Sentencia nº RC.00576 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución23 de Octubre de 2009
EmisorSala de Casación Civil
PonenteLuis Antonio Ortiz Hernández
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000267

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En la incidencia de medidas cautelares surgida en el juicio por estimación e intimación de honorarios, instaurado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana abogada NINOSKA A.O., en su propio nombre y representación, contra los ciudadanos J.E.G.T., I.E.G.R. y J.E.G.R., el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 27 de febrero de 2009, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación, interpuesto por la parte actora, confirmando -con distinta motivación- la sentencia del a-quo que había negado las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la demandante y no hubo condenatoria en costas.

Contra la preindicada sentencia la parte actora anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

En garantía del legitimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia numero 22 de fecha 24 de febrero del 2000, expediente N° 99-625, caso Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia..."., tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1353 de fecha 13 de agosto de 2008, expediente N° 07-1354, caso CORPORACIÓN ACROS, C.A., según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional, constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”, esta Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso, por cuanto si bien el vicio detectado no fue denunciado en casación por la recurrente, el mismo tiene incidencia constitucional. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucionales, encontradas en el caso bajo estudio.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya la Sala Constitucional, entre otras, en sentencias números 1222/06.07.01, caso DISTRIBUCIONES IMPORTACIONES COSBELL C.A.; 324/09.03.04, caso INVERSIONES LA SUPREMA C.A.; 891/13.05.04, caso INMOBILIARIA DIAMANTE S.A., 2629/18.11.04, caso L.E.H.G. y 409/13.03.7, caso MERCANTIL SERVICIOS FINANCIEROS, C.A.) que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales está el de la motivación, son de estricto orden público.

La motivación del fallo impone al Juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el Juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido.

En relación con dicho requisito esta Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 9 de diciembre de 1998, en el caso que siguió GIORGIO SORTINO FORTUNATO y otro contra INVERSIONES EL COMIENZO, C.A. Exp. Nº 98-038, expresó lo siguiente:

"...Constituye jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala que la motivación exigua no constituye inmotivación. En tal sentido se puede citar, entre otros fallos, sentencia de fecha 18 de febrero de 1992:

‘Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta de motivos.

Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes o contradictorios o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia que es la finalidad esencial de la motivación’.

Ahora bien, la finalidad procesal de la motivación del fallo consiste en permitir el control de legalidad por el Juez Superior, o en el caso, por esta Corte, al decidir el recurso de casación. Si la expresión de las razones por el Sentenciador permite el control de legalidad, aun cuando la motivación sea exigua, no puede considerarse inexistente.

En el caso bajo decisión, las expresiones de la Alzada, arriba transcritas, permiten el control de legalidad en el aspecto denunciado, pues de no ser acorde lo decidido con el contenido del Decreto Legislativo en cuestión, podría el recurrente formular la pertinente denuncia de infracción de ley...".

Por su parte, autorizada doctrina patria sostiene, que “[q]ueda claro que la motivación exigua no es inmotivación; pero no pueden escasear los motivos hasta el punto de que no sea posible el control de la legalidad”.

También ha sostenido la Sala, atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades:

  1. Que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye. Vale decir, no contenga materialmente ningún razonamiento, de hecho o de derecho que pueda sustentar el dispositivo.

  2. Que las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas. Caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben tenerse jurídicamente como inexistentes.

  3. Que los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables. Generando una situación equiparable a la falta de fundamentación; y

  4. Que todos los motivos son falsos. Caso en que los motivos sean tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la alzada o a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste también que se equipara a la falta de motivación. (Véase sentencia Nº 83 del 23/3/92, caso: J.N.P., contra F.V.E.C. y otros, reiterada el 24/2/00, fallo Nº RC-40, Exp. 1999-750, caso P.A.A.M., contra A.L.A. deB. y otros, el 26/4/00, fallo Nº RC-125, Exp. 1999-302, caso: Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., contra Textilera Texma C.A. y otro, nuevamente ratificada mediante fallos del 20/7/05, Nº RC-477, Exp. 2004-531, casación de oficio, caso: J.P.F., contra V.E.C. y otro, Nº RC-182 del 9/4/08, Exp. 2007-876, casación de oficio, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, caso: M.E.R.A. y otros, contra la Asociación Civil Unión de Conductores del Oeste, y N° RC-149 del 30/3/09, Exp. 2008-662, caso: Servicios Y Transporte F.P.C.A. contra CNPC Services Venezuela LTD S.A.).

Del mismo modo, tiene establecido esta Sala que existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, o entre éstos y su dispositivo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula. (Ver entre otras, sentencia del 19 de julio de 2000, Agencia Aduanera Centro Occidental C.A. (A.C.O.C.A.) contra Envases Venezolanos S.A.).

Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo también lo sostenido por la Sala Constitucional en sentencia número 1862 de fecha 28 de noviembre de 2008, expediente número 08-1194, caso L.F.R., en la que se señaló:

En criterio de esta Sala, la situación antes descrita constituye, a toda luces, un supuesto de contradicción entre los fundamentos jurídicos que integran la justificación de la sentencia aquí analizada, es decir, un vicio de motivación contradictoria, que surge cuando dichos fundamentos o motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta.

A mayor abundamiento, la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad C.I. de Madrid. Valencia, 2003, p. 295)

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En materia de medidas preventivas, la tendencia jurisprudencial actual ha dicho que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, así, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente número 04-1796, caso L.E.H.G., ratificada por esa misma Sala, entre otras, en sentencia N° 1201 del 25 de junio de 2007, expediente N° 05-2024, caso ARNOUT DE MELO y otros, estableció que “siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto”.

