Sentencia nº 00635 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Julio de 2010

Magistrado Ponente: HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2010-0333

AA40-X-2010-000048

En fecha 26 de abril de 2010, el abogado M.Á.M.O., con cédula de identidad Nº 5.028.125, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 68.760, actuando en su propio nombre interpuso ante esta Sala recurso de nulidad con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº MPPD-DD-011025 del 8 de julio de 2009, a través del cual el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA acordó pasarlo a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido; providencia que fue confirmada por vía de reconsideración mediante Resolución Nº MPPD-DD-7447 del 24 de noviembre de 2009.

El 25 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió el precitado recurso y, en consecuencia, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscala General de la República, Procuradora General de la República y Ministro del Poder Popular para la Defensa. Asimismo, acordó librar el cartel de emplazamiento en los términos del artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (norma vigente para la fecha), oficiar al prenombrado Ministro a fin que remitiera el expediente administrativo del caso y abrir el respectivo cuaderno separado a los efectos del pronunciamiento correspondiente a la suspensión de efectos pretendida.

Anexo a oficio Nº 00825 del 27 de mayo de 2010, recibido el día 2 de junio del mismo año, el precitado Juzgado remitió a esta Sala el aludido cuaderno separado.

En fecha 8 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini a objeto de decidir la solicitud de pronunciamiento previo.

Revisadas las actas que integran el presente cuaderno separado, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Expuso el actor en su escrito recursivo las circunstancias siguientes:

Que egresó de la Escuela de Servicios del Ejército graduado como Sub-Oficial Profesional de Carrera con la jerarquía de Sargento Técnico de Tercera, con antigüedad del 1º de enero de 1979, siendo “ascendido normalmente en los lapsos legales, logrando todos los grados correspondientes a la carrera militar como Suboficial Profesional de Carrera de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

Que mediante Resolución N° DG-002218 del 28 de junio de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, fue ascendido al último escalón de su carrera, alcanzando el grado de Maestro Técnico Supervisor, es decir, que “hasta el día 05 de Julio del año 2009, (su) carrera profesional militar fue como SOPC del Ejército Bolivariano, durante Treinta (30) Años Seis (6) Meses y Cinco (5) días de servicio ininterrumpidos”. (Sic).

Que, a través de Resolución Ministerial Nº 010905 del 29 de junio de 2009, se le cambió su condición de Sub-Oficial Profesional de Carrera a la de Oficial Técnico en el grado de Coronel Técnico, “con antigüedad del 05 de Julio de 2009, (la misma fecha en que (le) pasan a situación de retiro) (…) materializándose con este acto, en (su) caso concreto, la transición del pase a la condición de Oficial Técnico a los SOPC, conforme lo dispone el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el Reglamento de Transición del 10 de diciembre de 2008”.

Que la mencionada transición a Oficial Técnico constituye “un ACTO DE JUSTICIA SOCIAL” impulsado por el Presidente de la República, que mejoró su condición profesional militar pues le da la oportunidad de ocupar cargos de mayor responsabilidad.

Que constituye un “hecho injusto” y una “errónea aplicación del derecho” la ejecución del acto administrativo impugnado, pues tanto la Resolución que ordena su transición a Oficial Técnico como la que acuerda su pase a retiro, tienen fecha del mismo día, esto es, del 5 de julio de 2009, resultando la segunda violatoria del artículo 2 de la Constitución, “ya que (su) tiempo máximo de servicio cumplido para pasar a Retiro, culmina el día 01-01-2010, fecha en que legalmente cumpl(e) Treina y Tres años de Servicio”, y no a los treinta (30) años de desempeño “como erróneamente lo está interpretando, computando y ejecutando el Ministro (…)”.

Que el acto recurrido tiene su origen en la recomendación que dirigiera el Consultor Jurídico del Componente Ejército al Ministro del Poder Popular para la Defensa, sobre la base de una legislación derogada como lo es la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales del 29 de diciembre de 1971, en particular su artículo 1, conforme al cual: “Los oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales que cumplan Treinta (30) años de servicio continuo, aun cuando no hayan llegado al límite de edad fijado por la ley para el correspondiente grado, pasarán a la situación de retiro (…)”.

