrediten el pago, formulen oposición al derecho de cobrar honorarios o ejerzan el derecho a retasa…”. Finalmente, ordenó el libramiento de las boletas de intimación, los cuales en virtud del procedimiento de recusación al juez interpuesto por la parte actora, las compulsas resultaron expedidas por el Secretario del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, según constancia de fecha 14 de agosto de 2002 que riela al folio 71 del expediente.

También consta al folio 72 del expediente, que los trámites de citación e intimación personal de los demandados –con sus nombres y apellidos correctamente señalados- resultaron fallidos, por lo que correspondía entonces proseguir su citación mediante el libramiento de carteles para ser publicados en la prensa y ello, en efecto, resultó acordado por el a quo por auto fechado 11 de noviembre de 2002 y a tenor de lo previsto en el artículo 223 (sic) del Código de Procedimiento Civil, que textualmente es del siguiente tenor:

…Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez, expresando las direcciones o lugares en que lo haya solicitado, y éste dispondrá, dentro del tercer día, que el Secretario del Tribunal fije en la puerta de la casa de habitación del intimado, o en la de su oficina o negocio, si fueren conocidos o aparecieren de los autos, un cartel que contenga la transcripción íntegra del decreto de intimación. Otro cartel igual se publicará por la prensa, en un diario de los de mayor circulación, en la localidad, que indicará expresamente el Juez, durante treinta días, una vez por semana. El secretario pondrá constancia en el expediente de todas las diligencias que se hayan practicado en virtud de las disposiciones de este artículo, y el demandante consignará en los autos los ejemplares del periódico en que hubieren aparecido los carteles.

Cumplidas las diligencias anteriores, si el demandado no compareciere a darse por notificado dentro del plazo de diez días siguientes a la última constancia que aparezca en autos de haberse cumplido las mismas, el tribunal nombrará un defensor al demandado con quien se entenderá la intimación…

.

En tal sentido, el cartel librado para la publicación en prensa conforme al procedimiento de citación por cartel, cumplió con los requisitos señalados en el artículo 223 (sic) del Código de Procedimiento Civil, no obstante, ciertamente se ha constatado que no se indicó correctamente el nombre y apellido del codemandado en el juicio.

Empero, consta en el escrito que en fecha 10 de junio de 2004 y que en etapa de sentencia de primera instancia produjo el apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano E.E.G.A., expuso expresamente: “…PRIMERO: En fecha 16 de febrero de 2004, mi mandante recibió telegrama emanado de la abogada L.M.R.S., en el que éste le hacía saber que había sido designada defensora ad litem en el juicio que en su contra, por intimación de honorarios, le sigue el abogado…, R.Á.B.…”, lo cual significa admisión expresa por parte de dicho sujeto procesal que se seguía un procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales en el cual había sido ya designada defensora judicial, siendo que los originales de tales telegramas con acuse de recibo rielan a los folios 115 y 116 del expediente, con sellos húmedos estampados en fecha 05 de febrero de 2004 por el Instituto Postal Telegráfico, oficina El Silencio, que se aprecian y valoran a tenor de lo previsto en el artículo 1.375 del Código Civil, y en aquel expresamente dirigido al aludido codemandado, se dice textualmente así:

…Ciudadano

E.E.G.A.

Avenida A.B., entre las Avenidas Las Palmas y Avenida Buenos Aires, Residencias Josefina, Planta Baja, Supermercado San José, Caracas.

Estímole para su conveniencia contactarme por los teléfonos…, a objeto de tratar asunto judicial conciérnele por haber sido designada Defensor Ad-Litem de los ciudadanos M.T.D.A.A.D.H. y EDMAR ENRIQUES GÓMEZ ALVEZ…

(Negrillas y subrayado de la alzada)

Por tanto, el codemandado E.E.G.A., admitió haber recibido telegrama correctamente dirigido a su persona con su nombre y apellido, no obstante que se observa igualmente en dicho telegrama que primero aparece su nombre correctamente escrito y luego, en el texto, su segundo apellido está incorrectamente escrito con “Z” y no con “S”, evidenciándose simple error material. Así las cosas, es en fecha 14 de febrero de 2004 que dicho sujeto procesal acusa haber recibido tal telegrama, por lo que a partir de dicha fecha conoce de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales que le fue interpuesta en su contra, lográndose así que el acto en cuestión el fin o propósito de su citación por carteles, por lo que su tardía comparecencia luego de haber transcurrido el lapso especial para acreditar pago u oponerse al decreto intimatorio, en modo alguno constituye indefensión para su persona y nada hizo para instruir en su defensa a la defensora judicial designada, o comparecer tempestivamente en juicio para formular sus alegatos. Al contrario, es en fecha 08 de marzo de 2004 cuando otorga poder judicial a abogados, según consta del instrumento que riela a los folios 123 y 124 del expediente, compareciendo tardíamente en juicio en fecha 23 de mazo de 2004. Así expresamente pauta el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra que no se puede declarar la nulidad por la nulidad misma por lo que siempre se ha de determinar el cumplimiento o no de la finalidad práctica del acto objetado, y si éste se ha cumplido, pues el mismo resultará plenamente válido aun cuando los extremos legales no hubiesen quedado cumplidos. Dicha norma, textualmente reza:

…Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…

. (Negrillas y subrayado de la alzada)

En consideración de las motivaciones de hecho y de derecho aquí expuestos, forzosamente esta superioridad declara improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de nueva citación del codemandado, E.E.G.A., por lo que igualmente se declaran válidas tanto la designación como la actuación cumplida por la defensora judicial nombrada en este juicio y así se decide.

