Decisión nº PJ0562012000018 de Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 3 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO (1°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-S-2012-017161.

RECURSO: AP51-R-2012-018942.

MOTIVO: EJERCICIO UNILATERAL DE LA P.P..

PARTE ACTORA RECURRENTE :

M.A.R.O., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.874.325.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE:

W.G.U. y W.G.U.R. abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 54.049 y 163.998 respectivamente.

PARTE DEMANDADA CONTRARRECURRENTE:

R.D.P.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.274.163.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARRECURRENTE:

R.C.G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.737.

SENTENCIA APELADA:

Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, por la Juez Décima de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

I

Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 10 de octubre de 2012, por M.A.R.O., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.874.325, debidamente asistido por la Abogada M.T.R.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.192, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, por la Juez Décima de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto principal que versa sobre la solicitud de Ejercicio Unilateral de la P.P., a petición de la ciudadana R.D.P.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.274.163 en beneficio del su hijo el niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Primero en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 28 de septiembre de 2012, el a quo, dictó sentencia de ejercicio unilateral de la p.p., mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

…declara CON LUGAR, la solicitud interpuesta por la ciudadana R.D.P.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-14.274.163, relativa a la SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA P.P., del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), respecto a su progenitor, el ciudadano M.A.R.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.874.325. En consecuencia, el ejercicio de la P.P. del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), recaerá exclusivamente sobre la madre, ciudadana R.D.P.G., supra identificada, quien deberá asumir o continuar ejerciendo sola la p.p. de su hijo. Y así se decide.…..

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05 de noviembre de 2012, comparecieron los Abogados W.G.U. y W.G.U.R. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 54.049 y 163.998 respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano M.A.R.O., quienes alegaron en su escrito de fundamentación lo siguiente:

Ratificaron en toda y cada una de sus partes el escrito de apelación interpuesto por su representado en el cual apeló de la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, por cuanto la misma según su afirmación le violó su derecho a la defensa y al debido proceso, y a quien el Tribunal debió oír su opinión, y notificarle, al igual que al Fiscal del Ministerio Público, así como también la opinión del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes. Asimismo, refiere el mencionada ciudadano que la sentencia dictada por el a quo, se fundamentó principalmente en fraude procesal, falsa atestación ante funcionario público, al manifestar la ciudadana R.D.P., que desconocía su ubicación por cuanto los mismos vivieron en pareja y en todo momento tuvo contacto con él, razón por la cual solicitó se declare con lugar el recurso. En la misma fecha consignaron pruebas documentales y fue promovida la prueba de posiciones juradas, al igual que solicitaron se decretaran medidas. (Folios 17 al 21).

En fecha siete (07) de noviembre de 2012, el Abogado W.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 54.049, apoderado judicial del ciudadano M.A.R.O., presentó diligencia por medio de la cual renuncia a la prueba de posiciones juradas. (Folio 24).

En fecha 08 de noviembre de 2012, este Tribunal se pronunció sobre las medidas solicitadas.

En fecha 20 de noviembre de 2012, M.F.C., en su carácter de Fiscal Nonagésima Sexta (96) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas mediante escrito adujo lo siguiente:

Que había comparecido ante la Fiscal Superior el ciudadano M.A.R.O., titular de la cédula de identidad N° V-14.874.325, quien denunció irregularidades en un procedimiento judicial, por parte del Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, quien dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, privándolo unilateralmente de la P.P., que ejercía sobre su hijo (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y el mismo Tribunal, mediante procedimiento separado, autorizó además la salida del país del prenombrado niño, todo ello sin consentimiento, ni autorización del progenitor. Que si bien era cierto que se encontraba vencido el lapso para ejercer Recurso de Apelación, no era menos cierto que en la causa principal no constaba notificación alguna del Fiscal del Ministerio Público, al igual que de los alegatos realizados por la madre del niño, el Tribunal a quo no realizó las diligencias pertinentes en cuanto a la búsqueda de la verdad y no agotó, ni indagó con relación a la ubicación y notificación del progenitor. Igualmente consignó documentales a los fines que fueran analizadas y siguió exponiendo que la madre del niño se limitó a consignar copias simples de documentos y exámenes médicos. Que en fecha 28 de septiembre de 2012, se celebró la audiencia donde se declara con lugar el ejercicio de la unilateralidad de los efectos de la P.P., indicando que se celebraba simultáneamente con la misma parte, en el mismo Tribunal y a la misma hora la causa correspondiente a la Autorización para viajar. Que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conjuntamente con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se lograron compromisos fundamentales en materia de derechos humanos de la infancia y la adolescencia, así como la corresponsabilidad del estado en defensa y garantía de esos derechos. Que el artículo 262 del Código Civil, el cual no fue derogado taxativamente, puede considerarse una disposición contraria a la Carta magna y a la ley especial, por prever el artículo 75 la importancia de la familia en el desarrollo integral, así como el 76 que establece que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos. Que el artículo 262 del Código Civil, ya no era norma supletoria por no existir ausencia, ni vacío en la ley especial y siendo que solo se suple lo que no existe, razón por la cual solicitó sea declarada la NULIDAD de la sentencia de ejercicio Unilateral de la P.P., a favor del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dictada en fecha 28 de septiembre de 2012.

