Sentencia nº 426 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Agosto de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido con Escabinos, a cargo de la ciudadana Jueza Presidenta N.G.R., en sentencia dictada el 13 de febrero de 2008, expresó lo siguiente: “… En fecha 01 de Octubre de 2006, siendo aproximadamente las 3:30 de la tarde, el ciudadano C.G.M.V., se encontraba en casa de la ciudadana D.C.P., a quien apodan LA CATIRA y reside en la carretera PERIJA, Kilómetro 18, vía el AUTÓDROMO, granja LA IDEAL, en vista de una invitación que esta le había extendido para una reunión social que en ese lugar se realizaría, en la que estaban presentes, entre otras personas, el hermano de la ciudadana D.C.P., de nombre Á.M.O.P., y su madre de nombre HEMENEGILDA G.P., por lo que el ciudadano C.G.M.V., llevó dos botellas de ron a los fines de compartirla entre los presentes; una vez que el ciudadano C.G.M.V., se dispone a retirarse del referido sitio, manifiesta que se llevaría una de las botellas de ron que había llevado, apuntándole entonces, el ciudadano Á.M.O.P., con un arma de fuego al ciudadano C.G.M.V. y le propinó un disparo a la altura del hipocondrio izquierdo, para luego emprender veloz huida del lugar; y en el camino se encontró con el ciudadano, DEIVY JOHANDRY VERGEL RODRÍGUEZ, quien conducía una bicicleta por el sector, procediendo el ciudadano Á.O., en compañía de otro sujeto desconocido, a amenazar al ciudadano D.V. con un arma de fuego que poseía y lo obligó a montarlos en su bicicleta y dejarlos en las fueras del lugar donde ocurrieron los hechos. Posteriormente, a las 4:05 horas de la tarde de esa misma fecha, mientras que el oficial G.M., credencial N° 321, adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio SAN FRANCISCO, a bordo de la unidad policial PSF-087, realizaba labores de patrullaje por la calle 200, avenida 50 de la urbanización EL CAUJARO, cuando fue informado por la Central de Comunicaciones de POLISUR que en el sector AUTÓDROMO, por la granja LA LAGUNITA, había un ciudadano herido por arma de fuego, por lo que se trasladó al lugar, y antes de llegar a la granja logró visualizar a un ciudadano que caminaba en actitud nerviosa y de forma apresurada por la vía, el cual vestía para el momento con bermuda de Jean color Azul y Franela Manga larga de color blanca con rayas negras, el mismo al percatarse de la presencia del funcionario, emprendió veloz huida a pie, por lo que el oficial procedió a darle seguimiento de la misma manera, hasta lograr restringirlo a pocos metros del lugar, observando que ocultaba algo en el cinto del pantalón, por lo que el funcionario G.M. , solicitó apoyo a través de la Central de Comunicaciones, llegando al lugar el oficial L.C., placa 286, adscrito al mismo Cuerpo Policial en compañía de los ciudadanos DEIVY JOHANDRY VERGEL RODRIGUEZ y R.A.S.M., con quien seguidamente realizó la inspección corporal del ciudadano, según lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en la parte derecha del cinto de la bermuda, un Arma de Fuego, tipo Pistola, marca S.W., modelo 39, material metálico color negra y cromada, con empuñadura sintética color negra, serial N° R4141051, con su respectivo cargador, en su interior siete balas, calibre 9 MM. Posteriormente, el ciudadano D.V.R., manifestó que hacia pocos instantes atrás mientras estaba a bordo de su bicicleta, el ciudadano Á.M.O.P., le había amenazado con un arma de fuego, obligándolo a trasladarlo en su bicicleta diciéndole que lo sacara del sitio en el que se encontraba. Luego, al lugar llegó el oficial EGLYS ACOSTA, Placa 111, con una ciudadana, quien se identificó como M.E.G., quien señaló a Á.M.O.P., como el responsable de haberle propinado hacía pocos minutos, dos heridas por arma de fuego en el abdomen a su esposo, de nombre C.G.M.V., quien había sido trasladado en un vehículo particular, hasta el HOSPITAL GENERAL DEL SUR, donde permanecía bajo observación medica. Seguidamente, el Oficial G.M. interrogó al ciudadano Á.O. en relación al permiso de portar arma de fuego, y el mismo respondió que no poseía permiso alguno, procediendo entonces el funcionario a practicar la aprehensión del ciudadano, quien quedó identificado como Á.M.O.P., sin documentación personal, explicándoles los motivos de la misma e imponiéndole de sus derechos consagrados en los artículos 117 numeral 6, y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los artículos 44 ordinal 2° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, CONDENÓ al ciudadano Á.M.O.P., venezolano, indocumentado, a la pena de ONCE (11) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406 ordinal 1° en concordancia con el 80 en su segundo aparte, y 277, todos del Código Penal, más las penas accesorias, establecidas en los artículos 16 y 34 eiusdem, en perjuicio del ciudadano C.G.M..

Contra esa decisión ejerció recurso de apelación, la ciudadana abogada M.M.G., Defensora Pública Décima Séptima, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano acusado Á.M.O.P..

La Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por los ciudadanos jueces Leany Araujo Rubio, Ninoska B.Q.B. (ponente) y M.Z.V., el 26 de mayo de 2008, dictó los pronunciamientos siguientes: “… en el presente caso, ciertamente se configuró un error in judicando que se produjo a consecuencia de la errónea aplicación del tipo penal de Homicidio Calificado, pues la calificante indicada por la A quo, no estaba acreditada con los hechos establecidos y probados durante el desarrollo del juicio oral y público, por lo que en ausencia de prueba valorada respecto de cualquier otra circunstancia calificante, el tipo penal que debió aplicarse, era el de Homicidio Intencional Simple, previsto en el artículo 405 del Código Penal vigente…(Omissis)…

esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto… contra la sentencia… dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio… mediante la cual declara sentencia Condenatoria contra el acusado Á.M.O.P., quien no posee cédula de identidad… por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO; y en consecuencia se procede a CORREGIR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y RECTIFICAR LA PENA IMPUESTA, condenándose al penado Á.M.O.P. a cumplir la pena de once (11) años y cuatro (04) meses de presidio, más las penas accesorias que prevé el artículo 13 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 eiusdem…”.