También solicitó dicho sujeto procesal la reposición de la causa a nueva citación de la codemandada, ciudadana M.T.D.A.A. deH., alegando que ésta se encontraba a la fecha de la demandada por más de cuatro (04) años residenciada en el extranjero; solicitud ésta que no hizo mediante representación debidamente acreditada de dicha ciudadana, y sin aportar pruebas de su aserto, limitándose básicamente a alegar la radicación de dicha codemandada –admitiendo que se trata de su señora madre- por lo que al carecer de facultad y no poder hacer valer en juicio y en nombre propio, un derecho ajeno, a tenor de lo previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, amén que en el caso sub iudice lo que existe es un simple litisconsorcio pasivo no uniforme o necesario el cual a tenor de lo previsto en el artículo 147 eiusdem, por lo que se consideran éstos como litigantes distintos “…de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás…”, necesariamente quien aquí decide declara improcedente dicha solicitud y, así se decide.

Finalmente, compareciendo por primera vez en juicio según consta de escrito consignado ante la superioridad en fecha 26 de septiembre de 2008, el apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadana M.T.D.A.A. deH., solicitó se decrete la reposición de la causa “…al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad: el libramiento del Cartel de marras…”, arguyendo que no fue correctamente citada por cuanto “…no se encontraba en Venezuela: ni el 13 de marzo de 2002 cuando el abogado Briceño intentó su demanda…; ni el 22 de abril de 2002, cuando se ordenó la intimación de la demandada; ni el 11 de noviembre de 2002, cuando se libraron, …, …, (sic) los sedicentes Carteles de Citación…; ni los días 2 y 18 de febrero de 2004, fechas en que la Defensora Judicial designada se dio por intimada y dio contestación a la demanda; ni lo está a la presente fecha, porque desde hace más de diez años la demandada no reside en Venezuela…”. A tal fin, arguyó dicho apoderado judicial, que correspondía al Tribunal a quo haber verificado previamente el sitio de residencia de su representada “…por elemental prudencia…”, y que por no haberse cumplido con ello, el erróneo trámite de citación seguido conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, produce los mismos efectos de “ausencia de citación” y nulo todo el proceso a tenor de lo previsto en el artículo 211 eiusdem. De igual modo, impugnó los carteles de citación librados en fecha 11 de noviembre de 2002 por no indicarse en los mismos los nombres y apellidos de los demandados.

Al respecto, esta superioridad precisa que es inexacto que los jueces de instancia deben “…por elemental prudencia…” verificar antes de expedir órdenes de citación o comparecencia si las personas llamadas están o no dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Para que la citación de los no presentes en el territorio nacional se de, el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil señala que primeramente se debe comprobar “…que el demandado no está en la República…”. Así pues, si es que la parte actora es quien hace tal alegato de ausencia del demandado en el país, corresponde a ésta pedir al juez que oficie a la oficina pública correspondiente para que de constancia del movimiento migratorio del demandado y solo después de constar en dicho recaudo la no presencia en la República del demandado, es que el juez procederá a ordenar su citación por carteles cumpliendo con los requisitos señalados en exartículo 224 eiusdem. En el texto libelar, no consta que la parte actora hubiese alegado que la codemandada se encontraba fuera del territorio de la República. Es el codemandado, E.E.G.A. quien primeramente hizo tal alegato sin aportar pruebas al respecto, como una copia certificada del movimiento migratorio. De igual modo, si bien la codemandada, M.T.D.A.A. deH. hizo tal solicitud en alzada, tampoco demostró nada al respecto limitándose solo a formular dicho alegato solicitándose oficiar de forma extemporánea. Tan solo consta que en fecha 19 de septiembre de 2008 otorgó poder especial ante el Consulado General en Funchal, Madeira, Portugal –el cual se aprecia y valora según dispone el artículo 1.357 del Código Civil- identificándose como entonces domiciliada en Madeira, Portugal. Mas no existe prueba alguna que para el 13 de marzo de 2002, 22 de abril de 2002, 11 de noviembre de 2002, 2 y 18 de febrero de 2004, no se encontraba dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que forzosamente esta superioridad declara improcedente su solicitud de reposición de la causa al estado de nueva citación, y así se decide.

Respecto a su alegato para sustentar su solicitud de reposición de la causa al estado de nueva citación, por no contar en los carteles de citación los nombres y apellidos de los demandados en forma correcta, la alzada reproduce íntegramente los mismos fundamentos de hecho y de derechos expuestos para dirimir solicitud idéntica formulada por el codemandado, E.E.G.A., habida cuenta que en dichos carteles si constan correctamente los nombres y apellidos de la codemandada, ciudadana M.T.D.A.A. deH., por lo que tal solicitud se declara igualmente improcedente y, así se decide…

Ahora bien, considera pertinente esta Sala realizar un breve comentario sobre la finalidad de la citación y su función en el juicio, ello adaptado a los nuevos postulados constitucionales previsto en los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental referidos a no sacrificar la justicia por formalismos inútiles.