Que lo anterior se traduce en una violación a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, por cuanto: (i) el citado artículo 1 perdió vigencia por imperativo del artículo 434 y de la Disposición Final de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional publicada en Gaceta Oficial Nº 3.256 extraordinario, del 26 de septiembre de 1983; (ii) la citada Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales “para el momento de su vigencia era aplicable sólo a los oficiales toda vez que los SOPC no estaban contemplados en ella (…)”; (iii) las leyes posteriores a aquélla incrementaron el tiempo máximo de servicio a treinta y tres (33) años, tal como a su juicio se desprende del artículo 249 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1983 y 250 de la ley de 1995; (iv) de conformidad con el principio pro-operario, la aplicación retroactiva de una ley procede cuando beneficie al sujeto de derecho. En virtud de ello, sostiene que el acto impugnado es nulo con fundamento en lo previsto en los artículos 2 y 25 de la Constitución, y 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución objeto del presente recurso lesiona además su derecho a la igualdad, dado que: (i) el Ministro del Poder Popular para la Defensa actuó otorgando un trato privilegiado y desigual frente a casos similares, al permitir que personal profesional militar perteneciente a las promociones graduadas en el año 1976 concluyeran su carrera con fecha 5 de julio de 2009, con 33 años de servicio, “como son los casos específicos de los Maestros Técnicos Supervisores, hoy Coroneles Técnicos: O.A.C.R. y M.D.L.Á.P. (…) (…)”; (ii) de la Resolución Nº 011031 del 8 de julio de 2009 “se evidencia que los Coroneles allí mencionados pertenecientes a las promociones de los años 1.976, fueron pasados a la situación de retiro a partir del 05 de julio de 2.009, es decir con Treinta y Tres años de servicio (…)”; (iii) igual circunstancia ocurrió con los Suboficiales Profesionales de Carrera mencionados en la Resolución Ministerial Nº 009057 de fecha 18 de diciembre de 2008, quienes fueron pasados a situación de retiro a partir del 1° de enero de 2009, de conformidad con el numeral 1 del artículo 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del mes de julio de 2008, con 33 años de servicio; (iv) “de haber prevalecido en la voluntad del Ministro (…) el criterio de Treinta (30) años como tiempo máximo de servicio para el personal profesional militar (…), los profesionales militares señalados, debieron pasar a la Situación de Retiro en el mes de Julio o Agosto del año 2008, fecha en que entró en vigencia la LOFAN 2008 y no un año después (…)”; (v) en la Resolución impugnada no se pasa a situación de retiro al Maestro Técnico Mayor, hoy Coronel Técnico J.C.O., quien al igual que su persona -aduce- tiene treinta (30) años de servicio y aún permanece en situación de actividad en el Componente Ejército Bolivariano. Con base en ello, afirma que el acto en referencia es nulo a tenor de lo dispuesto en los artículos 21 numerales 1 y 2, 25 y 89 numeral 5 de la Constitución, 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que su pase a retiro le impide optar al grado inmediato superior previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, causándole perjuicios en su patrimonio personal y familiar por cuanto le priva de recibir -durante el período que le falta para alcanzar el tiempo de servicio- beneficios socio-económicos que constituyen un derecho adquirido desde el 1º de enero de 1979 hasta el 1º de enero de 2012.

Que en el presente caso debe aplicarse la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1983 como norma más favorable al accionante, en particular sus artículos 249, referido al tiempo máximo de servicio (que se reproduce en el artículo 250 de la reforma parcial de 1995), y 433; normas que -de acuerdo a lo expresado por el actor- quedaron vigentes en el contenido de la disposición transitoria primera de la reforma de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional publicada en Gaceta Oficial Nº 31.850 del 23 de septiembre de 2005.

Que el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2009 no rige en su caso, por cuanto los treinta (30) años de servicio a que se refiere se aplica a los oficiales que egresen de los institutos de formación de oficiales desde el mes de diciembre de 2008, conforme lo dispone la disposición transitoria décima eiusdem.