Notificadas las partes de la anterior decisión, recurrió en casación la Defensora Pública del acusado de autos.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación interpuesto, la Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 4 de agosto de 2008, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha se dio cuenta de ello, designándose ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

La Sala de Casación Penal, el 14 de abril de 2009, mediante sentencia Nº 143, conforme a lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso de casación propuesto, convocando a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública.

El 9 de junio de 2009, se realizó la correspondiente audiencia ante los Magistrados de la Sala de Casación Penal, donde comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

El 2 de julio de 2009, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de decidir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 173, 364 numeral 4, y 456, todos del texto adjetivo penal, por cuanto en su criterio la sentencia recurrida se encuentra inmotivada.

Para fundamentar su denuncia, transcribió jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, referente a la correcta motivación de las sentencias, y expresó: “… esta Defensa recurrió de la decisión dictada por la primera instancia ya que ésta había valorado un medio de prueba escrito que se contradecía con su ratificación en el juicio oral, y la Alzada declaró sin lugar lo pedido, considerando que el a quo no había violentado los principios de oralidad e inmediación, desestimación del motivo de apelación en forma contradictoria, por lo tanto, carece de la debida motivación…(Omissis)…

Ciertamente, el primer motivo de apelación esgrimido por esta defensa en la segunda instancia del proceso, fue el relativo a la VIOLACIÓN DE NORMAS RELATIVAS A LA ORALIDAD E INMEDIACIÓN, por cuanto la Juez de Juicio valoró el acta de entrevista rendida por la víctima C.M. ante los órganos policiales, cuando la misma es contradictoria con respecto a la declaración rendida por éste en el juicio oral y público… (Omissis)…

En el escrito de apelación esta Defensa, adujo que de la transcripción anterior del fallo se observaba claramente que el Tribunal tomó en cuenta la declaración de la víctima rendida ante el C.I.C.P.C. y adminículo la declaración con el testimonio de los dos testigos D.V.R. y R.A. SIERRA MOTE ROSA, para luego concluir en el establecimiento de un hecho relacionado al delito del porte ilícito de arma. Ciertamente, la redacción de la sentencia es bastante confusa, ambigua y obscura que impide apreciar el proceso lógico que siguió el Tribunal, más aún lo que se aprecia es el seguimiento de un proceso ilógico que no tiene pies ni cabeza, pero la Corte de Apelaciones pese a las denuncias realizadas, no se percató de esto. …(Omissis)…

la Corte de apelaciones señala que ‘en la que además la víctima no declaró lo que la defensa expresa’, afirmación que puede ser verificada de la simple lectura del acta de debate y el texto de la sentencia, ya que esta Defensa no acostumbra a inventar menciones que no contienen las actas procesales. En segundo lugar, la recurrida señala que la Defensa incurrió en falso supuesto, por cuanto no ‘comporta valoración de la referida acta como prueba documental, pues como se observa de la trascripción ut supra, lo que se evidencia es una valoración de la testimonial de la ciudadana M.E. Gómez’…”.

Posteriormente, continuó la recurrente expresando lo siguiente: “… La apelación ejercida sobre este punto tenía una finalidad esencial, la cual se centraba en dejar sin efecto un elemento de prueba que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, por cuanto el acta de denuncia no podía ser valorada en su contra, por cuanto la víctima manifestó en el juicio oral que no vio quien le disparó. Entonces, el Juez de Juicio no podía contar con este elemento de prueba, y debía apoyarse en otros elementos de prueba lo suficientemente convincentes para poder declarar culpable a mi defendido. Pero, la finalidad de la apelación encuadrada en la violación a las normas relativas a la oralidad y la inmediación no fue comprendido por la Corte de Apelaciones, incurriendo en una desviación ocular e intelectual, al decir, que el a quo no valoró la prueba documental del acta de denuncia sino que estaba valorando el testimonio de la concubina de la víctima, incurriendo en un grave vicio que afecta la motivación del fallo de Alzada… (Omissis)…

al verificarse la valoración errada de los referidos medios de prueba, por parte del Juez de Juicio, se produjo la violación al principio de inmediación y oralidad, por cuanto no le dio preeminencia a la declaración oral sobre la declaración escrita hecha con antelación al juicio oral, con la agravante adicional, de que la misma víctima manifestó no saber leer y escribir…(Omissis)…

Sin embargo... la Corte no dio respuesta al referido motivo de apelación, ya que no se puede tener como motivación de una decisión la afirmación relacionada a que el a quo no valoró el acta de denuncia, sino que estaba valorando la testimonial de la ciudadana M.E.G., máxime, cuando esto es un hecho falso como se señaló anteriormente.

A mi juicio, es la Sala Primera de la Corte de Apelaciones la que incurre en falso supuesto, y no esta Defensa como lo señaló la Corte, ya que no es justificable declarar sin lugar el motivo de apelación a través de ese señalamiento tan absurdo, ilógico, irracional y contradictorio; que jamás se puede considerar como el cumplimiento efectivo del deber de motivar la decisión judicial…”.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 173, 364 numeral 4, y 456, todos del texto adjetivo penal, por cuanto en su criterio la sentencia recurrida no resolvió correctamente “sobre la primera parte del segundo motivo de apelación”.

Para fundamentar su denuncia, la impugnante expresó lo siguiente: “… Esta Defensa recurrió de la decisión dictada por la primera instancia ya que ésta había incurrido en ilogicidad manifiesta por haberle dado valor probatorio a un testimonio referencial, considerando la Alzada, que el a quo había valorado en forma correcta la testimonial de la ciudadana M.E. (concubina de la víctima), aduciendo que existía imposibilidad de traer al juicio otros testigos y que existía imposibilidad de que la víctima declarara, argumentaciones que al ser contrarias a la lógica, ya que la víctima está viva y declaró en el juicio y en el lugar de los hechos había mucha gente; estas aseveraciones hacen que la recurrida carezca de la debida motivación, ya que la misma es totalmente contradictoria…”.