El acto de citación tiene por finalidad llamar al demandado para que comparezca ante el tribunal a dar contestación a la demanda formulada en su contra dentro de un plazo determinado.

Nuestra ley procesal prevé todo un mecanismo de citaciones tendientes a que el demandado se imponga del juicio instaurado en su contra y, en caso de no lograrse tal conocimiento, la ley dispone que se le nombre un defensor a fin de que la represente en juicio, todo ello con el propósito de garantizarle a ésta su derecho constitucional a la defensa.

El procesalista A.R.R. al referirse a los caracteres de la citación señala que si bien es una “formalidad necesaria” para la validez del juicio, ésta no es “esencial”, en el sentido de que la citación puede suplirse cuando se configuran los supuestos establecidos en la ley procesal, valga decir, cuando la parte demandada se da por citada expresa o tácitamente, o en aquellos casos en que el apoderado judicial se da por citado por su mandante; lo que conlleva al autor a apuntar una segunda característica: “Las reglas de citación no son de orden público, sino privado”, en el sentido de que estas reglas son subsanables por las partes, sin embargo -resalta el autor-, la jurisprudencia ha señalado “que por ser la citación un instituto de rango constitucional puesto que surge como garantía del derecho de defensa, esencial al orden jurídico establecido, puede afirmarse que la omisión de tal formalidad procesal lesiona el orden público… En cambio, los vicios en que se incurre en las formas de practicar la citación, afectan principalmente los intereses particulares de los litigantes, y consecuencialmente, al no lesionar normas de orden público, pueden ser convalidados con la presencia y convenimiento presunto del demandado”. (Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, tomo II, p. 231)

En el mismo sentido, el jurista O.Á.A. señala que “…la comparecencia en juicio, constituye un requisito esencial derivado del derecho constitucional a ser parte en cualquier asunto judicial incoado en su contra, por lo tanto, como fórmula de aseguramiento de las actuaciones posteriores del procedimiento deberá solicitarse la intimación del demandado (…), lo cual no implica que cualquier intimación defectuosa efectuada en si anule el acto, toda vez que a pesar de que la citación o intimación constituye una formalidad necesaria para la validez del juicio, ésta no es un requisito ad solemnitatem, por lo que las reglas de la citación no son de orden público, sino privado, que implica la posibilidad de su subsanamiento (sic) por la presencia de las partes, no sólo por la falta absoluta de citación, sino también por cualquier vicio que la afecte, como la omisión de las formas establecidas en la ley para practicarla…” (La Condena en Costas y los Procedimientos Judiciales para el Cobro de Honorarios Profesionales del Abogado. pp. 137 y 138)

En efecto, el mecanismo de citación por excelencia es a través de la citación personal mediante la cual no sólo se impone al demandado de la demanda ejercida en su contra sino además se le da la orden de comparecencia para contestar la demanda. Por su parte, la citación cartelaria o citación por carteles constituye una forma supletoria de citación y tiene por finalidad poner a derecho a la parte demandada, es decir, a través de ésta no se llama inmediatamente al demandado al acto de contestación sino que se insta para que el sujeto pasivo comparezca ante el tribunal a darse por citado y ponerse así a derecho para el acto de contestación, de manera que el objetivo primordial de este tipo de citación es que el demandado conozca y sepa que se ha instaurado un juicio en su contra.

Según este sistema, al concluir el término fijado en los carteles para que comparezca el demandado sin que hubiese comparecido en juicio, lo conducente es nombrar un defensor judicial con quien se entenderá la citación para la contestación, todo ello a los fines de garantizar el derecho constitucional a la defensa de la parte requerida en juicio.

En el caso de autos se observa que se cumplieron a cabalidad todos los mecanismos que la ley otorga para llevar al conocimiento de los demandados de la demanda interpuesta en su contra, así, se aprecia que los mismos fueron citados personalmente y al haber resultado infructuosa dicha citación, se procedió a practicar la citación por carteles. Asimismo, se cumplió con la publicación del cartel en el domicilio, negocio u oficina de los demandados, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en efecto, como lo señala el recurrente en casación, esta Sala aprecia que en los carteles publicados en la prensa se cometió un error al nombrar a uno de los codemandados, pues, se omitió señalar su apellido paterno y se cometió un error material en el apellido materno al colocarse “Alvez” en vez de “Alves”.

Igualmente, se observa que al emitir el referido cartel la juzgadora de instancia omitió señalar el nombre del intimante, ciudadano R.Á.B..

No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala cúspide de la jurisdicción civil las circunstancias particulares que rodean el caso concreto a los fines de lograr una verdadera justicia material sin sacrificarla por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257 de la Constitución).

En este sentido, considerando que la finalidad de la citación es imponer al demandado de la demanda para que se apersone en juicio y dé contestación a la misma, esta Sala encuentra que de las actas del expediente se desprenden un conglomerado de situaciones y conductas que permiten concluir que el demandado tuvo conocimiento de la demanda interpuesta contra su persona y la de su madre, más sin embargo no ejerció de forma oportuna su derecho a la defensa optando por solicitar una reposición de la causa en favor de su propia negligencia.