PUNTO PREVIO

En fecha 07 de noviembre de 2012, el Abogado W.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 54.049, apoderado judicial del ciudadano M.A.R.O., presentó diligencia por medio de la cual renuncia a la prueba de posiciones juradas; por lo que este Tribunal deja constancia expresa que no se pronunciará con respecto a la presente prueba en virtud de la renuncia de dicha prueba.

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Primero a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Pruebas promovidas por la parte Solicitante R.D.P. en el cuaderno principal:

1. Copia simple de la Cedula de Identidad de la ciudadana R.D.P., la cual es una copia de documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil a la cual se le da pleno valor probatorio, en tal sentido para esta Juzgadora con respecto a la causa controvertida se evidencia la identificación de la mencionada ciudadana. (F 04 de la causa principal).

2. Copia simple del Registro de Defunción del quien era en v.G.P.M., titular de la Cedula de identidad N° V- 2.543.352, padre de la ciudadana R.D.P., la cual es una copia de documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual no se le da pleno valor probatorio por cuanto nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida, ya que el de cujus no forma parte del presente recurso. (F 05 al 07 de la causa principal).

3. Copia simple del itinerario de viaje de la ciudadana R.D.P., en tal sentido, observa esta superioridad que el precitado itinerario es un documento privado emanado de un tercero, quien no es parte del proceso ni causante del mismo, razón por la cual dicha probanza requiere para su validez que el mismo haya sido ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo de acuerdo con el novísimo Principio de la primacía de la realidad en cuanto al recurso aquí debatido este Tribunal al adminicularlo con la copia simple de la Autorización Judicial para viajar signada con el N° AP51-J-2012-017164, lo toma como un indicio que la ciudadana R.D.P., se encuentra fuera del país. (F 08 de la causa principal).

4. Copia simple del pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela de la ciudadana R.D.P., la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual se le da pleno valor probatorio, en tal sentido para esta Juzgadora con respecto a la causa controvertida lo toma en cuenta con respecto a que el mismo es un instrumento de identificación. (F 09 y 10 de la causa principal).

5. Copia simple del documento nacional de identidad Española de la ciudadana R.D.P., en tal sentido, Este Tribunal no le da valor probatorio, por no encontrarse el documento debidamente apostillado y la apostilla es un requisito en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento. Por lo que los documentos apostillados hacen presumir la existencia de un derecho, partiendo de su condición de documento público. No obstante, no cumple las formalidades de Ley. De tal manera de acuerdo a la libre convicción razonada, criterio que permite valorar sin sujeción a la normativa común, en nada ilustra con respecto al recurso aquí debatido. (F. 11 de la causa principal).

6. Copia simple del informe y ultrasonido realizado al niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobre este particular, observa esta superioridad que el precitado informe y ultrasonido es un documento privado emanado de un tercero, quien no es parte del proceso ni causante del mismo, razón por la cual dicha probanza requiere para su validez que el mismo haya sido ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el Tribunal no le da valor probatorio a la referida prueba. (F 12 y 13 de la causa principal).

7. Copia simple del acta de nacimiento del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual se le da pleno valor probatorio en tal sentido para esta Juzgadora de la misma se comprueba la filiación de niño de autos con los ciudadanos R.D.P.G. y M.A.R.O.. (F 14 de la causa principal).

