Decisión nº PJ0642014000047 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 11 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, once de abril de dos mil catorce

203º y 155º

Asunto: VP01-R-2014-000082

Asunto Principal: VP01-L-2013-000730

DEMANDANTE: M.Á.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.163.302, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.G.P. y TEMILO PEREIRA TORRES, abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 132.836 y 176.590, respectivamente.

DEMANDADA: MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 30 de marzo de 1976, bajo el número 72, Tomo 10A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.G.S., H.L. y R.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 103.178, 89.873 y 77.133, respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales

Apelante: Parte demandada recurrente.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano M.Á.G.O. contra la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 20 de febrero del año 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano M.G., en contra de la Sociedad Mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. SEGUNDO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A, a cancelar al demandante, ciudadano M.G., los conceptos y las cantidades especificadas en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la parcialidad del presente fallo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha veinticinco (25) de febrero del año 2014, la parte demandada por medio del apoderado judicial el abogado en ejercicio J.C.G.S., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día veintisiete (27) de abril del año 2014, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandada recurrente: Insiste en la inexistencia de una relación bajo subordinación y dependencia del ciudadano M.Á.G.O. con la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., en los términos como fue contestada la demanda le correspondía a la parte demandada demostrar tal aseveración. Así las cosas, los medios probatorios que conforman la presente causa demuestran que la relación fue mercantil. Fueron consignadas por ambas partes las actas constitutivas de la empresa M.G. y también el acta de asamblea donde existe una venta de accionante quedando el accionante sólo en la compañía como único accionista. También existen facturas de servicio donde se denota el monto cancelado que por ser elevado no puede simular un salario, el pago del IVA., el rif de la compañía, estas fueron desechadas por ser copia a color (folio 82), factura número 9. Sin embargo, la parte actora consigna una de las facturas (folio 69), la cual quedó firme, aunado a que en la fotocopia se puede observar que fue elaborada y ni siquiera desprendida del talonario, obviamente este talonario se encuentra en manos del actor. Y por lo menos dos estaban en las oficinas administrativas observadas en la inspección realizada a tales fines. Otro punto es con relación a la antigüedad, la recurrida tomó una fecha anterior a la constitución de la empresa en el Registro Mercantil. Igualmente fue recibida un carta dirigida a la accionada con fecha de mayo 2011, donde es notificada a la empresa de que J.E.M. vende sus acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES M.M., C.A., al ciudadano M.G. (hoy accionante). Que fue consignado un libro con un control interno que considera que es ilegal. Que toma un salario fijo de 150 Bs., durante todos los cinco años, laborando todos los días sin descanso alguno. En cuanto a los cálculos de la sentencia recurrida no se toma en cuenta que la empresa tiene menos de 20 trabajadores al momento de verificar el bono de alimentación. Solicita se declare sin lugar la demanda y sin lugar las pretensiones solicitadas. Se concluye entonces que esta apelando ante esta instancia con relación a las actas constitutivas, tanto el acta constitutiva como el acta de asamblea, en cuanto a la factura, la valoración entre ellos la valoración de los testigos, el salario la antigüedad y el bono de alimentación, con la finalidad de concluir sobre la inexistencia de vinculo laboral entre las partes.