Posteriormente transcribió parte de lo que fue su segunda denuncia del recurso de apelación, practicó un análisis propio en cuanto a la misma, y luego transcribió la resolución que emitió la Corte de Apelaciones para resolver esos alegatos; y continuó expresando lo siguiente: “… analizado detenidamente el fallo de Alzada, esta Defensa advierte que jamás esta Defensa objetó la validez de la incorporación de la prueba testimonial de la ciudadana M.E.G. al proceso, ya que lo único objetado fue la valoración de la misma. Una cosa es la licitud y legalidad de la prueba y otra cosa muy distinta es la eficacia de un medio probatorio respecto a su capacidad de comprobar los hechos debatidos en el proceso... (Omissis)…

Yerra la recurrida al establecer que la declaración de los ciudadanos D.V.R. y R.A.S.M., testigos de la aprehensión del acusado, la declaración de la Médico Forense Y.C.P.M., quien practicó el Examen Médico Forense a la víctima, el cual estableció las heridas que éste presentaba y el procedimiento al que había sido sometido para su intervención quirúrgica; y la declaración de la experta Rainelda G.F.U., son los medios de prueba que respaldan el testimonio de M.E....(Omissis)…

Si la Corte de Apelaciones hubiese considerado todas estas circunstancias de hecho y de derecho, debió declarar forzosamente con lugar el recurso de apelación, ordenando la realización de un juicio oral, ya que no es ajustado a derecho condenar a un acusado con base a un único testimonio que además es de tipo referencial…(Omissis)…”.

TERCERA DENUNCIA

La recurrente denunció la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 173, 364 numeral 4, y 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y de los artículos 26 y 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en su criterio la sentencia recurrida no expresó motivadamente por qué “desestimó la segunda parte del segundo motivo de apelación referido a la incorrecta valoración de los indicios, violentando la Tutela Judicial Efectiva”.

Para fundamentar su denuncia, transcribió las normas sobre las cuales apoya su denuncia, y expresó lo siguiente: “… la Corte de Apelaciones declaró sin lugar el motivo de apelación sin motivar el porqué considera que la decisión de primera instancia estaba ajustada a derecho, ya que sólo se limitó a transcribir un párrafo de la sentencia dictada por la Juez de Juicio, sin justificar plenamente como el a quo aplicó adecuadamente el razonamiento de los indicios… (Omissis)…

Obviamente, que el ad quem, no pudo justificar la actuación del a quo por cuanto a la Corte no le está dado establecer los hechos debatidos en el proceso, y hacer cualquier raciocinio respecto a los indicios presentes en el proceso, lo haría extralimitarse en su funciones jurisdiccionales, en consecuencia, al detectar que el a quo no realizó el razonamiento indiciario pertinente, debió declarar con lugar el motivo de apelación…”.

La Sala, para decidir, observa:

En virtud de que las denuncias anteriormente transcritas guardan estrecha relación entre sí, la Sala procede a resolverlas en forma conjunta. Así se declara.

En primer lugar, se observa que la recurrente denunció la infracción de normas relativas a los principios de oralidad e inmediación, pues en su criterio la Corte de Apelaciones desestimó el alegato expuesto en el recurso de apelación relacionado al acta de entrevista rendida por la víctima C.M., ante los órganos policiales, señalando que la misma era contradictoria con la declaración que rindió éste en el juicio oral y público, incurriendo así en un grave vicio que afecta la motivación del fallo emitido por la recurrida.

En segundo término, expresó la recurrida que la decisión emitida por el sentenciador de juicio había incurrido en ilogicidad manifiesta en la motivación, por haberle dado valor probatorio al testimonio de la ciudadana M.E., y que la Corte de Apelaciones consideró correcto el haber valorado esa declaración puesto que en criterio de la misma era imposible llevar al juicio otros testigos, así como también existía la imposibilidad de que la víctima declarara en el debate oral, argumentaciones estas que en criterio de la impugnante carecen de toda lógica.

En tercer lugar, alegó la recurrente que la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de inmotivación al no haber expresado cuando declaró sin lugar el motivo de la apelación referido a la valoración de los indicios, cómo fue que el sentenciador de juicio aplicó correctamente el razonamiento indiciario que fue tomado en cuenta para emitir su decisión.

Ahora bien, en relación al primer planteamiento expuesto por la impugnante en su denuncia, observa la Sala, que la recurrida al resolver el punto en cuestión alegado en la apelación expresó lo siguiente: “… En lo que respecta al primer motivo de apelación, referido a la violación de normas relativas a la inmediación, pues la A quo había valorado un acta de entrevista rendida por la víctima ante los órganos policiales, durante la fase de investigación, en la cual señalaba que el acusado era la persona que le había efectuado los disparos; lo cual se contrariaba con lo dispuesto por la misma víctima durante el juicio oral y público; estima esta Sala, que el presente motivo de apelación debe ser desestimado, por cuanto el mismo se fundamenta en un falso supuesto, pues la recurrida lejos de valorar la referida acta de entrevista cuando señala que:…(Omissis)…

No está haciendo valoración de la misma, sino por el contrario, lo que está haciendo es una valoración del testimonio rendido por la ciudadana M.E.G. (sic), la cual adminicula con lo declarado por los testigos D.V.R. y R.A.S.M.; circunstancia ésta que se observa del contenido amplio de la sentencia, cuando señala:…(Omissis)…

en el presente caso no existe la aludida violación del principio de inmediación denunciado por la recurrente, pues la mención que hace la sentencia de la entrevista rendida por la víctima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que además la víctima no declaró lo que la defensa expresa, no comporta valoración de la referida acta como prueba documental, pues como se observa de la trascripción ut supra, lo que se evidencia es una valoración de la testimonial de la ciudadana M.E.G. (sic), la cual adminicula con lo declarado por los testigos D.V.R. y R.A.S.M.; circunstancias en atención a las cuales estima esta Sala, que el presente motivo de apelación se fundamenta en un falso supuesto, pues atribuye a la sentencia la valoración de un medio de prueba documental, cuya inexistencia se corrobora del contenido íntegro de la recurrida; lo que en definitiva arrastró inexactitud e imprecisión, en relación al hecho afirmado en el presente considerando de apelación…”.