En este orden de ideas, se aprecia que si bien en los carteles de citación publicados en la prensa se mencionó incorrectamente el nombre de uno de los codemandados al señalarse “E.E.A.” en lugar de “E.E.G.A.”, no es menos cierto que el nombre de la otra codemandada, ciudadana M.T. deA.A. deH. estaba bien escrito y, siendo ésta la madre del codemandado, existe la presunción casi de carácter absoluto de que el demandado podía conocer que la demanda se ejerció también en su contra y que se trataba de un error material, más aún cuando dicho cartel de citación se fijó en el domicilio del referido codemandado.

Aunado a lo anterior, de actas del expediente se desprende –tal y como lo señalan las sentencias de primera instancia y de alzada- que en fecha 10 de junio de 2004, el codemandado presentó escrito en el que asegura haber recibido telegrama por parte de la defensora judicial informándole de la demanda, siendo que para tal fecha estaba en tiempo hábil para contestar la demanda y podía ejercer su derecho a la defensa o bien informando a la defensora judicial de cualquier defensa, excepción o cuestión previa que pudiera oponer en la contestación de la demanda, o bien presentando su propio escrito de contestación a través de su apoderado judicial, incluso, pudiendo pedir una prórroga en el lapso de contestación de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, considera esta Sala que quien recurre en casación tuvo conocimiento oportuno de la demanda de intimación que se había ejercido en su contra y por tanto estuvo bien citada pese a los defectos de forma del cartel de citación, pues no cabe duda que se trata de un error material que pudo identificar y subsanar perfectamente el demandado, más se insiste, cuando la codemandada era su madre quien estaba cabalmente identificada, y por otra parte, tomando en consideración que se protegió su derecho a la defensa al designársele una defensora judicial quien además realizó las gestiones necesarias para contactar a los demandados sin recibir respuesta alguna necesaria para desarrollar las defensas de quienes representaba, ello a pesar de que el codemandado E.E.G.A. –como se señaló en líneas anteriores- conocía que había un juicio instaurado en contra de su madre y su persona y que estaba corriendo el lapso de ley para contestar la demanda.

Asimismo, en cuanto a la omisión en el cartel de citación publicado en prensa del nombre del intimante, esta Sala quiere insistir en que si bien la finalidad de dicho mecanismo procedimental es dar a conocer al demandado que se ha ejercido una demanda en su contra para lo cual la ley procesal exige que se indique el nombre y apellido de las partes (demandante y demandada), el objeto de la demanda, el lapso de comparecencia al tribunal, así como la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado se le nombrará defensor con quien se entenderá la citación (artículo 223 del Código de Procedimiento Civil); no es menos cierto que la omisión del nombre de quien ejerce la acción de ninguna manera infringe el orden social ni vulnera el derecho a la defensa del accionado pues lo que se busca a través de dicho cartel es que el demandado se imponga del juicio y vaya al tribunal a darse por citado, siendo que es en esta oportunidad cuando el demandado podrá obtener un conocimiento ab integro de la demanda propuesta, lo cual no puede lograrse –ni es su objeto el que lo logre- a través de la citación cartelaria.

Lo anterior se traduce en que la mención de quien interpone la demanda debe ser valorada como un formalismo no esencial cuya omisión no acarreará la nulidad del acto pues no afecta la finalidad del mismo que, como se ha señalado repetidas veces, es dar a conocer al demandado que se ha interpuesto una demanda en su contra y que por tanto debe comparecer al tribunal en el lapso indicado so pena se le nombre defensor judicial con quien se entenderá la citación y el juicio.

Recordemos que la Sala cúspide de la jurisdicción constitucional se ha pronunciado sobre el denominado principio de informalidad del proceso como elemento integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros en fallo N° 1747 del 9 de octubre de 2006, caso: Inmobiliaria M.V. L.G., en el cual señaló:

…La justicia constituye uno de los fines propios del Estado Venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como un instrumento fundamental.

El propio Texto Constitucional se ha encargado de desarrollar las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran la garantía de una justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” o la del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades no esenciales”, previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.

De allí que, por mandato constitucional, el principio de la informalidad del proceso se constituye en una de sus características esenciales…

(Cursivas y negrillas del texto transcrito)

Así las cosas, esta Sala concluye que al considerar que los errores previstos en los carteles de citación publicados en la prensa nacional constituyen meros errores materiales que atienden al orden privado y que además eran previsibles y subsanables por la parte llamada al proceso, no se quebrantaron ni omitieron formas sustanciales de los actos que hayan menoscabado el derecho a la defensa de quien hoy accede a este sede casacional, máxime cuando se le designó defensora judicial que velare por sus intereses y que -según lo dicho por la propia parte-, logró comunicarse con ésta a los fines de planear la estrategia de su defensa.

Por las anteriores consideraciones, se desecha la denuncia de reposición no decretada por infracción de los artículos 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, “en relación al artículo 223 del mismo código, en razón de que el fallo recurrido carece de motivación y silencia los argumentos suplidos sobre la violación de dicho artículo 223”.

Expresa el formalizante:

…Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal primero del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos como infringido el ordinal quinto del artículo 243 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 ejusdem, en relación al artículo 223 del mismo código, en razón de que el fallo recurrido carece de motivación y silencia los argumentos suplidos sobre la violación de dicho artículo 223.