8. Copia simple de contrato de arrendamiento suscrito en la Ciudad de Barcelona, España, por la ciudadana R.D.P.G., así como también constancia de inscripción en el padrón municipal de Barcelona y reconocimiento del alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, en tal sentido, este Tribunal no le da valor probatorio, por no encontrarse el documento debidamente apostillado y la apostilla es una figura en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento. Por lo que los documentos apostillados hacen presumir la existencia de un derecho, partiendo de su condición de documento público. No obstante, no cumple las formalidades de Ley. (F. 15 al 17 de la causa principal).

9. Copia simple del pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual se le da pleno valor probatorio, en tal sentido para esta Juzgadora lo toma en cuenta con respecto a que el mismo es un instrumento de identificación. (F 18 y 19 de la causa principal).

   Pruebas promovidas por el ciudadano M.A.R.O. en la causa principal:

1. Copia simple de denuncia interpuesta por ante el destacamento Nro 53 Primera Compañía con sede en Maiquetía, del día 03/10/2012, realizada por el ciudadano M.A.R.O., en la cual manifiesta que no ha autorizado a su hijo, el niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a que salga fuera del país, la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, este Tribunal no le da valor probatorio en virtud de que nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida, ya que existe una Autorización Judicial para Viajar, acordada por el Tribunal Décimo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. (F 35 de la causa principal).

2. Copia simple del expediente DP41-V-2012-001113, que cursa por ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual no se le da valor probatorio en virtud de que la misma nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida. (F 36, 37 y 40 de la causa principal).

3. Copia simple del oficio N° 264/2012 dirigido al Dr. J.A.C., Fiscal Superior del Estado Aragua, de fecha 20/09/2012, en el cual se solicita se designe a un Fiscal del Ministerio Publico a fin de evitar la salida del país del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual no se le da valor probatorio en virtud de que la misma nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida. (F 38 de la causa principal).

4. Copia simple de carta dirigida al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, de fecha 18/09/2012, por el ciudadano M.A.R.O., este Tribunal no le da valor probatorio, de conformidad con los artículos 1372 del Código Civil, por cuanto es necesario el consentimiento de ambos tanto del remitente, como del emisor. (F 39 de la causa principal).

5. Copia simple de la cédula de Identidad del ciudadano M.A.R.O., así como también del carnet del instituto de previsión Social del Abogado de la ciudadana M.T.R.A., la cual es una copia de documentos públicos de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los cuales este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, en tal sentido para esta Juzgadora con respecto a la causa controvertida se evidencia la identificación de los mencionados ciudadanos. (F. 41 de la causa principal).

6. Copia simple de los mensajes de textos enviados entre los ciudadanos M.A.R.O. y R.D.P., sobre este particular, este Tribunal no les da valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido para esta Juzgadora nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida. (F 42 al 57 de la causa principal).

   Pruebas promovidas por ante el Tribunal Superior:

1. Copia Certificada del Registro de Defunción del quien era en v.G.P.M., titular de la Cedula de identidad N° V- 2.543.352, padre de la ciudadana R.D.P., la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual no se le da valor probatorio en virtud de que la misma nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida. (F. 19, 20 21, 33 y 34).

2. Copia simple del Oficio N° 1290/2012, emanado del Tribunal Quinto de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua sede Maracay, en el cual remiten el expediente DP41-V-2012-001113, llevados por los ciudadanos M.A.R.O. y R.D.P., por cuanto se remitió la competencia para el Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual no se le da valor probatorio en virtud de que la misma nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida. (F. 22).

3. Certificado de culminación del curso matrimonio ideal, de los ciudadanos M.A.R.O. y R.D.P., emitido por la “Iglesia Visión Don D.I., de fecha 01/09/2012, sobre este particular, observa esta superioridad que por ser un documento privado emanado de un tercero, quien no es parte del proceso ni causante del mismo, razón por la cual dicha probanza requiere para su validez que el mismo haya sido ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el Tribunal no le da valor probatorio a la referida prueba en virtud de que nada ilustra a esta Juzgadora por no tratarse el presente asunto de un Divorcio. (F. 35).