De lo antes expuesto, considera la Sala que la Corte de Apelaciones, dio respuesta al planteamiento presentado por la recurrente, señalando para ello que en el presente caso no hubo violación al principio de inmediación señalado por la impugnante, toda vez que el sentenciador de juicio no valoró el acta de entrevista rendida por la víctima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas como prueba documental, pues lo que practicó fue una valoración de la testimonial rendida en el debate oral por la ciudadana (concubina de la víctima) M.E., la cual adminículo con lo declarado por los testigos D.V.R. y R.A.S.M., considerando más bien que el alegato esgrimido en la apelación constituye un falso supuesto, ya que le atribuyó a la sentencia de Primera Instancia, la supuesta valoración de una prueba cuya inexistencia se corrobora del contenido íntegro de la recurrida, percatando así la Corte de Apelaciones, la imprecisión de lo denunciado en la apelación.

En relación al segundo punto expresado por la recurrente en su denuncia, señaló la Corte de Apelaciones, lo siguiente: “… Como segundo motivo de apelación, la recurrente… denuncia… la ilogicidad en la motivación de la sentencia, fundamentando dichos vicios de apelación, en que la recurrida había soportado la sentencia de condena, básicamente en un testimonio referencial, como lo era el de la ciudadana M.E., quien había dicho hasta el cansancio que ella no se encontraba en el lugar de los hechos para el momento en que estos acontecieron, por lo que no se podía establecer una relación lógica entre los hechos probados y los establecidos por el Tribunal…(Omissis)…

estima esta Sala que la sentencia de condena dictada por el A Quo, en contra del acusado Á.M.O.P., se encuentra plenamente ajustada a derecho, pues en el caso sujeto al examen de esta Alzada, la valoración de plena prueba dada a la declaración de la ciudadana M.E.G.; ha cumplido con los extremos supra señalados, como se evidencia de las actuaciones que conforman la presente y donde se encuentra suficientemente acreditado lo siguiente:

Que en el presente caso, existe una imposibilidad de tipo jurídica y psicológica, pues en virtud del principio de inmediación, al no ser jurídicamente viable, la valoración del acta de entrevista rendida por la víctima, el ciudadano C.G.M.V., en fecha 30.10.2006 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; y no haber ratificado en su totalidad su contenido durante el desarrollo del juicio oral; en el presente caso estaban presentes la existencia de una imposibilidad jurídica y psicológica que excluían esa declaración o entrevista de la víctima como único testigo presencial presente durante el juicio, y en consecuencia se hizo necesario la valoración del testimonio referencial de la ciudadana M.E.G..

Igualmente, está acreditado que el testimonio de la ciudadana M.E.G.; constituye un testimonio referencial en primer grado, es decir, que conforme se evidencia de las actas del debate, todas y cada una de las deposiciones rendidas por ésta, refiere directamente lo que le fue comunicado y percibido por parte de la víctima minutos después de haber sido herido, tal y como se evidencia de la decisión recurrida… (Omissis)…

Asimismo, consta que la apreciación de ese testimonio fue debidamente adminiculado con los demás medios de prueba cursante en autos como lo fue la declaración de los ciudadanos D.V.R. y R.A.S.M., testigos de la aprehensión del acusado, la declaración de la Médico Forense Y.C.P.M., quien practicó el Examen Médico Forense a la víctima, estableciendo las heridas que este presentaba y el procedimiento al que había sido sometido para su intervención quirúrgica; la declaración de la experta Rainelda G.F.U., quien practicara experticia de Hematología y Especie a una prenda de vestir que le fue despojada al acusado, y la experticia de reconocimiento al arma de fuego incautada.

Finalmente, debe agregarse que la valoración de estos medios de prueba testimoniales indirectos, resulta plenamente ajustada a derecho, por cuanto en nuestro sistema de justicia penal; dado el principio de libertad de prueba, conforme al cual ‘Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, por cualquier medio de prueba…’ (Art. 198 COPP), no existe norma que disponga expresamente lo contrario, máxime cuando estos medios de prueba, además de ser lícitos, resultan útiles y pertinentes para la solución del caso que se dilucidó en fase de juicio, pues las mismas fueron debidamente sujetas a un control en su respectiva oportunidad procesal para la admisión como lo fue en la Audiencia Preliminar”.

De lo antes transcrito, se evidencia que la Corte de Apelaciones motivó la resolución de la denuncia planteada por la recurrente. En efecto, señaló que el sentenciador de juicio había valorado el testimonio rendido por la ciudadana (concubina de la víctima) M.E.G., en virtud de que no existió otro testigo presencial del hecho aparte de la víctima, y que además esa declaración podía ser valorada pues se refería a una testigo referencial en primer grado -ya que los hechos se los relató la propia víctima-, y su vez podría compararse con los demás elementos probatorios existentes en autos.

No obstante lo anterior, considera la Sala que, si bien la recurrida cumplió con su deber de motivar la resolución de la presente denuncia, al explicar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, darle valor probatorio al testimonio rendido por la ciudadana M.E.G., tal declaración no debió haber sido valorada como testimonio referencial, pues la misma no fue comparada con la declaración de la víctima propiamente, más bien por el contrario lo que señaló la víctima en el debate público, no fue valorado por el sentenciador de juicio, ya que el mismo no expresó quién fue la persona que le había dado el disparo, por consiguiente, la testigo referencial no podía haber afirmado algo que el testigo presencial (víctima directa) no había confirmado ante el Tribunal de Primera Instancia.

Sin embargo, la Corte de Apelaciones expresó y así lo corrobora esta Sala de Casación Penal, que la apreciación dada al testimonio rendido por la ciudadana M.E.G., fue adminiculado con los demás medios probatorios llevados al juicio oral y público, tal y como fue la declaración de los ciudadanos D.V.R. y R.A.S.M., testigos de la aprehensión del acusado, la declaración de la Médico Forense Y.C.P.M., quien practicó el Examen Médico Forense al ciudadano (víctima) C.M., la cual estableció la herida que este presentaba y el procedimiento al que había sido sometido para su intervención quirúrgica, asimismo, con la declaración de la experta Rainelda Fuenmayor Urdaneta, quien practicó la experticia de Hematología y Especie a la prenda de vestir que portaba el ciudadano acusado Á.O.P., y a la experticia de reconocimiento al arma de fuego incautada a este último.