En el caso que nos ocupa la recurrida textualmente expresa:

…Omissis…

Al así decidir, el a (sic) quem comete un grave yerro, no decidiendo conforme a lo alegado y probado en autos, ya que la codemandada M.T. deA.A. deH., su solicitud de reposición, en que no constaban en los carteles de citación los nombres y apellidos de los demandados en forma correcta, sino en que dichos carteles no contenían los nombres y apellidos de la parte demandante, por lo que en su formación se violó lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, norma de eminente orden público por ser atinente al procedimiento de la citación, no decidiendo conforme a lo alegado y probado en autos...

(Negrillas del texto transcrito)

Nuevamente el recurrente en casación incurre en un error al formalizar su recurso al confundir el vicio de inmotivación del fallo previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil con el de incongruencia previsto en el ordinal 5° de la misma disposición normativa.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala infiere claramente de la anterior transcripción, que el formalizante pretende denunciar el supuesto vicio de incongruencia negativa en que incurrió el juez de alzada al no emitir pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la codemandada M.T. deA.A. deH. en escrito presentado ante la alzada en cuanto a la omisión del nombre y apellido del demandante en el cartel de citación.

Sobre este particular la Sala da por reproducidos los argumentos expuestos en la anterior denuncia para la desestimación de la presente, en la que se precisó que –a diferencia de lo señalado por el formalizante-, las reglas atinentes a las formas de practicar la citación afectan intereses particulares y por ello no son de orden público, y en la que se determinó que la exclusión en el cartel de citación del nombre y apellido del sujeto activo de la relación procesal a conformarse, no constituye una infracción que acarree la nulidad del acto, sino por el contrario, constituye un requisito o formalidad no esencial que en modo alguno altera la finalidad del mecanismo de citación por carteles y no genera indefensión en la parte demandada que, una vez apercibida del juicio, pueda darse por citada y enterarse íntegramente del contenido de la demanda.

Lo anterior, con sujeción a su vez al criterio sostenido por la Sala Constitucional en sentencia N° 889 del 30 de mayo de 2008, según el cual es necesario evaluar la influencia determinante en el dispositivo del fallo de cualquiera de las “infracciones de orden jurídico” a las que se refiere el artículo 320 de la ley civil adjetiva, pues de lo contrario la casación sería inútil. La referida Sala señaló:

Por otra parte, en lo que respecta, específicamente a la nulidad y reposición de actos procesales, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:

Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

De allí que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.

…Omissis…

Así, en este caso, sólo habrá habido “infracción del orden jurídico”, en los términos del artículo 320, si la prueba respecto de cuya apreciación se incurrió en contradicción -en criterio de la Sala de Casación Civil-, tiene “la posibilidad de influir de forma determinante en el dispositivo del fallo”.

En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas “si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado” –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia “equitativa”, “expedita”, “sin dilaciones indebidas” y “sin formalismos o reposiciones inútiles”, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, “un instrumento fundamental para la realización de la justicia” y que no sacrifique ese objetivo “por la omisión de formalidades no esenciales” (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.

…Omissis…

En consecuencia, no podía haberse afirmado que esa contradicción en los motivos del fallo dejaba al dispositivo sin sustento, sin el análisis que imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, previo a cualquier declaratoria de nulidad y reposición, como es el caso de la que recoge el artículo 313, ordinal 1°, del Código Adjetivo…

(Negrillas y subrayado de este fallo)

Tomando en consideración el anterior criterio jurisprudencial, esta Sala determina que en el caso concreto es improcedente a todas luces la denuncia de incongruencia, ya que aún cuando el juez de alzada no se haya pronunciado sobre el alegato expuesto por la codemanda referente al no señalamiento del nombre de la parte actora en el cartel de citación, lo cierto es, que siendo tal requisito una formalidad no esencial de dicho mecanismo de citación como se señaló previamente, la reposición al estado de que se dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio delatado carecería de sentido útil.

En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia por infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° eiusdem, y del último aparte del artículo 1.482 del Código Civil.

Expresa el formalizante:

…Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal primero del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos como infringido el ordinal cuarto del artículo 243 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el 12 del mismo código el último aparte del artículo 1482 del Código Civil.

Dispone el último aparte del artículo 1482 del Código Civil:

Artículo 1482.- “…Los abogados y los procuradores no pueden, ni por sí mismos, ni por medio de personas interpuestas, celebrar con sus clientes ningún pacto ni contrato de venta, donación, permuta u otros semejantes sobre las cosas comprendidas en las causas a que prestan sus servicios”.

Señala el a (sic) quem en su sentencia, que el documento privado suscrito el 14 de junio de 1991, que aprecia y valora en virtud de lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil, e interpreta en virtud de la facultad que le confiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que dicho convenimiento privado en modo alguno constituye un pacto comisorio, dado que en el mismo no se conviene que el inmueble de autos quede en la propiedad del abogado intimante, sino que del producto de su venta los demandados procederán a satisfacer los respectivos derechos de honorarios.