Observaciones de la parte demandante: Es un caso donde la juez de la recurrida hizo valer más la apreciación de los hechos que de las apariencias, una vez que fue admitida la prestación del servicio le correspondía a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad. De las actas mencionadas se observa la simulación al ser redactada por el abogado de la empresa. Por todo esto se solicita sea ratificada la decisión y declarado sin lugar el presente recurso de apelación.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que comenzó a prestar servicios personales, bajo subordinación y dependencia el día 24 de septiembre de 2007 a favor de la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., también conocida como el E.T.B., ocupando el cargo de oficial de seguridad. Que sus labores consistían en mantener el orden dentro de las instalaciones de la empresa, el resguardo de bienes y personas, entre otras funciones inherentes a su cargo. Que durante la prestación del servicio, específicamente para la culminación de la relación laboral devengó un salario diario básico de Bs. 266,65 y un salario integral de Bs. 286,67. Que su jornada de trabajo estaba comprendida de 7:00 p.m., a 5:00 a.m., de lunes a sábado, y la jornada culminaba específicamente los días domingos a las 5:00 a.m. Que el día 29 de septiembre de 2012, fue despedido verbalmente, sin motivo justificado alguno, por el ciudadano J.C.G.S., quien es uno de los actuales propietarios de la empresa, y se desempeña como Gerente del Departamento de Recursos Humanos y Legal. Que a pesar de las innumerables gestiones de cobro extrajudiciales que ha realizado, desde la fecha en que fue objeto del irrito despido hasta la actualidad, la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., no ha procedido a cancelarle sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, siendo que la única respuesta que ha obtenido es la negativa ha realizarle el pago que en derecho y justicia se le adeuda, según lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que su patrono realizaba todos los pagos en efectivo, sin otorgarle los correspondientes recibos de pago; que en fecha 21 de julio de 2010 la empresa lo obligó a constituir una sociedad mercantil denominada INVERSIONES M.M., C.A., (actualmente INVERSIONES M.G., C.A), conformada por el ciudadano J.E.M.M., quien era titular de 9 mil acciones, y su persona titular de 11 mil acciones. Que en dicha compañía fue designado como Administrador Gerente el ciudadano J.M. quien también era personal de seguridad de la empresa hoy demandada. Que en aquel momento accedió a constituir la mencionada empresa, por cuanto su interés supremo era conservar su trabajo, el cual servía de sustento para su familia, y que a partir de allí se profundizaron los abusos por parte del patrono, ya que se sentía de alguna manera protegido por los artificios formales realizados con la constitución de la empresa, todo a los fines de simular la verdadera naturaleza de la relación ocurrida entre las partes. Que debe aplicarse el test de laboralidad, mediante el cual se puede determinar: a) la labor realizada: que prestó servicios bajo el cargo de oficial de seguridad, con todas las labores inherentes a su cargo, tales como el mantenimiento del orden dentro de las instalaciones de la empresa, resguardando los bienes y las personas; b) el tiempo de trabajo y otras condiciones laborales: cumplía un horario de trabajo, antes mencionado, y la labor se desempeñaba dentro de las instalaciones de la empresa, no pudiendo retirarse de la misma sin cumplir la jornada laboral; c) forma de efectuarse el pago: se le cancelaba mediante efectivo semanalmente, y nunca le entregaron los recibos de pago, sino que lo hacían elaborar una factura a nombre de INVERSIONES M.M., C.A., pretendiendo configurar una relación mercantil; d) el trabajo personal, supervisión y control disciplinario: que durante la vigencia de la relación laboral se encontró sometido a las ordenes y supervisón del encargado del local J.S., y de varios de los gerentes entre ellos M.G. y J.C.G.S., debiendo desempeñar su labor conforme al mecanismo de trabajo ideado por ellos, respetando los llamados de atención; e) suministro de implementos de trabajo: que el uniforme fue siempre suministrado por la empresa; f) la naturaleza jurídica del patrono: que la empresa tiene como objeto social la explotación del comercio de restaurantes, salones de baile, cervecería, piano bar y sus similares, por lo cual necesitan obligatoriamente personal de seguridad. Que adicionalmente se debe considerar, que el ciudadano J.C.G.S. propietario de 500 acciones de la empresa demandada, es abogado y fue el mismo quien redactó el documento constitutivo estatutario de INVERSIONES M.M., C.A., como el acta de asamblea. Que bajo dichos elementos, sin lugar a dudas se configura la simulación de la relación laboral. Que reclama los siguientes conceptos: Antigüedad: por la cantidad total de Bs. 68.768,69. Vacaciones: por la cantidad total de Bs. 22.666,95. Bono Vacacional: por la cantidad total de Bs. 14.400,18. Utilidades: por la cantidad total de Bs. 21.000,26. Indemnización por despido injustificado: por la cantidad total de Bs. 68.768,69. Beneficio de alimentación: por la cantidad total de Bs. 23.902,85. Régimen prestacional de empleo: por la cantidad total de Bs. 24.000,oo. Que todos los conceptos adeudados, resultan en la cantidad de Bs. 243.507,62., más los intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios, costas procesales y la correspondiente indexación monetaria.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Niega, rechaza y contradice que el hoy demandante, ciudadano M.A.G.O. haya prestado servicios para la demandada bajo “subordinado y con dependencia”, toda vez que el nombrado ciudadano nunca fue trabajador, y nunca se desempeñó como oficial de seguridad. Niega, rechaza y contradice que el actor ejerciera labores dentro de la empresa demandada o que mantuviera el orden dentro de las instalaciones de la misma, toda vez que el accionante es propietario de una empresa de seguridad que suministraba personal de seguridad a la demandada. Que el actor nunca prestó servicios bajo subordinación y con un salario, sino que el actor gozaba de independencia y autonomía a través de su representada, para garantizar el servicio de suministro de personal de seguridad y la facturación de dicha compañía era calculada según el número de efectivos de seguridad suministrados que oscilaban entre 4 o 5 los fines de semana, según las necesidades del momento. Que se encuentran desvirtuados lo elementos que pudieran tipificar una relación de trabajo. Que no existe subordinación porque la parte actora como accionista legal de INVERSIONES M.G., C.A., no tenía una relación de dependencia con su representada, la cual sólo le exigía a la empresa INVERSIONES M.G., C.A., las características y requerimientos del servicio, y que esos sean adecuados a las necesidades de la demandada como organización. Que tampoco existía una remuneración, porque el actor no percibía de la demandada un salario, sino que la empresa INVERSIONES M.G., C.A., enviaba a la oficina de la accionada, las facturas por el costo del servicio, y las mismas eran canceladas. Que tampoco existe una labor por cuenta ajena, el provecho de los dividendos contratados por la materialización del servicio prestado por INVERSIONES M.G., C.A., es un tema ajeno a la demandada, porque se trataba directamente de ellos quienes eran responsables de sus políticas y manejo de los mismos. Cita sentencia del test de laboralidad de fecha 13 de agosto de 2002, de la Sala de Casación Social. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano M.Á.G.O. iniciara una prestación de servicios en fecha 24/09/2007, ya que inicialmente la compañía que brindaba el servicio de efectivos de seguridad y vigilancia tenía como nombre INVERSIONES M.M., C.A., por lo que no pudio existir ningún tipo de relación antes de esa fecha; que en mayo de 2011, uno de los accionista de dicha sociedad emite un comunicado a la empresa, señalando que la misma queda bajo dirección del ciudadano M.A.G.O., por lo que luego se le cambió el nombre a INVERSIONES M.G., C.A. Niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario mensual de Bs. 8.000,oo., ya que como han mencionado, se le cancelaba a la empresa INVERSIONES M.G., C.A., mediante facturas y con ocasión del servicio prestado. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido en fecha 29 de septiembre de 2012, toda vez que la realidad del caso es que el actor ordenó el retiro de su personal de seguridad, debido a una situación de extorsión de la que era objeto el establecimiento demandado, por lo que se contrató los servicios de Gama, otra compañía de seguridad, y que es un hecho conocido que los centros nocturnos contratan compañías privadas de seguridad, ajenas al personal del establecimiento. Niega, rechaza y contradice que el actor pretende demostrar una supuesta simulación de la relación laboral, y que su representada lo haya obligado a constituir una empresa. Asimismo, niega rechaza y contradice todos los alegatos del actor en relación a dicha situación de simulación. Acepta y reconoce, la existencia de un acta constitutiva de la sociedad mercantil denominada INVERSIONES M.M., C.A., conformada por el ciudadano J.E.M.M., quien era titular de nueve mil acciones, y del ciudadano demandante titular de once mil acciones, y que posteriormente el ciudadano J.E.M.M. vendió la totalidad de sus acciones al ciudadano M.A.G.O.. Por último, solicita se declare Sin Lugar la presente demanda incoada por el ciudadano M.G. en contra de su representada, sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1-Determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el ciudadano M.Á.G.O. a la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., y la procedencia o no de las prestaciones sociales peticionadas, en virtud de la calificación de una relación jurídica supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho de Trabajo, la cual depende indudablemente del vinculo jurídico que se configure entre las partes, debiendo en este caso en particular desvirtuar la parte demandada la presunción de laboralidad, debido a los términos en los cuales fue contestada la demanda.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

En observancia a la distribución de la carga probatorio, en el presente asunto corresponde a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad que recae en el vinculo que existió entre el ciudadano M.Á.G.O. contra la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes testimoniales: C.B., J.S. y J.C., el Tribunal de Juicio dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos J.S. y J.C., por lo que al no haber declaración alguna que apreciar, no existe material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

   Por su parte, se dejó constancia de la comparecencia a la audiencia de juicio del ciudadano C.B., quien manifestó lo siguiente:

   - De la declaración del ciudadano C.B. se desprende que prestó servicios para la empresa conocida como EL EDEN, entre los años 2010 y 2011; que recibía su salario un pago por los servicios prestados, que les pagaba “Shagy” cuando terminaban la semana, después que le pagaban a las mujeres y al resto del personal, les pagaban a ellos en efectivo; que cumplía un horario de trabajo, porque llegaban a las 7 de la noche a recibir al personal y evaluar la sala, y se iban como a las 5 de la mañana y a veces se quedaban un poco más; que en el local le daban los implementos de trabajo, que el empezó primero en cabaret y después también trabajó en el Edén, y cuando llego al Edén les daban eran unos “chalequitos” y el detector de metales; que conoce al ciudadano M.G., porque trabajada con él, que lo conoce desde antes de trabajar ahí porque el frecuentaba como cliente, y él siempre era quien lo revisaba y estaba MANUEL y “el chino”, y en la puerta siempre e.M. y “el chino”, y que después quedó desempleado y buscó trabajo en la empresa; que quien les pagaba no era MANUEL sino “Shagy” y sino lo retiraban con Socorro; que había un libro de asistencia donde anotaban el día, la hora de entrada y cada uno anotaba su nombre, y que cuando llegaban a la guardia se lo entregaban con los implementos; que si conoce al ciudadano J.M. “el chino”, que cuando el comenzó a trabajar ya “el chino” no estaba en la seguridad sino que era el DJ; que cuando el culminó los servicios ellos seguían trabajando para la empresa, y que incluso el (testigo) consiguió otro trabajo pero de vez cuando iba como se dice coloquialmente “a rebuscarse” en el local.

   En relación a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada, el testigo manifestó que: si conoce a M.G., a “Axel” y a William, porque trabajaron en el Edén; que todos eran seguridad, y comúnmente el puesto de MANUEL era en la puerta, pero que a veces los rotaban y a el también le toco estar en la puerta los días lunes y martes; que el salario era por día y variaba, que él (testigo) empezó ganado en el cabaret Bs. 80., y es por hora, y no era tanto el salario porque como mucho ganaban Bs. 150 la noche, sino las propinas que ese era el sustento, porque una vez un lunes que estaba en la puerta hizo más de Bs. 1000, oo., siempre se hacía en propinas de Bs. 800,oo para arriba; que no sabe cual era el salario de MANUEL porque a ellos les pagaba “Shagy” o Rosario, y por lo menos a él le daban sus Bs. 150 de la noche y lo demás era lo que hicieras en propinas; que no sabe el salario de nadie, pero supone que el diario si el ganaba Bs. 150 o más todos debían ganar lo mismo, pero que no sabe que el cumplía su horario, agarraba su dinero y se iba para su casa; que nunca exigió ningún pago de cesta tickets ni nada porque a el le interesaba era la propina; que ahí al que peleaba lo botaban, y como el se estaba beneficiando no dijo nada; que el no le reclamó nada a el por eso, a el quiere decir al dueño, porque lo que es cabaret, clip y el edén son de los mismos dueños.

   En relación a las preguntas realizadas por el Tribunal, el testigo manifestó que: el señor “Shagy” es quien se encarga del pago de las mujeres, de la nómina, y es quien va al banco y hacía todo en relación a las cuentas; que les pagaban como iban llegando, pero primero les pagaban a las mujeres y después a ellos, que a las mujeres les daban sobres y a ellos efectivos, porque las mujeres cobran por fichas. Visto por este Tribunal de Alzada, que la testimonial en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en virtud de no arrojar elementos de convicción para esta juzgadora, en consecuencia es desechada del acerv

   o probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1- Promovió en siete (7) folios útiles, documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil INVERSIONES M.M., C.A. Visto por este Tribunal de Alzada, la existencia de una acta constitutiva de la mentada empresa en donde se observa que esta constituida por J.E.M.M. (9.000 acciones) y M.Á.G.O. (11.000 acciones) (accionante), con el objeto social de constituir y representar la prestación del servicio de seguridad y prevención personal e industrial, así como la capacitación y representación del personal en el área de seguridad y prevención en general, arrojando la documental analizada que el accionante de autos constituyó una sociedad mercantil de servicio de vigilancia en fecha 21/07/2010, lo cual será concatenada con el resto de las probanzas a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   2.2- Promovió en seis (6) folios útiles, acta de asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil INVERSIONES M.M., C.A. Vista por este Tribunal de Alzada, que el acta extraordinaria se refiere a la venta de acciones del accionista J.E.M.M. (9.000 acciones) al accionista M.Á.G.O. (11.000 acciones) (accionante), correspondiéndole el 100% de las acciones de la compañía al accionante de autos M.Á.G.O., la mencionada venta se realizó en fecha 13/09/2011, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será concatenada con el resto de las probanzas que conforman la presente causa. Así se establece.

   2.3- Documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil LE PARC RESTAURANT-PIANO BAR, S.R.L. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia se refiere a un acta constitutiva de un tercero ajeno al proceso, por lo que al no ayudar en lo absoluto a resolver la presente controversia la misma es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se estableció.

   2.4- Acta de asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A. Visto por esta Alzada, el acta extraordinaria de la empresa demandada donde se observa un aumento de capital y una transformación de S.R.L a C.A de la empresa demandada, lo cual resulta irrelevante a los fines de dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   2.5- Promovió en un (1) folio útil, constancia emanada del ciudadano J.C.G.S., en su condición de Gerente de Recursos Humanos y Legal de la demandada. Visto por esta Alzada, carta donde el ciudadano J.C.G. deja constancia de que mantenía relaciones comerciales entre INVERSIONES MANUAL MOLERO y la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., otorgándole valor probatorio, en virtud de arrojar la relación comercial que existió entre ambas empresas. Así se establece.

   2.6- Promovió marcados con las letras “F” y “G”, libro de registro de entradas y salidas del personal de vigilancia del “EL EDEN”. Visto por esta Alzada, que los libros consignados emanan de un tercero ajeno al proceso “EL EDEN” y en virtud de no haber sido ratificados en juicio, los mismos no pueden ser valorados de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado al hecho de que los libros arrojan una información de difícil comprensión, por lo que son desechados del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

3. - Promovió inspección judicial:

   - Promovió inspección judicial en la siguiente dirección: Calle 19B, casa número 9-38, sector Veritas, Maracaibo Estado Zulia, a los fines que dejara constancia de lo solicitado, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 17 de octubre de 2013, mediante auto de admisión de pruebas, el Tribunal inadmitio la misma, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

4. - Promovió prueba informativa:

   - Solicitó se oficiara al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines que dicho organismo informara según lo solicitado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 22 de noviembre de 2013, se consignaron en las actas resultas de lo solicitado; de la cual se desprende que la sociedad mercantil INVERSIONES MANUEL GUTIERRES, C.A., con el número de rif J-31726629-3, con fecha de constitución 21/07/2001 y fecha de inscripción 21/07/2011, y presentó las últimas declaraciones en el período 2012, donde se observa que la sociedad mercantil INVERSIONES MANUEL GUTIERRES, C.A., se encuentra debidamente registrado en el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera, lo cual será concatenada con el resto de las probanzas que conforma la presente causa a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   - Solicitó se oficiara al SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT), a los fines que dicho organismo informara según lo solicitado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 15 de noviembre de 2013, se consignaron en las actas resultas de lo solicitado; de la cual se desprende que la sociedad mercantil INVERSIONES M.M., C.A., (ACTUALMENTE INVERSIONES MANUEL GUTIERRES, C.A), no se encuentra inscrita como contribuyente en el Registro de Información Fiscal llevado por esa intendencia municipal, por lo que se desprende que la mencionada empresa no se encuentra inscrita en dicho organismo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   - Solicitó se oficiara a la CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines que dicho organismo informara según lo solicitado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, se observa de las actas procesales que conforma la presente causa que no constan las resultas de dicha prueba, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   - Solicitó se oficiara a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “Dr. LUIS HOMEZ” DE MARACAIBO, a los fines que dicho organismo informara según lo solicitado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fechas 18 de diciembre de 2013 y 23 de enero de 2014, se consignaron en las actas resultas de lo solicitado; de lo cual se desprende que la Inspectoría del Trabajo informó que las mencionadas empresas no se encuentra registradas ni posee número de identificación laboral (NIL), ni existe declaración trimestral de horas trabajadas, lo cual no ayuda a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

5. - Promovió pruebas de indicios y presunciones: Al ser los indicios auxiliares probatorios establecidos en la ley para lograr la finalidad de los medios probatorios. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

   1- Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1- Promovió en cinco (5) folios útiles, hojas de asistencias de los trabajadores de la demandada. Al efecto, la parte actora señaló que dichas documentales violan el principio de alteridad de la prueba; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Sin embargo, a juicio de esta Alzada al verificar las documentales consignadas se desprende la inexistencia en el listado de empleados del nombre del accionante de autos, en consecuencia el contenido de la documental en referencia será concatenado con el resto de las probanzas a los fines de dilucidar la presente controversia, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   2.2- Promovió en tres (3) folios útiles, copia a color de las facturas emitidas por la sociedad mercantil INVERSIONES M.G., C.A. Visto por este Tribunal de Alzada, que de las documentales en referencia se desprenden facturas de la sociedad mercantil INVERSIONES M.G., las cuales fueron impugnadas por su adversario, es decir, la parte actora, al señalar que no se encuentran suscritas por su persona, en consecuencia las mismas deben ser desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   2.3- Promovió en dos (2) folios útiles, copia a color de las facturas emitidas por la Sociedad Mercantil INVERSIONES M.G., C.A. Visto por este Tribunal de Alzada, que de las documentales en referencia se desprenden facturas de la sociedad mercantil INVERSIONES M.G., las cuales fueron impugnadas por su adversario, es decir, la parte actora, al señalar que no se encuentran suscritas por su persona, en consecuencia las mismas deben ser desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   2.4- Promovió en un (1) folio útil, carta original emitida por el ciudadano J.M.. Visto por este Tribunal de Alzada, la carta que riela en el folio número 82 del expediente, donde se constata que el ciudadano J.E.M., notifica formalmente a la empresa MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., (EDEN), de la ruptura que mantenía con la empresa de seguridad INVERSIONES M.M., C.A., y la venta de las acciones es al ciudadano M.G., en consecuencia el contenido de la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   2.5- Promovió en tres (3) folios útiles, copia fotostática de acta constitutiva de INVERSIONES M.M., C.A. Visto por este Tribunal de Alzada, que el contenido de la documental en referencia ya fue valorada ut supra, por lo que se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece.

3. - Promovió las siguientes testimoniales: A.O., O.T., J.M., M.G., Y.B., M.G., JOSE BARRIOS, THAYS BARBOZA, F.S., J.P., A.O., A.Q., D.B. y G.M.. Al efecto, el día y hora fijado por éste Tribunal para llevar a cabo la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos A.O., O.T., M.G., Y.B., M.G., JOSE BARRIOS, THAYS BARBOZA, F.S., J.P., A.O., A.Q., D.B. y G.M., por lo que se tienen desistidas dichas testimoniales, no emitiendo pronunciamiento al respecto. Así se establece.

   Por su parte, se dejó constancia de la comparecencia a la audiencia de juicio del ciudadano J.M., quien manifestó al Tribunal lo siguiente:

   - J.M.: que si conoce al ciudadano M.G.; que si le solicitaron a J.C.G. sus servicios como abogado para constituir la compañía INVERSIONAL M.M., C.A; que la compañía fue constituida el 21 de julio de 2010; que no fue coaccionado para realizar dicha empresa; que le fueron cancelados al ciudadano J.C.G. sus horarios profesionales por la constitución de la empresa y no fue obligado a hacerlo; que notificó a la empresa demandada sobre la separación de la empresa INVERSIONAL M.M., C.A., porque se retiro de la misma; que en inicio fue una iniciativa personal para establecerse como empresa INVERSIONAL M.M., C.A; que los trámites pertinentes los realizaron el señor MANUEL y su persona en el centro comercial aventura y pagaron algo para hacer la publicación, pero lo del RIF no lo recuerda; que en Bs. 3.000,oo le vendió las acciones al ciudadano MANUEL. En relación a las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: constituyeron la compañía para desempeñarse como seguridad en el establecimiento de la empresa demandada; que la constitución de la compañía les generaba el salario que devengaban; que si prestó servicios para la empresa demandada, que el se retira el 10 de mayo cuando presenta la carta de retiro, se desliga de la seguridad y comienza como DJ en la empresa; que MANUEL comenzó unos días antes de la constitución de la empresa, y se fue en el 2012, pero no recuerda el mes; que si conoce al ciudadano C.B., porque fue compañero en el edén; que no recuerda cuanto se canceló por honorarios profesionales pero fue por parte; que no recuerda si la empresa INVERSIONAL M.M., C.A., tuvo algún procedimiento legal por el Trabajo, pero que de la parte administrativa se encargaba el señor MANUEL; que no tenían oficina de la empresa INVERSIONAL M.M., C.A. En relación a las preguntas realizadas por el Tribunal, el testigo manifestó que: en la empresa demandada fue portero, fue seguridad y DJ; que comenzó a finales de 2009, o comienzos de 2010, con el cargo de portero, y le pagaba la empresa; que deciden constituir la compañía porque necesitaba algo legal para poder cobrar, porque la empresa el Edén les exigía facturas, y entonces constituyeron la compañía a mediados del año, en junio, y después seguimos trabajando ahí, hasta la fecha que él se retira a hacer música y entonces hace la carta en la cual se desliga de la compañía; que cuando estaba en la compañía con el señor MANUEL, cobraban por horas, generalmente e.B.. 130,oo o Bs. 150,oo diario, se llevaba un libro de contabilidad que los llevaba el señor MANUEL, a veces los hacía el o el señor “Axel” que también trabajó con ellos, donde se ponía la hora de entrada y de salida, y al final sacaban la cuenta; que igual ellos cumplían un horario, y firmaban una hora de salida, que MANUEL cobraba como Bs. 1.500,oo y Bs. 1.600,oo semanal, que los empleados eran “Axel”, William, “Musculito”, que trabajo para la empresa INVERSIONAL M.M., C.A; que quien lleva a MANUELA para la empresa es él (testigo), y como trataron de hacer algo legal y formalizar una empresa, entonces se reunieron con el señor J.C.G. para que los ayudara; que antes trabajaban para el edén pero con la empresa debían ganar un poquito más, estando legal porque necesitaba entregar facturas; que “Axel” y W.e. conocidos de el, y otros trabajaron mucho tiempo y otros poco tiempo; que MANUEL cobraba y se les cancelaba; que generalmente les quedaba un poquito mas a ellos, porque lo que quedaba lo partían a la mitad; que como DJ le iban a quedar más dinero. Ahora bien, en relación a la testimonial se observa que de la misma se desprende que INVERSIONES M.M., C.A; fue constituida el 21 de julio de 2010; que los trámites pertinentes los realizaron el señor MANUEL y su persona en el centro comercial aventura y pagaron algo para hacer la publicación, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio y su declaración será concatenadas con el resto de las probanzas a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