Continuando con lo que fue la resolución del segundo supuesto que incluyó la recurrente en la segunda denuncia del recurso de apelación, relacionado a la valoración de los indicios, que en criterio de la impugnante, la recurrida no expresó las circunstancias de hecho y derecho por las cuales declaró sin lugar tales alegatos. Al respecto, expresó la Corte de Apelaciones, lo siguiente: “… en lo que respecta al argumento esgrimido por la recurrente, según el cual, la Jueza de Instancia incurre en el vicio de falta en la motivación de la sentencia, por cuanto condena a su defendido con simples presunciones e indicios, sin señalar cuáles eran esos indicios, ni cómo los concatena con los hechos supuestamente probados; considera esta Sala que tal afirmación resulta incierta, desacertada, toda vez, que cuando el Juez señala en la recurrida: ‘… estos testigos que anteriormente fueron analizados se valoran por cuanto fueron contestes en sus relatos que proporcionan una perfecta adecuación típica entre el hecho imputado como lo es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN al acusado de auto, y la conducta antijurídica del mismo, que es señalada por la ciudadana M.E.G., y con los indicios suficientes constituidos por las testimoniales de G.M.C., D.V.R. y R.A.S.M. además de los expertos: Medico Forense, Y.C.P., N.Z. experta en balística, y la Licenciada Rainelda Fuenmayor experto en Química quien practicara exámenes a la franela del acusado de auto y resulto ser sangre de la especie humana…’ …(Omissis)…

Lo que está, es efectuando una labor de análisis de todas las pruebas que le fueron ofertadas en su conjunto y de las cuales siguiendo las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, extrajo ponderada y racionalmente indicios precisos y concordantes que le permitieron tenerlos como prueba de la participación del acusado en el delito imputado… (Omissis)…

Finalmente, estima esta Sala que el aspecto medular del presente motivo de apelación, lo constituye la inconformidad de la defensa con la valoración que hiciera la instancia a las pruebas que le fueron presentadas, por lo que no encontrando esta Sala -conforme a los razonamiento ut supra expuestos- violación a las reglas previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de apelación…”.

Sobre la base de lo antes expuesto, consideró la Corte de Apelaciones que los alegatos esgrimidos por la recurrente, referidos a que el sentenciador de juicio incurrió en el vicio de falta de motivación, en razón de haber condenado a su defendido con simples presunciones e indicios, constituyen afirmaciones inciertas y desacertadas, toda vez que lo expresado por el Tribunal de Primera Instancia, fue efectuar una labor de análisis de todas las pruebas evacuadas en el juicio, aplicando para ello las reglas de la sana crítica establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, extrayendo ponderada y racionalmente indicios precisos que permitieron ayudar a demostrar la participación del ciudadano acusado Á.O.P. en el delito investigado.

Asimismo, dejó establecido la recurrida que el motivo central de la denuncia propuesta, era la inconformidad de la impugnante en relación a la valoración dada por el sentenciador de juicio a los elementos probatorios evacuados en el debate, situación esta que no pudo ser desvirtuada por la defensa, en virtud a que tal y como lo mencionó la Corte de Apelaciones, el Tribunal de Primera Instancia valoró el material probatorio conforme al sistema de la sana crítica, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, advierte la Sala de Casación Penal que, la Corte de Apelaciones luego del respectivo estudio y análisis realizado a las denuncias del recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano acusado Á.O.P., expresó de manera concisa y precisa las razones por las cuales declaró sin lugar los alegatos expuestos, es decir, expresó los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró declarar sin lugar las denuncias propuestas por la recurrente referidas a los vicios de inmotivación.

En tal sentido, considera la Sala, que lo más ajustado por ser lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR, la primera, segunda y tercera denuncias del recurso de casación interpuestas por la defensora pública del acusado de autos, referidas a la supuesta inmotivación en que incurrió la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

QUINTA DENUNCIA

La recurrente denunció la falta de aplicación de los artículos 173, 364 numeral 4, y 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 26 y 49 ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en su criterio la recurrida no expresó las circunstancias de hecho y de derecho por las cuales se apartó del “procedimiento de aplicación de la pena aplicado por el Juez de Juicio”.

Para fundamentar sus alegatos, expresó que: “esta Defensa con fundamento al artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal interpuso como motivo de apelación el relativo a la errónea aplicación del artículo 406.1 del Código Penal que tipifica el delito de Homicidio Calificado, sin haber establecido la calificante relativa a motivos fútiles e innobles, motivo de apelación que fue declarado con lugar, declarando la Corte de Apelaciones que el delito que se debió haber condenado era el de Homicidio Intencional Simple…(Omissis)…

Cuando la Corte de Apelaciones conoce del motivo de apelación, concluye que ciertamente no se acreditaron los motivos fútiles e innobles y condenó a mi defendido por el delito de Homicidio Intencional Simple previsto en el artículo 405 del Código Penal, imponiendo una pena igual de DIEZ (10) AÑOS…(Omissis)…

Si el Juzgado de Juicio Primera Instancia aplicó el procedimiento de la rebaja de la tercera parte de la pena, por tratarse de un delito en grado de frustración, tomando como base el límite inferior, ¿cuál es el fundamento de la Corte de Apelaciones para aplicar la rebaja con base al término medio?

Por otra parte, se observa igualmente que el ad quem, además de no aplicar la rebaja de la tercera parte sobre la base del límite inferior de la pena prevista para el delito de homicidio intencional simple, modificó la pena corporal de PRISIÓN por PRESIDIO, y tampoco motivó el cambio de la especie de la pena.

Ciertamente la recurrida si expone el procedimiento de la aplicación de la pena, pero no explica el porqué se apartó del criterio del juez de juicio.

Entonces, como la recurrida no expone el porque del cambio de la pena de prisión a presidio, la sentencia se encuentra afectada del vicio de inmotivación…”.