Contrariamente a lo señalado en la sentencia recurrida, es de resaltar que el artículo 1482, de orden público, lo que establece es una prohibición a los abogados, prohibición de carácter absoluto, a celebrar con sus clientes contratos de venta u otros semejantes sobre las causas a que prestan su ministerio o patrocinio. En el caso sub judice, sí se pactó la celebración de un contrato de venta, al que quedó sometido el cumplimiento de las presuntas obligaciones que los intimados (clientes) pudieran tener con el hoy intimante. Afirmar que el convenimiento de marras no se celebró un pacto de venta, y por ende no se incurrió en pacto comisorio, presupone una lectura superficial del mismo ¿cómo puede entenderse lo estipulado en él sobre el producto que se obtenga en el futuro de la venta, enajenación o disponibilidad del inmueble?

Obviamente, tal interpretación u omisión en que incurre la recurrida, hace que el dispositivo de la sentencia no se compadezca con lo que realmente dice el referido convenio, que de ser analizado en todo su alcance por el juez, como era su obligación, conforme a lo preceptuado en el artículo 243 del Código de Procedimiento, denunciado como infringido, y por vía de consecuencia el artículo 12 ejusdem, al aplicar dicha norma de derecho, el artículo 1482, hubiera producido un juicio en la sentencia totalmente distinto, ya que en definitiva no se atuvo a lo alegado y probado en autos…

(Subrayado del texto transcrito)

De forma confusa plantea el formalizante una denuncia por inmotivación al haberse infringido el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil sin señalar en qué sentido se encuentra inmotivado el fallo o qué aspecto carece de motivación, asimismo señala la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil –que atiende al principio de la congruencia del fallo-, y por otra parte arguye la infracción del artículo 1.482 del Código Civil cuya trasgresión debe ser delatada bajo los parámetros de una denuncia por infracción de ley de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 de la ley civil adjetiva, todo lo cual se traduce en una mezcla indebida de denuncias que impiden la comprensión y determinación de la infracción que se pretende denunciar.

Así, se observa que si bien el formalizante en el encabezado de su denuncia formula la violación del ordinal 4° del artículo 243 de la ley adjetiva civil, correspondiente al vicio de inmotivación, acto seguido transcribe la disposición contenida en el artículo 1.482 de la norma sustantiva fundamentando su denuncia en el supuesto yerro que cometió el juez de alzada al establecer que el documento privado de fecha 14 de junio de 1991 “en modo alguno constituye un pacto comisorio”, cuando a decir del formalizante “sí se pactó la celebración de un contrato de venta” prohibida por el artículo 1.482 del Código Civil, concluyendo que tal “interpretación u omisión en que incurre la recurrida [se entiende del artículo reseñado] hace que el dispositivo de la sentencia no se compadezca con lo que realmente dice el referido convenio”, lo que sin duda alguna corresponde a una denuncia por infracción de ley, pues lo que señala el recurrente en casación es que de haber tomado en cuenta el juez de la recurrida la referida disposición sustantiva “hubiera producido un juicio en la sentencia totalmente distinto”.

Debe advertir esta Sala, que el vicio de inmotivación de la sentencia se configura, cuando el juzgador no expresa los motivos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su fallo, es decir cuando la sentencia no contiene el razonamiento jurídico seguido por el juez para establecer su dispositivo y este vicio sólo se conforma cuando existe una falta absoluta de motivos; cuando los motivos son vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos, que impiden conocer el criterio jurídico al que arribó el juez para dictar su decisión; cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y por último, cuando los motivos dados por el sentenciador son falsos.

Por tanto, si lo que pretende plantear el formalizante es el error en el que incurrió el juez de alzada en el análisis de determinada prueba, convenio o contrato como ocurre en el caso de autos, pues allí estaríamos en el terreno de una denuncia de las descritas en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 eiusdem.

Por su parte, el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 en concordancia con el artículo 12 eiusdem, se produce cuando el juzgador no decide conforme a lo alegado y probado por las partes, esto es, cuando el juzgador rebasa los límites de la controversia, bien sea decidiendo menos de lo pedido, más de lo pedido, o algo distinto a lo solicitado.

En consecuencia, de acuerdo a los planteamientos contenidos en la denuncia, esta Sala estima que el formalizante mezcló indebidamente la denuncia por vicios in procedendo, con supuestos errores in iudicando, que ameritan ser denunciados por separado, y bajo distintos recursos, incumpliendo de esta manera con la técnica requerida para formalizar.

En este sentido, la Sala ha señalado en innumerables oportunidades que cuando el recurrente mezcla indebidamente un recurso de forma con fundamentos relacionados con el recurso por infracción de ley, hace caso omiso a las reglas de una correcta formalización, en cuyo caso la Sala no puede sustituir al recurrente en los fundamentos cabales de la formalización, seleccionando de la exposición de sus argumentos, aquellas razones que juzgue adecuadas para fundamentar el recurso de forma, y desechando, por improcedente, las denuncias relacionadas con el recurso de casación por infracción de ley que aparece igualmente formulado en el mismo texto de la presente formalización.

En este mismo orden, ha dejado sentado la Sala que el escrito de formalización del recurso de casación sin fundamentación, es decir, sin el razonamiento mínimo de las denuncias, hace imposible comprender cuál es el motivo concreto por el cual se solicita la nulidad del fallo, lo que conlleva a la inexistencia de la fundamentación requerida para entrar a conocer la denuncia planteada en el recurso de casación. (Sentencia N° 759 del 14 de diciembre de 2009, caso: Chivera Americana Puente Real, C.A. c/ G.P.P.)