4. Copias simple de recibos N° 13968408, 133817351, realizados en el banco Banesco, por el ciudadano M.A.R.O., en la cuenta N° 01340005920053145748, a nombre de la ciudadana R.D.P., a las cuales esta Alzada a pesar que tiene el merito probatorio que emerge de de las tarjas, de conformidad con lo establecido en la doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (M.A. Graterón contra Envases Occidente C.A), este Tribunal no le da valor probatorio por tratarse el presente recurso del ejercicio unilateral de la p.p. y no de una obligación de Manutención. (F. 36 y 37).

5. Fotografías en las que aparece los ciudadanos M.A.R.O., y R.D.P., así como también el niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de que las mismas no fueron impugnadas por el adversario tal y como lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal no les da valor probatorio en virtud de que la misma nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida. (F. 38 al 49).

6. Copia simple del Acta levantada por el Tribunal Décimo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 28/09/2012, en el expediente signado con el numero AP51-J-2012-017164, contentivo de Solicitud de Autorización Judicial para Viajar, a solicitud de la ciudadana R.D.P., la cual es una copia de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Articulo 429 de Código de Procedimiento Civil, a la cual no se le da valor probatorio en virtud de que la misma nada aporta para esclarecer la causa controvertida aquí debatida. (F. 50 y 51).

   La petición formulada por la ciudadana R.D.P.G., a través de una acción mero declarativa del ejercicio de unilateral de la p.p., está destinada a que la ciudadana R.D.P.G., pueda ejercer de manera unilateral y eficaz la p.p. de su hijo (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en virtud de la no presencia de su progenitor el ciudadano M.A.R.O., fundamentando su solicitud en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 262 del Código Civil, para quien suscribe es importante destacar lo que dice a la letra el 262 y 420 eiusdem, lo siguiente:

   Articulo 262: “En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la p.p., si se hallare alguno de ellos sometido a tutela del entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la p.p.; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.”.(Negritas de esta Corte Superior).

   El artículo 420 del Código Civil establece

   Artículo 420: “Desde que ocurra presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la p.p., y si éste ha fallecido, o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrirá la tutela.” (Negritas del Superior Primero).

   Ahora bien, se colige de las normas transcritas, elementos de procedencia para que pueda operar el ejercicio exclusivo de la p.p. por parte de un sólo progenitor, en el presente caso la peticionante alega la presunción de no presencia del padre de su hijo. En este sentido, la ley en su artículo 418 del Código Civil, presume no presente a la persona cuando concurren las dos circunstancias siguientes:

   1. Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia.

   2. Y de quien no se tengan noticias de la persona.

   Es de hacer notar que en el régimen ordinario de ausencia, la ley distingue tres fases claramente reguladas en el Título XII, Capítulo II, a saber: Sección I. La ausencia presunta; Sección II. La ausencia declarada y, Sección III. La muerte presunta; en la primera, es decir, en la ausencia presunta no se requiere declaración judicial pues solamente es presunta, siendo ésta una presunción “iuris tantum”, o sea que admite prueba en contrario. En este caso en particular fue alegada la no presencia establecida en el artículo 262 eiusdem.

   Al respecto, esta Alzada considera oportuno señalar que la acción mero declarativa está orientada al reconocimiento de una situación que opera de pleno derecho, por cuanto a través de ella no se puede constituir, modificar o extinguir un derecho, así nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la potestad a las partes de acudir al órgano jurisdiccional a legitimar la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica cuando el demandante no puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente y sobretodo cuando se trata de adjudicar derechos en protección de niños, niñas y adolescentes.

   Ahora bien, con respecto al caso que nos ocupa es importante destacar que el ciudadano M.A.R.O., en su carácter de progenitor del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se hizo presente por medio de sus apoderados judiciales en la persona de W.G.U. y W.G.U.R., y consignó documentaciones que fueron analizadas Ut supra y las cuales forman parte de la prueba en contrario que indica la presunción iuris tantum que considera que un determinado hecho, o un determinado acontecimiento, se entiende probado simplemente por darse los presupuestos para ello. La presunción de hechos y derechos, faculta a los sujetos a cuyo favor se da, a prescindir de la prueba de aquello que se presume cierto ope legis. Todo esto favorece de entrada a una de las partes del juicio (el que se beneficia de la presunción) que normalmente es el que se encuentra en una posición defensiva, y cuya verdad formal presumida, tendrá que ser destruida aportando para ello pruebas en contra, por quien sostenga otra verdad distinta a la presumida. Y el caso que nos ocupa eso ocurrió, es decir compareció el progenitor posteriormente de haberse efectuado las decisión por el a quo a los fines de introducir prueba en contrario, que necesariamente quien suscribe tiene que considerarlas ya que bajo esta premisa cambian los supuestos.