Que el acto por el cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa confirma, por vía de reconsideración, el acto primigenio, se encuentra viciado de ilegalidad por carecer de razonamiento, lógica y fundamentación jurídica sustentable, al señalar:

Sobre el particular le informo que la disposición Transitoria Décima Primera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hoy en día Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada publicada en Gaceta Oficial Nº 5.933 Extraordinario de fecha 21OCT09, presenta una incongruencia al expresar que las promociones egresadas ante la vigencia de la citada ley, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio conforme a las disposiciones legales vigentes para la fecha de su graduación, situación que es irregular ya que puede darse el hecho que exista un instrumento legal aún vigente y que date de la graduación a Usted como Sub-Oficial Profesional de Carrera con antigüedad del 01 de enero de 1979 y este sea aplicado conforme al requerimiento; en caso contrario de no existir disposición legal, es decir que este derogada como es el escenario, la misma no puede ser empleada por su condición implícita, es decir no es eficaz, ni causa efecto jurídico alguno

. (Sic).

Que tampoco “emerge ningún argumento jurídico contundente que sostenga la legalidad del Acto administrativo (…) ejecutado en (su) perjuicio”, de la siguiente apreciación del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa:

(…) le indico que una vez cumplido exitosamente con el proceso de conversión y conforme al artículo 10 del Reglamento para la Transición de los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera (SOPC) a Oficiales Técnicos, a usted le correspondía ostentar el grado de Coronel Técnico, acto que se materializó a través de las resoluciones Nº 010905 de fecha 29JUN09, equiparándolo y subrogándolo en las mismas condiciones y prerrogativas que aun oficial, trayendo como consecuencia la aplicación de la legislación militar vigente, sobre el tiempo límite del servicio para un efectivo militar es de treinta (30) años de servicio como profesional dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Por lo que la Administración Militar no puede aplicar una norma derogada en unos casos, como es la apreciación de los treinta y tres años de servicios contemplados para los SOPC y para otras situaciones no …

. (Sic).

Con fundamento en los párrafos que anteceden, agrega la parte actora que la providencia administrativa recurrida está viciada de nulidad a tenor de lo previsto en los artículos 2, 7, 25, 257 y 259 de la Constitución.

Finalmente, arguye que el acto impugnado viola el principio de exhaustividad siendo, por ende, violatorio del artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que omitió dar respuesta a la denunciada infracción del derecho constitucional a la igualdad.

Por las razones supra expresadas, el ciudadano M.Á.M.O. solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº MPPD-DD-011025 del 8 de julio de 2009, confirmado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa y, en consecuencia: a) se ordene su reincorporación al Componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en situación de actividad, con el grado de Coronel Técnico, permitiéndole, al igual que a los profesionales que refiere en el libelo, “también pase a la honrosa situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, (…) el día 01-01-2012, fecha en que cumpl(e) exactamente Treinta y Tres (33) años de servicio como profesional militar del Ejército Bolivariano”; b) se condene al prenombrado Ministerio al pago de los beneficios económicos dejados de percibir como Coronel Técnico en servicio activo, desde el 5 de julio de 2009 hasta la fecha de su reincorporación o, en su defecto, hasta el 1º de enero de 2012.

Pretensión Cautelar.

Con fundamento en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, “en concordancia con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, solicita el actor se acuerde la suspensión inmediata de los efectos del acto recurrido, aduciendo que:

1. Se le está causando un perjuicio irreparable como lo es “privar(le) del derecho que (le) asiste por ley de permanecer en situación de actividad como Coronel Técnico del Componente del Ejército de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así como recibir los beneficios socio-económicos correspondientes hasta el día 01-01-2.012 (…)”.

2. “Está suficientemente demostrado (…) la violación de los principios constitucionales de Legalidad, Irretroactividad de la ley, e igualdad ante la ley”, en virtud de los señalamientos efectuados como fundamentos de la pretensión de nulidad.

   II

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala emitir su pronunciamiento en torno a la suspensión de efectos pretendida por el ciudadano M.Á.M.O. en el marco del recurso de nulidad que incoara contra el acto administrativo emanado del Ministro del Poder Popular para la Defensa, que acordó pasarlo a situación de retiro por cumplimiento del tiempo de servicio.

   Para ello, deben precisarse como aspectos previos, los siguientes:

1. El artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que invoca el actor como uno de los fundamentos de su solicitud cautelar, contempla una potestad de la Administración que puede ejercer en el procedimiento administrativo de segundo grado a solicitud de parte o de oficio, mas no está dirigida al órgano jurisdiccional que conoce de la impugnación formulada contra un acto de aquélla.

   2. En el presente caso se impone atender a lo dispuesto en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 -reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año- particularmente en cuanto concierne a la materia de las medidas cautelares.