Por tales motivos, esta Sala de Casación Civil concluye que en la presente denuncia no fueron cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, pues la misma contiene una mezcla indebida de denuncias por quebrantamiento de formas procesales, conjuntamente con planteamientos que atienden al fondo de lo debatido, vicios que deben ser denunciados de manera separada y mediante distintos recursos, esto es, recurso por defecto de actividad y, posteriormente, recurso por infracción de ley, lo cual evidencia que no fue expresado un razonamiento lógico que permita comprender cuál es el error que se pretende denunciar.

En consecuencia, la Sala desestima la presente denuncia por inadecuada fundamentación. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida del artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 506 y 12 del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Ley de Abogados.

Por vía de argumentación se sostiene:

…Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal segundo del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos Civil (sic) la infracción en la sentencia recurrida, del artículo 1354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 506 y 12 ambos del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Ley de Abogados:

Artículo 22.- “El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes.

Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales…

Conforme a la norma transcrita entre el cliente y su abogado se produce una relación de clientela. Según el Diccionario Salamanca de la lengua española, cliente es la persona que utiliza los servicios de un profesional o de una empresa.

En el caso que nos ocupa de intimación de honorarios por el abogado R.Á.B., la relación clientelar se produjo única y exclusivamente entre Inversiones Henriques, C.A. y dicho abogado. El señor A.G.H., jamás fue cliente de dicho abogado. El abogado R.Á.B. jamás fue apoderado del señor A.G.H., como el más superficial y somero examen del expediente evidencia. Si este último jamás mantuvo relación alguna clientelar con el abogado Briceño, cómo pudo llegar a adeudarle honorarios profesionales ¿Cómo pudieron los herederos del señor A.G.A. asumir obligaciones a cargo de su padre, que nunca tuvo? El abogado R.Á.B. fue apoderado judicial de las sociedades mercantiles Inversiones Henriques, C.A. e Inversiones El Bosforo, C.A., jamás del finado A.G.A., por lo que sus herederos no pueden adeudarle nada, en todo caso, repetimos, serían estas últimas sociedades sus deudoras. Es evidente que al no existir relación entre abogado señor R.Á.B. (el profesional) y el fallecido A.G.A. (cliente), es evidente que no pudo constituirse la relación clientelar prevista en el artículo 22 de la Ley de Abogados, por lo que el ad quem yerra al establecer la obligación de pago de honorarios a cargo de los herederos de A.G.A., porque tal obligación presuponía que su causante hubiera adeudado honorarios al hoy intimante, lo que es un imposible lógico por las razones aducidas, por lo que al establecer dicha obligación de pago de honorarios violó el referido artículo 22 y los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, pues está suficientemente demostrado que es lógica y legalmente imposible que obligaciones que no existieron en cabeza de alguien puedan recaer en sus herederos…” (Negrillas y subrayado del texto transcrito)

La Sala para decidir observa:

Denuncia el recurrente en casación la infracción en la recurrida de los artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 506 y 12 del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Ley de Abogados sin mencionar cómo y en qué sentido fueron infringidas dichas normas, es decir, si indicar si el juez de alzada incurrió en una falsa aplicación, falta de aplicación o en la errónea interpretación de las disposiciones normativas en referencia, simplemente se limitó a señalar que el abogado R.Á.B. fungió como apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Henriques, C.A. y que el señor A.G.H. jamás fue cliente de dicho abogado razón por la cual mal pudieron sus herederos asumir obligaciones que éste nunca tuvo.

Ahora bien, ha establecido este alto tribunal, mediante reiterada y pacífica jurisprudencia, que los requisitos a que está sometido el recurso de casación, no emergen de un capricho de este Tribunal Supremo de Justicia, sino que son formalidades necesarias, dada la condición que ostenta esta institución como tribunal de derecho.

Por tal razón, se ha establecido que siendo el recurso de casación una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida, el escrito que lo contenga debe ser un modelo de precisión y claridad, de forma que permita a este máximo tribunal, entender qué es lo que se trata de delatar, en qué forma la recurrida viola la norma acusada, concatenar la denuncia con la norma y reflejar en qué parte de la sentencia y por qué se evidencia la infracción. Las anteriores exigencias han dado como resultado lo que se ha denominado técnica casacionista, la que incumplida pudiera dar motivo a que el recurso sea declarado improcedente. (Al efecto ver fallo N° 453 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: F.S.S. c/ Automotriz Venezolana, C.A.)

Ahora bien, de una detenida lectura del texto transcrito, la Sala advierte que no es posible atender la delación formulada, en razón de que el formalizante ignoró en ella la técnica requerida para fundamentar un error por infracción de ley ya que omitió delatar alguno de los supuestos previstos en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falsa aplicación, la falta de aplicación o el error de interpretación de la norma delatada con la indicación de su influencia en el dispositivo de la sentencia, tal como lo exige el único aparte del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, al no indicar el recurrente de forma clara y precisa los fundamentos de su delación, se denota la deficiente formalización planteada, lo que impide a esta Sala conocer lo denunciado a pesar del criterio flexibilista que ha venido ejerciendo ésta en sujeción a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la N.S. para inquirir el sentido propio de la denuncia, porque de hacerlo estaría supliendo una obligación propia del formalizante y asumiendo funciones que si bien no le son ajenas, no se corresponden a la inherencia como tribunal de derecho que es, debido a que a esta Sala no le es posible desentrañar las denuncias incorrectamente expuestas, para dilucidar cuál es en definitiva el sustrato de lo pretendido y, de esta manera, suplir la carga más exigente impuesta al recurrente, cual es la de razonar debidamente las denuncias, relacionando cada una de ellas con la parte de la sentencia donde estima se ha cometido la violación y demostrando de forma indubitable en qué consiste la infracción.