   Es importante señalar que la institución familiar de la P.P., recogida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 347 y siguientes, se ejerce en interés de los hijos y no como un derecho de los padres, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 eiusdem, por lo que debe garantizarse el disfrute pleno de los derechos del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   El artículo 349 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la p.p. y su ejercicio son compartidos por los padres, sin embargo, la p.p. se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspende el ejercicio de la p.p. articulo 352, 353 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 262 del Código Civil.

   La doctrina ha señalado con respecto a la exclusión absoluta del ejercicio de la p.p. lo siguiente:

   ….La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la p.p., en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.

   La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente…..Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la p.p..

   4 Observándose que no se trata de hechos o conductas que impliquen maltrato o abandono hacia el menor, (sic) a diferencia de las circunstancias que constituyen causales de privación de p.p.….

   . D.G., M.C., Ensayos sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores. N° 1. Tribunal Supremo de Justicia. 2001. Pág 116)….” . Destacado del Tribunal Superior Primero.

   Asimismo con respecto a la titularidad y el ejercicio de la P.P.A.d.M., en el artículo “Derecho al Libre T.d.N., Niños y Adolescentes, publicado en el libro “…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, aduce lo siguiente:

   ….Respecto a la titularidad y ejercicio de la p.p. debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la p.p., pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido…

   .

   Igualmente la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, mediante sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, explica de manera muy precisa la diferencia entre extinción, privación y exclusión de la p.p. de la siguiente manera:

   ….la p.p. se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente.

   En cambio, la exclusión se refiere a la suspensión del ejercicio de la p.p. debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la p.p., pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE.

   Por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues se refiere solamente al ejercicio de la p.p. del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades.

   Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la p.p. recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la p.p. (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta….

   (subrayado de este Tribunal)

   Ahora bien debido a lo que expuesto por la doctrina, la jurisprudencia, la normativa legal, este Tribunal Superior Primero, evidenció con respecto al caso que nos ocupa que el ciudadano M.A.R.O., en su carácter de progenitor del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se hizo presente, demostrando prueba en contrario y al hacerlo decae la presunción de no presencia alegada por la ciudadana R.D.P.G., por lo que necesariamente tienen que enervarse el derecho declarado con lugar del ejercicio unilateral de los efectos de la p.p., de la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012, suscrita por la Jueza del Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, por lo que este recurso debe prosperar y así se declara.

   Por último con relación a las medidas solicitadas, tanto en el escrito de formalización de la apelación, como en la audiencia de apelación, se ratifica lo decidido por este Superior Primero en auto de fecha 08 de noviembre de 2012 y acta de fecha 26 de noviembre de 2012 respectivamente.

   IIII

   En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO (1°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados W.G.U. y W.G.U.R., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos: 54.049 y 163.998 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano M.A.R.O., titular de la cédula de identidad N° V-14.874.325, contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por la Jueza del Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Se anula la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por la Jueza del Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia se enervan los derechos declarados. TERCERO: El ejercicio de la P.P. del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la continuarán ejerciendo de manera conjunta los progenitores ciudadanos: R.D.P.G. y M.A.R.O.. CUARTO: Se ratifica el auto de fecha 08 de noviembre de 2012, donde se negaron las medidas solicitadas por el recurrente. QUINTO: Con relación a la prohibición de salida del país solicitada en este acto por el apoderado judicial de la parte recurrente, el Tribunal la niega, por tratarse de un hecho futuro que no puede ser determinado por esta juzgadora.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Primero (1°) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción internacional. En Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZA,

   R.I.R.R.

   LA SECRETARIA,

   N.G.M..

   En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada por el Juris 2000.

   LA SECRETARIA,

   N.G.M..

   RIRR/NMG/RIRR

   ASUNTO: AP51-R-2012-018942