4. - Promovió inspección judicial:

   - Promovió inspección judicial en la sede de la demandada SOCIEDAD MERCANTIL MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A, a los fines que dejara constancia de lo solicitado, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 27 de noviembre de 2013, día fijado por éste Tribunal para la practica de la inspección judicial solicitada, se dejó constancia que el Tribunal se trasladó hasta la sede la empresa hoy accionada, dejando constancia una carpeta contentiva de planilla de asistencia del personal, correspondiente a los años 2010 y 2011, donde no se constató el nombre del accionante. Por otro lado se dejó constancia de dos (02) facturas numeradas 6 y 8, que constan en el expediente en los folios 80 y 84, donde se constata que el accionante de autos facturó en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES M.G., C.A., al servicio de la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO, es decir, que la sociedad mercantil INVERSIONES M.G., C.A., le prestó un servicio de vigilancia a la empresa demandada MARYLAND CLUB PIANO. Así se establece.

5. - Promovió prueba de informe:

   - Solicitó se oficiara a la CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines que dicho organismo informara según lo solicitado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, por cuanto no constan en actas las resultas de dicha prueba, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   En este sentido, se observa que el tribunal de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para esclarecer la verdad de los hechos, ordenó la comparecencia de los ciudadanos W.P., E.G., KENRRY MEDINA y A.S., quienes de acuerdo a las preguntas realizadas por el Tribunal manifestaron lo siguiente:

   - W.P.: que conoce al ciudadano M.G., porque el señor “Axel” con el que tiene años trabajando, lo llevó al Edén a trabajar en el año 2012, estuvo como 8 meses, porque pasó a otro establecimiento llamado ATLANTIS; que conoce al ciudadano M.G. porque era su jefe, era quien impartía las ordenes de las funciones que iba a desempeñar en el establecimiento; que M.G. le dio empleo porque “Axel” se lo presentó; que el señor M.G. le dijo que iba a comenzar a trabajar como efectivo de seguridad; que MANUEL le cancelaban Bs. 150,oo por día; que hubo un percance y el decidió irse, y si el trabaja para una persona tiene que reclamarle a la persona para la que trabaja, y en este caso era MANUEL, pero que no le reclamó nada; que el control de asistencia no lo firmaba él, de eso se encargaba “Axel”. En relación a las preguntas que realizó la parte actora el testigo manifestó: que culminó la relación en agosto más o menos por esa fecha, y comenzó a trabajar para otra persona; que eso no le escribía “Axel” porque él le pregunto y “Axel” le dijo eso. En relación a las preguntas que realizó la parte demandada el testigo manifestó: que fue despedido en el caso por las circunstancias que se presentaron ahí, y fue MANUEL en tal caso porque era su jefe inmediato, y quien le cancelaba. Ahora bien, en relación a la testimonial se observa que la misma no ayuda a dilucidar la presente controversia, en virtud de no esclarecer el hecho controvertido en el presente asunto, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   - E.G.: que conoce al ciudadano M.G., del Edén porque eran compañeros de trabajo; que en realidad no recuerda cuando comenzó a trabajar pero fue en el 2009 y terminó en el 2012, y comenzó porque su suegro conoce a Jorge “el chino”, y él le hizo el favor porque necesitaba el trabajo, y Jorge le dijo: “vamos a ver para que te vea Marcelo a ver si estas apto para trabajar por el porte”; que comenzó a trabar en horario de 7 de la noche hasta las 5 de la mañana; que comenzó en la puerta y después se quedó en el estacionamiento; que el señor Marcelo es el Gerente General del Edén; que le cancelaba “Shagy” que se llama C.P., porque era el motorizado, y él sacaba el pago de las mujeres los días lunes y después les pagaba a ellos, les pagaban los lunes Bs. 480,oo y descansaba los domingos; que el señor Marcelo le dijo que iba a trabajar bajo ciertas condiciones, en el horario del negocio y dependiendo del día porque incluso llegó a quedarse hasta las 10 de la mañana, que le iban a pagar Bs. 70 diarios y le dijo que ahí no habían prestaciones ni nada que solo lo que se rebuscara con la propina, y como necesitaba el trabajo porque tiene un niño comenzó a trabajar; que “Shagy” C.P., era quien le cancelaba, que los lunes llegaban iban al Clip y les entregaban las llaves del negocio, lo abrían y llegaban los suministros y eso; que MANUEL trabajaba ahí cuando el llegó y trabajaba en la puerta como seguridad. En relación a las preguntas que realizó la parte actora el testigo manifestó: que el señor MANUEL cobraba igual que él. En relación a las preguntas que realizó la parte demandada el testigo manifestó: que “Shagy” le cancelaba a las mujeres como iban llegando y tenían que revisar que llevaran su cédula que no llevaran botellas de licor, y también le pagaba a él y a los trabajadores y les pagaban en efectivo; que no tenían recibos de pago; que a él al comienzo le dijeron como era todo y por eso nunca reclamó nada; que la relación culminó porque el decidió irse, que estaba cansado de esa vida, de llegar tan tarde a su casa y le ofrecieron un trabajo en un carro y se fue; que cuando el llegó ya MANUEL tenía 2 años trabajando allá, y Jorge también trabaja con ellos y después pasó a ser DJ; que él cobraba Bs. 480,oo semanal; que no sabe cuanto cobraba MANUEL porque el solo estaba pendiente de los suyo. Ahora bien, en relación a la testimonial se observa que la misma no ayuda a dilucidar la presente controversia, en virtud de no esclarecer el hecho controvertido en el presente asunto, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   - KENRRY MEDINA: que conoce al señor MANUEL por medio de j.M. que lo recomendó, y conoció a Jorge por el trabajo de noche porque antes trabajaba como seguridad; que su jefe era M.G., que ya Jorge no trabajaba en seguridad cuando lo recomienda con Manuel, fue en el año 2012; que ya él tenía experiencia, y comenzó a trabajar con MANUEL, que el sabia lo que iba a ganar y los días que iba a trabajar de lunes a sábado, pero no el horario porque el sabía a que hora llegaba pero no a que hora salía; que MANUEL le pagaba diario y no firmaba nada, y como tiene tantos años trabajando en esa área, ya el estaba claro que aquí en Maracaibo con esas compañías no hay beneficios ni nada, que muchas compañías de seguridad en Maracaibo son así, no dan recibos ni vauches ni nada, y ellos aceptan por necesidad porque sino nadie te da trabajo; que él nada más trabajó en 2 partes, en el Edén y en canaima, una peña hípica en el día donde iban pocas veces porque era muy matador, que era igual el día Bs. 150,oo y se turnaban porque era muy fuerte por el horario y era los fines de semana; que en canaima le pagaba MANUEL, y el no iba a cumplir labores de seguridad, y pagaba en la noche o cuando iban al Edén; que decide irse por una situación, que le dispararon y quien realmente le debía responder que era el Señor Manuel no le respondió, y que la gente del local fueron quienes le dieron para la medicina; que si no trabajaba no le pagaban y por eso el siguió trabajando con el tiro, y después de ese disparo no le pago nadie porque no había trabajado, entonces dijeron que iban a pedir aumento y le dijeron que no, entonces se retiraron; que lo volvieron a llamar y el dijo que no porque no se sentía cómodo trabajando con el señor Manuel, y que si él hubiera trabajador para la empresa hoy demandada no estuviera acá como testigo sino ahí donde está el Señor Manuel. En relación a las preguntas que realizó la parte actora el testigo manifestó: que el señor Marcelo era el encargado del Edén, y el señor C.G. “Shagy” si lo conoce; que los conoce porque trabajo 1 año y pico ahí tiene que haber una relación de alguna manera, y todavía hay relación de trabajo porque ellos les consiguen trabajos en otras partes; que en esas otras partes quien le cancela son los dueños de los locales porque ya es directamente con ellos; que los dueños del trabajo le llaman la atención al jefe y el jefe les llamaba la atención a ellos, pero no un contacto directo, que había contacto porque tenían tiempo trabajando ahí. En relación a las preguntas que realizó la parte demandada el testigo manifestó: que ellos trabajaron en Atlantis y demandaron todos los de la seguridad a la empresa porque no los querían liquidar; que no demandaron a el Edén porque el no trabajó directamente con el dueño del local sino con Manuel, y que ese es el problema que hay porque ellos no pueden hacer eso porque siempre buscan compañías de seguridad, y eso es lo primero que te dicen y las compañías no tienen el aval para pagar, si el hubiera trabajado directo con el Edén estuviera donde está el señor Manuel; que devengaban Bs. 150,oo diario y todos ganaban lo mismo. Visto por este Tribunal de Alzada que de la deposición mencionada se observa que el testigo en referencia señala que trabajo con el accionante de autos, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   - A.S.: que conoce al señor MANUEL porque empezó a trabajar en el Edén, que el señor Marcelo lo contrata y comenzó y ahí fue donde conoció al señor Manuel; que a veces el señor Manuel estaba en la puerta y los rotaban, y que a el (testigo) siempre lo ponían en el Lobby porque era el mas serio y tenía que cuidar que los hombres no se propasaran con las mujeres; que su pago era de Bs. 100,oo sin cesta tickets, eso se lo dijo el señor Marcelo y el señor Socorro que siempre estaba en el local; que les pagaban semanal, los días lunes después que las mujeres cobraban las fichas, les cancelaban a ellos, C.P. les pagaba; que el no sabe si el señor tenía un empresa o no porque el iba a su trabajo a eso a trabajar, tratar con los clientes, coordinarse con el grupo de trabajo pero no lo sabe, que no sabe si le pagaba a todos pero a él le pagaba “Shagy”; que comenzó a trabajar en diciembre de 2011 y salió en julio 2012, porque el trabaja en la mañana y estudia. En relación a las preguntas que realizó la parte actora el testigo manifestó: que el horario era de 7 de la noche a 5 de la mañana pero había que esperar que salieron los clientes; que MANUEL siempre estaba en la puerta y también cumplía un horario de trabajo. En relación a las preguntas que realizó la parte demandada el testigo manifestó: que no sabe a quienes les pagaba “Shagy”, que el se fijaba era en su pago; que el dinero que les daban era por decirlo una bonificación porque el dinero bueno era el de las propinas ya que en un día hacían Bs. 1.500,oo o más; que una vez trabajó en canaima ya se había retirado del Edén, los llamaron a MANUEL a Axel y a J.C., y les pagaban el administrador, les daban Bs. 150,oo más las propinas. Ahora bien, en relación a la testimonial se observa que la misma no ayuda a dilucidar la presente controversia, en virtud de no esclarecer el hecho controvertido en el presente asunto, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte de la accionante señalando lo siguiente:

   De la deposición del accionante M.G.; manifestó lo siguiente: “que J.M. lo llevó a la empresa demandada a trabajar, y ya él tenía más de 10 años trabajando allá, y fue encargado, jefe de seguridad y cuando el llegó se pasa a DJ, y entonces es cuando les hacen conformar una empresa de seguridad exigiéndoles unas facturas, y ellos constituyen la empresa y lo agregan a la empresa, que él nunca le pago nada al señor J.C., y que obviamente no se va a acordar de la cifra porque nunca le pagaron nada, y quien tuvo la iniciativa de la compañía fue el señor J.C. con Jorge; que comenzó como seguridad en el 2007 en septiembre, en la puerta y le cancelaba C.P., que es el Office Boy, y después que le pagaba a las mujeres les pagaban a ellos; que el comenzó a trabaja con una camisa manga larga y corbata, y después la empresa manda a hacer unos chalecos tratando de colocarlos como empresa privada y el que no lo aceptara perdía el trabajo; que Jorge le dijo que había que dar unas facturas, y entonces le dijo que para quedarse en la seguridad debían constituir la empresa pero no le dijo mas nada y lo incluyeron, y el chino era quien decía que era el jefe y no había pago y estuvo 3 meses sin cobrar; que el no sabe porque dicen que él les cancelaba si el no tenía que pagarles, y el estuvo un tiempo sin cobrar, el chino dice que hay una deuda y entonces les descuentan y después le dejaron de pagar por 3 meses y el chino le pagaba su día; que a veces lo que quedaba se lo daban a él; que el documento lo sacó fue el chino con J.C., y el era el que s encargaba de todo por eso no entiende porque dicen mentiras; que botaron a Eduardo y el que no estuviera de acuerdo lo botaban, y el se quedó porque ganaba bien con las propinas; que en ningún momento el pago algo por documentos y que tampoco le dio nada por unas acciones; que si pidió beneficios y le decían si no te gusta prescindimos de tus servicios; que el 29/09/2012 hubo una situación de extorsión en el negocio, y lo culparon a él porque y que los tiros que habían hecho eran por él por un problema personal, y que en vista de eso les dijeron que no lo querían más allá, y todos los culparon a él; que su jefe directo era Marcelo porque era el Gerente General, también estaba Socorro que era el encargado del negocio; que ellos llegaban a la recepción y retiraban el cuaderno de asistencia, las llaves y los implementos; que el encargado era quien verificaba la hora, el ganchito que aparece era de el; que en la puerta siempre estaba él porque el no se prestaba para dejar pasar licor ni armas ni nada; que ganaba entre Bs. 150,oo y Bs. 170,oo; que les cobraban los vasos si se partía un vaso se los cobraban”. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos de accionante no se contradicen entre sí, en consecuencia es valorada su deposición por esta juzgadora, a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   Asimismo, se ordenó la comparecencia del ciudadano M.G., manifestando lo siguiente: “que el modo de cancelación son los días lunes por medio de la oficina administrativa, se pagan a las empresas de seguridad; que siempre tienen una empresa de seguridad privada para evitar que dejen pasar botellas o menores de edad; su cargo es Gerente Operativo, hace funcionar el negocio; que quien cancela es la oficina a través del señor “Shagy” C.P.; que no está todo el tiempo en el local porque su papel es supervisar el funcionamiento de los locales y se tiene que mover por todos; que supervisa la parte operativa, que este el personal completo, que se abra a la hora que es, que los puntos de ventas estén activos; que su relación es mínima en cuanto a la seguridad, lo que piden a al empresa es que los efectivos tengan buen trato con los clientes y tengan el porte, y si hay algo que reoptar habla con el supervisor; que los días lunes también le cancelan a él, y los hacen firmar una hoja por el pago, en el caso de empleador normal que pertenecen a la empresa directamente, como su caso o el de Jorge; que trabajó desde 1999 hasta el 2012 y volvió en enero del 2013 en la empresa; que siempre hay una empresa de seguridad esa es la política, para no tener responsabilidad por si algo sucede; que antes del señor Jorge y Manuel había otra empresa de seguridad de un muchacho, que era una empresa pequeña, de C.M. cree que se llama, y después ingresó la empresa del chino; que el chino trabaja ahí ya pero para poder trabajar constituyeron una empresa, y el chino y Manuel no estaban laborando antes”. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos de M.G. no se contradicen entre sí, en consecuencia es valorada su deposición por esta juzgadora, a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro M.T.S.d.J.S.S. con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano N.M.M., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente:

   En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante.

   Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2.

   Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) sola delación a saber, por parte de la demandada - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

   1-Determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el ciudadano M.Á.G.O. a la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, C.A., y la procedencia o no de las prestaciones sociales peticionadas, en virtud de la calificación de una relación jurídica supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho de Trabajo, la cual depende inconcusamente del vinculo jurídico que se configure entre las partes, debiendo en este caso en particular desvirtuar la parte demandada la presunción de laboralidad, debido a los términos en los cuales fue contestada la demanda.

   Ahora bien, esta Alzada realizando una sentencia pedagógica y formativa realiza las siguientes consideraciones:

   Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

   Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales se ha advertido lo siguiente: Son serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 28 de mayo del año 2002).

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Así las cosas, en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, corresponde a la parte demandada, por cuanto negó que la relación fuera laboral en su contestación adjudicándola como una relación mercantil. Ahora bien, estando reconocida la prestación del servicio se aplica la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego examinar de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la presunción de existencia de la relación de trabajo fue desvirtuada por las pruebas del proceso, para establecer que la naturaleza jurídica entre las partes era de otra índole y no laboral.

   En este sentido cabria preguntarse ¿De que dependerá la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de la aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo?

   Y al respecto se señala lo siguiente: Uno de los temas de mayor trascendencia que corresponde afrontar a los tribunales con competencia laboral, es el concerniente a la determinación de las modalidades de prestación de servicios personales que deben estimarse sometidas al ámbito material de aplicación del Derecho del Trabajo, esto es, si esas interacciones han de valorarse como relaciones de trabajo o, por el contrario, excluidas del alcance de la mencionada disciplina.

   Debiéndose delimitar los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

   Por su parte; el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo relativo a la PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD indicando lo siguiente:

   se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   .

   En este marco de argumentaciones legales, es menester señalar que existen cinco (05) elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

   a- Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador

   b- Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

   c- Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

   d- Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

   e- Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   En base a la jurisprudencia patria, y de las decisiones de vieja data de fecha 18 de diciembre del año 2000, en el caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo del año 2000 y 28 de mayo del año 2002; de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, relacionada al caso bajo análisis, destacándose lo siguiente:

   “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia N.º 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.”

   Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

   …Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente: “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

   En esta marco de argumentaciones, se establece que los elementos del contrato de trabajo son: 1.- Prestación de servicio; 2.- Remuneración, subordinación y ajenidad.

   - Prestación de Servicio: se refiere a la labor para la cual el trabajador ha sido contratado, y a falta de indicación, cualquiera que sea compatible con su habilidad, conocimientos y experiencia; y siempre que no constituya una lesión a su seguridad personal, y que no signifique exposición indebida a riesgo en el trabajo; el trabajador puede negarse a ejecutar una labor que implique una actividad riesgosa sin recibir entrenamiento adecuado.