   Así, interesa aludir en primer término, al artículo 105 de la citada ley, en virtud del cual “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”. Dicha norma adjetiva, regula expresamente el trámite que debe seguir a las solicitudes de medidas cautelares en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, incluyendo al amparo cautelar, conforme lo dispuesto en el artículo 103 eiusdem.

   Ahora bien, partiendo del texto de la citada normativa y efectuada la revisión de las actas que integran el presente expediente, advierte la Sala que por auto del 25 de mayo de 2010 el Juzgado de Sustanciación, luego de acordar las citaciones pertinentes, acordó abrir el cuaderno separado respectivo a propósito de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº MPPD-DD-011025 dictada el 8 de julio de 2009 por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, confirmada por vía de reconsideración mediante Resolución Nº MPPD-DD-7447 del 24 de noviembre de ese año; y remitirlo a esta Sala a los fines de su decisión, lo cual se verificó mediante oficio N° 0825 de fecha 27 de mayo del presente año.

   De ese modo, constata esta Sala que la tramitación dada a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido se adapta, en general, a las normas de procedimiento contenidas en la comentada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   De otra parte, y en cuanto concierne a la pretensión cautelar formulada, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, lo que a continuación se transcribe:

   A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   .

   Se colige de la norma parcialmente transcrita, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

   A tal fin, el órgano jurisdiccional deberá: i) analizar la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris); ii) garantizar las resultas del juicio (periculum in mora), y iii) ponderar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; añadiendo la norma evaluada que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”.

   No obstante, en el presente caso -como antes se precisó- la parte recurrente solicitó como medida cautelar la suspensión de la Resolución Nº MPPD-DD-011025 de fecha 8 de julio de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular para la Defensa y confirmada por vía de reconsideración, supuesto frente al cual resulta aplicable por su especialidad la norma contenida en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé como cautelar típica del recurso contencioso administrativo contra actos de efectos particulares, la suspensión de efectos, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose al peticionante una caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   Así, es preciso dejar sentado que en casos como el de autos, donde se requiera la suspensión de efectos de una providencia administrativa (de carácter particular) en el marco de un recurso de nulidad, el análisis de tal pedimento debe efectuarse conforme a la normativa especial contenida en el citado artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; sin perjuicio de los aspectos relacionados con la ponderación de intereses y las “gravedades en juego” a que alude el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según resulten de necesaria apreciación. Así se establece.

   Expuesto lo anterior, cabe citar el comentado artículo 21 aparte 21, cuyo texto es el siguiente:

   El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   Conforme a la disposición transcrita, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de dos requisitos, a saber, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, que exista el riesgo manifiesto de que resulte ficticia o irreal la ejecución del fallo (periculum in mora).

   Así, el fumus boni iuris se erige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

   Es de destacar que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

   Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados extremos, a fin de determinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos peticionada.

   En este sentido, observa la Sala del escrito recursivo que la medida cautelar pretendida por el ciudadano M.Á.M.O. se ha fundamentado, en lo concerniente al requisito del fumus boni iuris, en la violación de su derecho constitucional a la igualdad así como del principio de irretroactividad de la ley; y respecto del periculum in mora, en el perjuicio irreparable que a su decir se deduce de la imposibilidad de permanecer en situación de actividad como Coronel Técnico del Componente del Ejército de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y de recibir los beneficios socio-económicos correspondientes hasta el 1º de enero de 2012.

   Respecto de la denunciada violación del principio de irretroactividad de la ley cabe señalar que “el principio de irretroactividad de la ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella. (…).” (Vid., entre otras, sentencias Nro. 276 del 23 de marzo de 2004, Nro. 390 del 16 de febrero de 2006 y 900 del 5 de abril de 2006).

   En el presente caso, según lo denunciado por el actor, la referida trasgresión se habría producido por haberse aplicado erróneamente el artículo 1 de la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales del 29 de diciembre de 1971, en virtud de la recomendación que dirigiera el Consultor Jurídico del Componente Ejército al Ministro del Poder Popular para la Defensa; siendo que a juicio del recurrente dicho precepto fue derogado por el artículo 434 y la Disposición Final de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del 26 de septiembre de 1983.