SEXTA DENUNCIA

La recurrente denunció la falta de aplicación del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su criterio, la Corte de Apelaciones incurrió en reforma en perjuicio, toda vez que “… al momento de rebajar la tercera parte de la pena en aplicación del artículo 82 del Código Penal, lo hizo con base a la media de la pena, cuando el juez de juicio había hecho la rebaja tomando como base el límite inferior; y por cuanto condenó a mi defendido a pena de presidio, cuando en primera instancia había sido condenado a pena de prisión...”.

Más adelante, expresó que: “… Como se puede observar a mi defendido se le benefició con el cambio de calificación declarado por la Corte de Apelaciones, sin embargo, la pena impuesta es la misma, reforma del fallo de primera instancia que causó perjuicio a mi defendido… (Omissis)…

En síntesis, tenemos que la Corte de Apelaciones incurrió en reformatio in peius, en dos aspectos:

1. Aún cuando matemáticamente el resultado de la pena es el mismo (10 años), de haber seguido la Corte de Apelaciones el procedimiento de cómputo de la pena que utilizó el juez de juicio, la pena impuesta hubiese sido de OCHO (8) AÑOS, ello, como resultado de restarle al límite inferior de 12 años la tercera parte equivalente a 4 años.

2. El Juez de Primera Instancia condenó 10 años de PRISIÓN, y la Corte de Apelaciones condenó por 10 años de PRESIDIO…”.

   SÉPTIMA DENUNCIA

   Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente le atribuyó a la Corte de Apelaciones la indebida aplicación de los artículos 12 y 13, eiusdem, referidos a la defensa e igualdad entre las partes y la finalidad del proceso.

   Para fundamentar sus alegatos, expresó lo siguiente: “… En la primera instancia, se impuso a mi representado la pena de 10 años de prisión más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, referidas a: la inhabilitación política mientras dure la pena, y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine.

   En la segunda instancia, se impuso a mi representado la pena de 10 años de presidio más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, referidas a: interdicción civil durante el tiempo de la pena, la inhabilitación política mientras dure la pena, y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine.

   Esta desmejora producida a mi defendido, trajo como consecuencia la errónea aplicación de los artículos 12 y 13 del Código Penal, ya que lo que correspondía era aplicar la pena de prisión prevista en los artículos 14 y 16 del Código Penal…”.

   OCTAVA DENUNCIA

   La recurrente denunció la falta de aplicación de los artículos 14 y 16 del Código Penal, por cuanto en su criterio la Corte de Apelaciones al haber incurrido en la prohibición de la reformatio in peius, desaplicó la pena de prisión y sus penas accesorias.

   Como fundamento de sus alegatos, expresó que: “… En el caso sub-iudice, al haberse apelado de la errónea calificación del delito, debido a que los motivos fútiles e innobles no fueron acreditados, al haberse declarado con lugar el motivo de apelación, la Corte de Apelaciones entró a aplicar la calificación jurídica correspondiente, a saber, declaró que el acusado había cometido el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto en el artículo 405 del Código Penal, es decir, la Alzada aplicó derecho penal sustantivo… (Omissis)…

   Evidentemente, aun y cuando la Corte de Apelaciones declaró con lugar el motivo de apelación, mi defendido resultó perjudicado con dicho pronunciamiento, al imponérsele como pena la de presidio prevista en el artículo 12 del Código Penal y sus accesorias previstas en el artículo 13 eiusdem, cuando lo que correspondía era aplicar las penas accesorias de los artículos 14 y 16 eiusdem…”.

   La Sala, para decidir, observa:

   Al igual que en las denuncias antes propuestas, observa la Sala que las denuncias quinta, sexta, séptima y octava precedentemente transcritas guardan estrecha relación entre sí, por ello, la Sala procede a resolverlas en forma conjunta. Así se declara.

   La recurrente en las anteriores denuncias, alegó que la Corte de Apelaciones incurrió en reforma en perjuicio del ciudadano acusado Á.M.O.P., toda vez que en su criterio, se apartó del procedimiento de aplicación de la pena aplicado por el sentenciador de juicio, por cuanto cambió la pena de prisión que había sido impuesta por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por el delito de Homicidio Calificado, por pena de presidio y las accesorias de ley correspondiente, cuando cambió la calificación jurídica al delito de Homicidio Intencional.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, evidencia en principio, que el sentenciador de juicio, en su sentencia expresó en relación a la penalidad impuesta al acusado de autos, lo siguiente: “… la pena aplicable en el caso que nos ocupa, en virtud de habiendo sido determinado culpable al acusado, y siendo lo procedente en derecho dictar una SENTENCIA CONDENATORIA, según lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, nos corresponde establecer la penalidad correspondiente a la acusada (sic) Á.M.O.P. Como quiera que, la pena establecida por la comisión de dicho delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte eiusdem y articulo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano C.G.M.V. y EL ESTADO VENEZOLANO señala una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, para un total de treinta y cinco (35) siendo su termino medio de acuerdo al articulo 37 del Código penal nos da 17, con seis (6) meses. Ahora bien, limite inferior 15 años, pero se aplica el articulo 80 y 82 del Código Penal, es decir se rebaja la pena hasta una tercera parte del limite inferior de 15, se rebaja cinco (5) años por ser Frustrado quedando una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, por el delito del PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, establecido en el articulo 277 del Código Penal que señala una pena de 3 a 5 años que suma 8, ahora bien, tomando en cuenta el limite inferior, es decir, tres (3) años, la mitad, de tres es un (1) años y seis (6) meses de prisión que se le suma a los Diez quedando una pena A CUMPLIR, DEFINITIVA de ONCE (11) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, mas las penas accesorias…”.

   Por su parte, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en su sentencia tal y como se expresó al inicio de la presente decisión, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la Defensora Pública del ciudadano acusado Á.M.O.P., y en consecuencia reformó la calificación jurídica del delito dada a los hechos y la pena a imponer, que en criterio del Juzgado Quinto de Juicio, constituían el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, atribuyéndole en consecuencia al acusado de autos, el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración.