Sobre este particular, la Sala en fallo Nº 346 del 31 de octubre de 2000, caso: L.E.L.P. c/ Á.W.A.L., expediente Nº 00-320, señaló lo siguiente:

...En numerosas decisiones la Sala ha señalado que el escrito de formalización del recurso de casación debe ser claro y preciso, debiendo el recurrente mencionar en sus denuncias las causales respectivas, de acuerdo con el recurso de casación invocado, dado que este recurso extraordinario equivale a una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida. Esta carga le corresponde al recurrente, bajo pena de que el recurso extraordinario sea declarado perecido por falta de técnica.

En relación con las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden en que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 ejusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas...

(Negrillas y subrayado de este fallo)

En base a los razonamientos expuestos debe la Sala desestimar la denuncia bajo análisis, por indebida fundamentación, lo anterior, sin perjuicio de que la falta de cualidad a que se hace referencia en la presente denuncia, constituye un hecho nuevo que debía ser expuesto en la oportunidad legal para ello cual era al momento de hacer oposición al decreto de intimación. Así se establece.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 1.315 y 1.324 del Código Civil.

Por vía de argumentación se sostiene:

…Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal segundo del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción en la sentencia recurrida de los artículos 1315 y 1324 del Código Civil, en concordancia con el artículo de dicho código de procedimiento.

En efecto, dispone el artículo 1315 del Código Civil lo siguiente:

…Omissis…

Por su parte el artículo 1324 expresa:

…Omissis…

En el folio segundo de su libelo de intimación, el accionante señala: 2.- Por documento privado del 14 de junio de 1991 (anexo B) los ciudadanos M.T. deA.A. de Henriques… y E.E.G.A. reconocieron solidariamente mi derecho a cobrar honorarios los honorarios (sic) profesionales derivados del expediente N° 23.262 en los siguientes términos:

a) asumieron la obligación como herederos legítimos y universales de A.G.H. (anexo C)…

En la sentencia recurrida, se dice por el juez que quedó evidenciado el derecho que asiste al abogado R.A.B. a cobrar honorarios profesionales por las actuaciones cumplidas en el expediente No. 23262, y que también quedó evidenciado que en virtud del documento privado reconocido suscrito por las partes el 14 de junio de 1991, que los demandados se constituyeron –vía novación- en deudores solidarios del intimante, sin señalar cómo se produjo tal novación, lo que por demás no pudo hacer, porque el accionante no le señaló en su libelo de demanda cómo se produjo.

Por otro lado, incurrió en violación del dispositivo del referido artículo 1315, que expresa que para que se produzca novación es necesaria la clara voluntad de efectuarla, ya que en el documento de 14 de junio no aparece expresada la voluntad de efectuar tal novación.

Además violó el fallo el artículo 1324, porque si la novación carece de efecto si la antigua obligación era nula, con mayor razón carece de efecto porque en el caso sub judice, no es que nos encontremos con una obligación nula, sino con una obligación que no existió jamás (absolutamente inexistente), ya que el abogado R.Á.B. nunca fue apoderado del seños A.G.A., por lo que mal pudo éste tener obligaciones para con él, derivadas de un apoderamiento, repetimos, inexistente, y por lo tanto, mal podían sus herederos asumir inexistentes obligaciones…”

Para decidir la Sala observa:

Al igual que en la denuncia anteriormente analizada, el recurrente delata la infracción de los artículos 1.315 y 1.324 del Código Civil sin especificar si el yerro del juzgador estuvo en que éstas no fueron aplicadas o si por el contrario fueron falsamente aplicadas o erróneamente interpretadas, en cuyo caso debía indicar cuál era la verdadera norma aplicable al asunto o la correcta interpretación que se le debía otorgar a las referidas disposiciones junto con las razones que sustenten dicha aplicabilidad e indicar además en qué parte del texto de la sentencia se evidencia la infracción señalada, cosa que no hace el formalizante.

En tal sentido, esta Sala se ve en la necesidad de dar por reproducidos los argumentos esgrimidos en la denuncia anterior para desestimar la presente. Así se establece

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte codemandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de enero de 2010.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2010-000285.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

El Magistrado A.R.J., aun cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Si bien considera correcta la decisión adoptada en el presente caso declarando sin lugar el recurso de casación formalizado por la parte codemandada, no comparte desde ningún punto de vista lo expresado en el presente fallo, en el folio 26, al considerar que la omisión en el cartel de citación publicado en la prensa del nombre del intimante, no vulnera el derecho de la defensa del accionado, ya que, en dicho cartel de citación tiene que constar obligatoriamente el nombre de la parte intimante, así como del intimado, siendo que en el presente caso ello quedo subsanado pero, por cuanto al accionado se le designo defensor judicial para velar y garantizar sus derechos.

Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2010-000285.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,