   Visto así, aprecia la Sala que el análisis de la comentada denuncia hace necesario examinar la vigencia temporal de la citada Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1971, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1983 y la de 1995, así como la vigente Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en particular, en cuanto concierne al tiempo de servicio requerido para que proceda la situación de pase a retiro del personal de las Fuerzas Armadas, circunstancia que excede de las facultades propias del Juez en sede cautelar.

   En lo que atañe al derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el mismo debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo concedido a otros; verificándose un trato discriminatorio cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación.

   En efecto, el referido artículo 21 dispone:

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

   1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

   2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (...)

   .

   Igualmente, ha sostenido la Sala que para acordarse la tutela requerida, en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte que se dice afectada en su derecho acredite una presunción grave de la veracidad de sus planteamientos, pues sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe o pueda objetivamente deducirse que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007, respectivamente).

   En el supuesto de autos, el ciudadano M.Á.M.O. ha señalado como soporte de la denuncia in commento que:

   1. El Ministro del Poder Popular para la Defensa permitió que personal profesional militar perteneciente a promociones de 1976 concluyeran su carrera con fecha 5 de julio de 2009, esto es, con 33 años de servicio, “como son los casos específicos de los Maestros Técnicos Supervisores, hoy Coroneles Técnicos: O.A.C.R. y M.D.L.Á.P. (…)”.

   2. Los Coroneles mencionados en la Resolución Nº 011031 del 8 de julio de 2009, no obstante pertenecer a las promociones del año 1976, fueron pasados a la situación de retiro a partir del 5 de julio de 2.009, con 33 años de servicio.

   3. Igual circunstancia ocurrió con los Suboficiales Profesionales de Carrera mencionados en la Resolución Ministerial Nº 009057 del 18 de diciembre de 2008.

   4. En la Resolución impugnada no se pasa a situación de retiro al Maestro Técnico Mayor, hoy Coronel Técnico J.C.O., quien al igual que su persona -sostiene- tiene treinta (30) años de servicio y aún permanece en situación de actividad en el Componente Ejército Bolivariano.

      Atendiendo a los anteriores señalamientos, advierte esta Sala de las actas que integran el expediente lo siguiente:

   1. No se desprende de la Resolución Nº 011031 del 8 de julio de 2009, invocada por el recurrente, que el pase a retiro de los ciudadanos que en ella se mencionan estuviere fundamentado en el cumplimiento -por cada uno- de treinta y tres (33) años de servicio; pues si bien se alude a la fecha en que se produciría el mencionado retiro -5 de julio de 2009- no se afirma que en esa data en particular se hubiere verificado el cumplimiento del tiempo de servicio en comento.

   2. La parte recurrente no acreditó que el ciudadano J.C.O. se encuentre aun activo en el Componente Ejército Bolivariano.

   3. En general, las argumentaciones del actor en torno a la violación del derecho a la igualdad no se aprecian de forma diáfana de las actas que integran el presente expediente; por el contrario, requieren de un análisis minucioso no sólo de la normativa que regula el tiempo de servicio de los integrantes de las Fuerzas Armadas del país, como se indicó supra, sino de las características particulares de otras personas que se encuentran o se han encontrado al servicio de la Fuerza Armada Nacional.

      Siendo ello así, no advierte la Sala en esta fase cautelar elementos que en su conjunto conlleven a la verosimilitud de la denunciada violación del aludido derecho constitucional.

      Por las razones expuestas, concluye esta Sala Político-Administrativa que en el presente caso no se verifica una presunción grave de buen derecho, favorable a las pretensiones del actor, motivo por el cual y dado el carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida supra descritos, debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

      III

      DECISIÓN

      En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por el ciudadano M.Á.M.O. contra la Resolución Nº MPPD-DD-011025, a través de la cual el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA acordó pasarlo a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, confirmada por vía de reconsideración mediante Resolución Nº MPPD-DD-7447 del 24 de noviembre de 2009.

      Publíquese, regístrese y notifíquese. Anéxese copia de la presente decisión a la pieza principal del expediente. Cúmplase lo ordenado.

      Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) día del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

      La Presidenta

      EVELYN MARRERO ORTÍZ

      La Vicepresidenta

      Y.J.G.

      Los Magistrados,

      L.I. ZERPA

      HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

      Ponente

      E.G.R.

      La Secretaria,

      S.Y.G.

      En seis (06) de julio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00635, la cual no está firmada por la Magistrada Y.J.G., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

      La Secretaria,

      S.Y.G.