   Para llegar a esa conclusión, la recurrida fundamentó su decisión en base a lo siguiente: “… se advierte que la sentenciadora, al realizar el análisis y comparación de los elementos probatorios evacuados durante el juicio, no determinó con suficiente claridad y precisión la calificante (motivos fútiles o innobles) del homicidio investigado, sino simplemente pretendió satisfacer este requisito normativo del tipo penal, con conjeturas e hipótesis como lo era, que el problema se había generado ‘con ocasión de una botella de licor’, de lo cual no existe plena prueba en las actuaciones, pues no hay evidencia que ello haya sido precisamente lo que originó o motivó en el acusado la acción de disparar en la humanidad de la víctima, es decir, que del análisis que se realizó a las pruebas, no existe correspondencia con la calificante considerada al momento de dictar la sentencia condenatoria… (Omissis)…

   en el presente caso, ciertamente se configuró un error in judicando que se produjo a consecuencia de la errónea aplicación del tipo penal de Homicidio Calificado, pues la calificante indicada por la A quo, no estaba acreditada con los hechos establecidos y probados durante el desarrollo del juicio oral y público, por lo que en ausencia de prueba valorada respecto de cualquier otra circunstancia calificante, el tipo penal que debió aplicarse, era el de Homicidio Intencional Simple, previsto en el artículo 405 del Código Penal vigente… (Omissis)…

   El penado Á.M.O.P., conforme se observa de las actuaciones que cursan en la presente causa, así como de la corrección que en la calificación jurídica se ha establecido en el cuerpo de la presente sentencia, es penalmente responsable de la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración; y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 eiusdem…”.

   Asimismo, en relación al cómputo de la pena, modificó la calificación del delito, en la forma siguiente: “… El delito de Homicidio Intencional Simple establece una pena de doce a (12) a dieciocho años (18) de presidio, siendo su término medio quince (15) años de presidio conforme a la dosimetría que prevé el artículo 37 del Código Penal, sin embargo, por cuanto en el presente caso estamos ante un delito Frustrado, es decir, de imperfecta consumación, se aplica al término de quince (15) años de presidio la rebaja prevista en el artículo 83 (sic) del Código Penal, esto es la tercera parte de la pena que ha debido imponerse, por lo que la pena a imponer al penado de autos por el delito de Homicidio Intencional Simple Frustrado, es de diez (10) años de presidio. Por su parte el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tiene asignada una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, siendo su término medio cuatro (4) años de prisión, conforme a la dosimetría que prevé el artículo 37 del Código Penal.

   Ahora bien, por cuanto en la presente causa está acreditado que la comisión de los referidos delitos, tuvo lugar mediante un concurso real de delitos, que tienen asignada especies de pena diferentes (presidio y prisión), se procede a efectuar la conversión de la pena de cuatro (4) años de prisión, a razón de un (1) día (sic) de presidio por dos (2) años de prisión, lo cual arroja una cantidad de pena de dos (2) presidio, conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 87 del Código Penal.

   Finalmente, al aplicar la concurrencia de delitos conforme a la regla prevista en el encabezado del citado artículo 87, tomamos la pena de presidio prevista para el delito más grave, esto es, diez (10) años por el delito de Homicidio Intencional Simple, la cual al sumarle un (1) años y cuatro (4) meses de presidio, que es el equivalente a las dos terceras partes de los dos (2) años que corresponde a la pena aplicable por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; nos determina una pena a aplicar igual a once (11) años y cuatro (4) meses de presidio, más las penas accesorias que prevé el artículo 13 del Código Penal.

   En consecuencia, se condena al penado Á.M.O.P. a cumplir la pena de once (11) años y cuatro (04) meses de presidio, más las penas accesorias que prevé el artículo 13 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano C.G.M. Villa…”.

   De lo antes expuesto, se observa que la Corte de Apelaciones modificó la calificación jurídica del delito de Homicidio Calificado, toda vez que el sentenciador de juicio al realizar el análisis y comparación de los elementos probatorios evacuados durante el juicio oral, no determinó con suficiente claridad la calificante (motivos fútiles o innobles) del delito de Homicidio, ya que en criterio de la recurrida, pretendió demostrar esas calificantes apoyándose en conjeturas e hipótesis, las cuales no quedaron acreditadas en el debate público, puesto que no hubo evidencia precisa de cómo fue que se originó o en su defecto que fue lo que motivó al acusado de autos a accionar su arma de fuego en la humanidad de la víctima, ciudadano C.M..

   En tal sentido, consideró la recurrida que al haberse configurado ese error en el juicio, al no haber quedado demostrada la calificante del delito de Homicidio Calificado, el tipo penal que aplicó fue el de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, corrigiendo por consiguiente la calificación jurídica establecida por el sentenciador de juicio, pasando de seguidas a condenarlo por los delitos de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 405 en concordancia con el 80 y 82, y el 277 todos del Código Penal.

   Ahora bien, en relación a la pena a imponer señaló la Corte de Apelaciones que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) de presidio, siendo su término medio conforme a lo tipificado en el artículo 37 eiusdem, de quince (15) años de presidio, pero por tratarse de un delito Frustrado, le aplicó al término medio de quince (15) años de presidio la rebaja establecida en el artículo 82 ibidem, esto es la tercera parte de la pena, es decir, le rebajó cinco (5) años de presidio, por lo que la pena a imponer al ciudadano acusado Á.M.O.P., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, es de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO.

   En relación al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, su término medio conforme a lo tipificado en el artículo 37 eiusdem, es de años (4) años de prisión.

   Asimismo, expresó la recurrida que por tratarse el presente caso de un concurso real de delitos, los mismo tienen asignadas especies de penas distintas (presidio y prisión), procediendo en consecuencia a efectuar la conversión de pena del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de cuatro (4) años de prisión, a razón de un (1) año de presidio por dos (2) años de prisión, lo cual arrojó una cantidad de pena de dos (2) años de presidio, todo ello de conformidad con el único aparte del artículo 87 del Código Penal.

   Por último, al aplicarle la concurrencia de delitos establecido en el encabezado del mencionado artículo 87 del texto sustantivo penal, tomó en cuenta la pena de presidio del delito de más grave, es decir, los diez (10) años por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, la cual al sumarle las dos terceras partes de la pena aplicable al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, esta da una cifra de un (1) año y cuatro (4) meses de presidio, lo que en definitiva al sumar los dos delitos da una cantidad total de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, aunado a ello le aplicó las penas accesorias que establece el artículo 13 del Código Penal.