   - Remuneración: esta puede ser pactada libremente por las partes o puede ser fijada unilateralmente por el patrono, siempre que no viole los límites de salario mínimo. El derecho a la remuneración constituye una presunción iuris et de iuris pues todo trabajo es remunerado; no es posible probar en contrario nada al respecto. A excepción de los trabajos caritativos y los pasantes.

   -Subordinación: Es uno de los conceptos más polémicos como elemento de la relación de trabajo, porque la subordinación entendida como sometimiento del trabajador a las ordenes e instrucciones que le imparte cada día el empleador o su representante sobre la forma de prestación del servicio tuvo perfecta cabida y explicación en las primeras etapas el capitalismo, cuando en trabajador estaba sometido a la vigilancia y la dirección continua del empleador; pero, en la economía moderna cuando el trabajador ha adquirido importantes niveles de formación y adiestramiento, la subordinación ha quedado reducida a la simple posibilidad de que en cierto momento el empleador pueda imprimir una cierta dirección a la labor que ejecuta el trabajador.

   La subordinación ha sido tradicionalmente dividida en 2 categorías: Subordinación jurídica: entendida como la posibilidad que tiene el patrono de dar ordenes y/o instrucciones al trabajador; Subordinación económica: que deriva de la necesidad que tiene el trabajador de la remuneración, pues depende de ella como medio de subsistencia.

   La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del alto Tribunal.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia número 702 de fecha 27 de abril del año 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

   …La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’…

   En este orden de ideas, A.S.B. en el Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22, señaló que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

   A tal efecto, existe una lista de criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo;

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   3. Forma de efectuarse el pago;

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.

      Adicionalmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes señalamientos:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

      Del criterio jurisprudencial expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia igualmente señaló que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

      Es por eso, que existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Cabe señalar; que para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos, aplicar el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia, en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, y son los siguientes:

      A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: El ciudadano M.Á.G., prestó servicio como oficial de seguridad para la sociedad mercantil MARYLAND CUB PIANO BAR RESTAURANT.

      B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: De las actas procesales que conforman la presente causa no se desprende que el accionante de autos cumpliera un horario de trabajo ni las condiciones del trabajo.

      C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Con relación al pago únicamente se observan unas facturas emanadas de una empresa jurídica donde el accionante de autos era propietario del 100% de las acciones, en donde le cobraba a la empresa demandada MARYLAND CUB PIANO BAR RESTAURANT por sus servicios de vigilancia privada.

      D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: De las actas procesales que conforma la presente causa no se denota que el accionante de autos se encontrare supervisado ni controlado disciplinariamente.

      E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: No se observa del acervo probatorio las herramientas o materiales que utilizaba el accionante al momento de prestarle el servicio a la empresa demandada.

      F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: No se demuestra en las actas procesales que la accionante tuviera perdidas al ejecutar la labor.

      G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: La empresa prestaba servicios de restaurante y expendio de licores, sea de producción nacional o internacional.

      H.- DE TRATARSE DE UNA PERSONA JURÍDICA, EXAMINAR SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS, REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. Se observa de las actas procesales que existe una persona jurídica denominada INVERSIONES M.M., donde el accionante de autos es el único accionista, la cual se encuentra debidamente constituida, cumpliendo con los requerimientos del Seniat, tal y como consta de la informativa del seniat, realizando las declaraciones al Impuesto sobre la Renta respectivo, emanando factura donde se evidencia la prestación del servicio a la demandada

      1. PROPIEDADES DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: No se observa de las actas procesales de quienes eran los bienes y servicios utilizados para la prestación del servicio.

      J.- LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: Se observan facturas de la sociedad mercantil INVERSIONES M.M. (PROPIETARIO EL ACCIONANTE) en donde le cobraba a la empresa demandada MARYLAND CUB PIANO BAR RESTAURANT por sus servicios de vigilancia privada.

      K.- AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO POR CUENTA AJENA. No se demostraron en actas.

      En este orden de ideas, una vez realizado y aplicado el test de laboralidad al caso bajo estudio, y al corresponderle a la parte demandada desvirtuar fehacientemente la presunción de laboralidad en tal sentido y del análisis efectuado a las actas pudo constatar esta Alzada que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad en el presente asunto, al concatenar las probanzas que conforma la presente causa, tales como las Actas Constitutivas de la sociedad mercantil INVERSIONES M.G., donde el accionante de autos M.Á.G., es el único accionista de la compañía, la cual se dedica exclusivamente a la prestación de servicio de seguridad, igualmente se observan facturas de pago realizadas por la empresa INVERSIONES M.G. a la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTAURANT, por los servicios prestado de vigilancia, aunado al hecho que la empresa INVERSIONES M.G., no es una empresa informal, al contrario se encuentra registrada en el SENIAT y cumple con todos los requerimientos de ley, encontrándose activa y en pleno funcionamiento. Igualmente se observa que de la inspección realizada en las instalaciones de la empresa demandada no se evidencia que el accionante de autos se encuentre en el listado de la nómina de dicha empresa y por último tanto los testigos que rindieron su declaración donde manifestaron que el accionante de autos constituyo la empresa, como la declaración de parte logra desvirtuar a juicio de quien juzga la existencia de la presunción de laboralidad acaecida en caso bajo estudio.

      De tal manera que, al no vislumbrarse la dependencia de una relación laboral, en especifico la subordinación que debe haber entre trabajador y patrono, pues de las actas nunca se evidenció dicho aspecto, y la inexistencia de un salario o algo que diera indicio o presunción de cobrarlo, cuestión que de la revisión de las actas tampoco aparece demostrado de manera alguna que haya percibido remuneración o pago por los conceptos de sueldo o salario, tampoco hubo subordinación, ni de las actas, ni de las pruebas, por lo que concluye esta juzgadora la inexistencia de una relación de índole laboral entre las partes, en virtud de lo expuesto se declara sin lugar la demanda incoada por el ciudadano M.Á.G.O. en contra de la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTARURANT, C.A., y como consecuencia con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de febrero del año 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que se revoca la decisión. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de febrero del año 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano M.Á.G.O. en contra de la sociedad mercantil MARYLAND CLUB PIANO BAR RESTARURANT, C.A. TERCERO: SE REVOCA, la decisión de fecha veinte (20) de febrero del año 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso, a la parte demandada recurrente, en virtud de la procedencia del presente recurso.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

      Dada en Maracaibo a los once (11) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

      T.V.S.

      LA JUEZ SUPERIOR

      W.S.

      EL SECRETARIO

      Siendo las una y nueve minutos de la tarde (01:09 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642014000047-

      W.S.

      EL SECRETARIO

      VP01-R-2014-000082