   En tal sentido, la recurrida condenó al ciudadano acusado Á.M.O.P., a la pena de ONCE (11) AÑOS Y (4) MESES DE PRESIDIO, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 405 en concordancia con el 80 y 82, y 277 todos del Código Penal venezolano.

   Así las cosas, evidencia la Sala de Casación Penal, que en el presente caso no le asiste la razón a la impugnante. En efecto, la Corte de Apelaciones para practicar el cambio de calificación jurídica, motivó las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que el delito a imponer al acusado de autos, es el del Homicidio Intencional, puesto que en su criterio el sentenciador de juicio, no expresó con precisión la calificante (motivo fútiles o innobles) que tomó en consideración para demostrar la responsabilidad del acusado en el tipo penal del delito de Homicidio Calificado.

   Posteriormente, al declarar con lugar el anterior supuesto el cual había sido alegado como cuarto motivo en la apelación, realizó el cálculo de la pena a imponer al acusado por la nueva calificación del delito de Homicidio Intencional, siendo el mismo en criterio de esta Sala, aplicado con toda claridad, expresando detalladamente la pena impuesta al acusado de autos, la cual quedó en definitiva en ONCE (11) AÑOS Y (4) MESES DE PRESIDIO, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 405 en concordancia con el 80 y 82, y 277 todos del texto sustantivo penal, más las penas accesorias, establecidas en el artículo 13 del referido Código, las cuales obviamente fueron aplicadas correctamente en virtud de tratarse de un delito que amerita pena de presidio.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal, al haberse percatado que en el caso de autos no existe la falta de aplicación de la reforma en perjuicio, establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano Á.M.O.P., así como tampoco hubo una indebida aplicación de los artículos 12 y 13 del Código Penal, toda vez que es obvio que al modificar la calificación jurídica al delito de Homicidio, no se podían aplicar los artículos 14 y 16, eiusdem, DECLARA SIN LUGAR la quinta, sexta, séptima y octava denuncias, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el defensora pública del ciudadano acusado Á.M.O.P..

   Publíquese, regístrese, y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de 2009. Años 199º de la Independencia y 150 ° de la Federación.

   El Magistrado Presidente,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   Ponente

   Los Magistrados,

   B.R.M.D.L.

   H.M.C.F.

   MIRIAM MORANDY MIJARES

   La Secretaria,

   G.H.G.

   DNB/eams.

   RC08-313.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

   La sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, declaró SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinaria del Estado Zulia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Defensa en las denuncias séptima y octava señaló la violación de la ley por indebida aplicación de los artículos 12 y 13 y por falta de aplicación de los artículos 14 y 16, todos del Código Penal, porque la recurrida aplicó la pena de presidio y sus penas accesorias. Adujo la Defensa que la Corte de Apelaciones al declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación, cambió la pena de prisión que le había sido impuesta por el delito de Homicidio Calificado al acusado, por pena de presidio y las accesorias correspondientes, desmejorando la condición del único apelante y que eso constituye “reformatio in peius”.

   La Corte de Apelaciones declaró con lugar la cuarta denuncia del recurso de apelación, porque el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio, no había motivado la calificante cuando determinó que los hechos establecidos configuraban el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles; y procedió a cambiar la calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO a HOMICIDIO SIMPLE y en consecuencia realizó el nuevo cómputo de la pena (cómputo que ha sido transcrito en el texto del fallo).

   Ahora bien, observemos que en el actual Código Penal, en el Título II, artículo 8 se establecen las clases de penas, las cuales se dividen en corporales y no corporales. Entre las corporales encontramos las penas de Presidio y Prisión.

   En ese mismo código se establecen los lapsos de prescripción, tanto de la acción penal como de las penas, en los artículos 108 y 112 respectivamente, sin embargo en el articulado del mismo, en lo que respecta a las penas corporales, nada se dice de las PENAS DE PRESIDIO, sólo se refiere a las otras y muy especialmente a las de PRISIÓN.

   En lo que respecta a los delitos contra las personas, los cuales se encuentran tipificados en el Título IX del Código Penal, encontramos lo siguiente:

1. HOMICIDIO INTENCIONAL (artículo 405), la especie de pena es de presidio.

2. HOMICIDIO CALIFICADO (artículo 406), la especie de pena es de prisión.

3. HOMICIDIO AGRAVADO (artículo 407), la especie de pena es de presidio.

4. HOMICIDIO CON CAUSAL (artículo 408), la especie de pena es de presidio.

5. HOMICIDIO CULPOSO (artículo 409), la especie de pena es de prisión.

6. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL (artículo 410), la especie de pena es de presidio.

7. INDUCCIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO (artículo 412), la especie de pena es de presidio.

   De lo antes referido, observa quien aquí disiente, que el legislador incurrió en error al establecer las especies de pena, toda vez que sí existen delitos en el Código Penal que establecen penas de presidio, pero a los efectos de la prescripción no están señalados los lapsos para que esta proceda, por lo que se entiende que sólo se establece la pena de prisión.

   Tomando en cuenta lo anterior, considero que la Sala Número Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al realizar el cómputo de la pena a imponer al acusado Á.M.O.P. infringió por indebida aplicación los artículos 12 y 13 del Código Penal; y por falta de aplicación los artículos 14 y 16 del Código Penal y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo han debido declararse con lugar las denuncias relativas al cómputo de la pena, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Casación Penal debió anular el fallo recurrido, dictado el 26 de Mayo de 2008, por la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones y dictar decisión propia sobre el caso, por cuanto no era necesario un nuevo debate sobre los hechos.

   Quedan así explanadas las razones que sustentan el presente voto. Fecha ut supra.

   El Magistrado Presidente,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   Los Magistrados,

   B.R.M.D.L.

   Disidente

   H.M.C.F.

   MIRIAM MORANDY MIJARES

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   RC. Exp. N° 09-0313 (DNB)

   No firmó el Magistrado Dr. E.A.A. por motivo justificado.