En esta misma línea de evolución jurisprudencial, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 04-805, caso OPERADORA COLONA C.A., dejó claro que “en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada”.

En el caso sub examine, la recurrida confirmó la sentencia de primera instancia que negó las medidas cautelares solicitadas por la demandante, en los siguientes términos:

Surge la presente incidencia en el juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales extrajudiciales de abogado en el cual se solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar con el fin de garantizar las resultas de juicio, sobre los inmuebles propiedad de los co-demandados constituidos por los siguientes: 1) Un apartamento distinguido con el No. 52 del Edificio Residencias Nacional, ubicado en la parcela de terreno No. 11 en el plano general de la zona llamada La Entrada, sector ‘Oeste Uno y Dos’, Urbanización El Marqués, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy Municipio Sucre del Estado Miranda), y se encuentra protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1972, asentado bajo el No. 43, Tomo 8, Protocolo Primero. 2) Por cuanto, el referido inmueble posee un puesto de estacionamiento para un vehículo, cuyos datos de registro es diferente al bien inmueble sobre el cual debe recaer la medida de prohibición de enajenar y gravar antes solicitada, por lo que también solicitó se decretará medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el mismo, el cual se encuentra ubicado en el patio de la planta baja del Edificio ‘Residencias Nacional’, sobre la parcela No. 11 de la Urbanización El Marqués, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy Municipio Sucre del Estado Miranda), distinguida así en el Plano General de la Zona llamada “ La Entrada”, sector ‘Oeste Uno y Dos’ y el puesto de estacionamiento se encuentra ubicado en el Patio de la Planta Baja del mencionado Edificio, con un área aproximada de catorce metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (14,50 mts2), al cual ha sido protocolizado por ante el mismo Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1976, bajo el No. 24, Tomo 59, Protocolo Primero. 3) Igualmente, solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno con una superficie de cuatrocientos ochenta metros cuadrados (480 mts2), ubicada en zona adyacente al Estadium Municipal ‘El Tejar’, Jurisdicción del Municipio Píritu, Distrito Peñalver del Estado Anzoátegui, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público con Función Notarial de Los Municipios Píritu-San J. deC. delE.A., en fecha 11 de marzo de 1998, asentado bajo el No. 7. Folios 31 al 34. Tomo VII. Protocolo Primero.

La parte actora, consignó con el escrito libelar los siguientes documentos:

Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda de instrumento poder registrado en fecha 23 de noviembre de 2007, bajo el No. 45, Tomo 5 Protocolo Tercero.

Copia certificada del justificativo de únicos y universales herederos, expedida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda de la sustitución y otorgamiento de poder, Protocolizado en fecha 11 de diciembre de 2007, bajo el No. 27, Tomo 8, Protocolo Tercero.

Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda de instrumento revocatorio de fecha 03 de abril de 2008, anotado bajo el No. 18 Tomo 1 Protocolo Tercero

Copia fotostática del acta de recepción y declaración sucesoral.

Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda del documento de propiedad del inmueble protocolizado en fecha 13 de junio de 1972, anotado bajo el No. 43, Tomo 8, Protocolo Primero.

Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda del documento de propiedad del puesto de estacionamiento, Protocolizado en fecha 23 de septiembre de 1976, bajo el No. 24 tomo 59, Protocolo Primero.

Copia certificada expedida por ante la Oficina de Registro Público con función notarial de Los Municipio Píritu-San J. deC. delE.A., del documento de propiedad de inmueble protocolizado en fecha 11 de marzo de 1998, anotado bajo el No. 7, Tomo VIII, Protocolo Primero.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo, pasa a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren al conocimiento de esta alzada las presentes actuaciones, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 24 de octubre de 2008 por la ciudadana NINOSKA A.O., actuando en su propio nombre en contra de la decisión proferida en fecha 20 de octubre de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado, incoado por la ciudadana NINOSKA A.O. en contra de los ciudadanos JORGE ENRRIGUE GUILLÉN TELLOS, I.E.G.R. y JORGE ENRRIGUE GUILLÉN RIVAS (…)

(omissis).

(…) pasa este juzgador a fijar e (sic) thema decidemdum el cual se encuentra determinado por la pretensión cautelar de la actora realizada en el libelo de la demanda por estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado impetrada, concretamente medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte demandada, lo cual fue negado por el a quo al considerar que no se cumplían los requisitos concurrentes para ello, consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en el presente caso corresponde a quien aquí decide determinar si la decisión proferida por el juzgado de primera instancia se encuentra ajustada a derecho.

Para decidir, cabe reseñarse que en materia de medidas precautelativas la doctrina ha considerado que se trata de una cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el Juez antes de proceder a decretar la medida peticionada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce en que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos ya mencionados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

(omissis)

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se analiza, se desprende de lo expuesto por el a quo en el auto cuestionado, que la pretensión de la demandante está dirigida a obtener, por vía de estimación e intimación de honorarios profesionales, el pago de los mismos por concepto de asesoría, trámites o gestiones legales y traslados a diversos organismos a fin de obtener información sobre los derechos y beneficios que le corresponderían a la sucesión de L.E. RIVAS DE GUILLEN, por lo que asistió a la parte intimada a los efectos de tramitar el justificativo de únicos y universales herederos por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de noviembre de 2007. Asimismo, alega la intimante que realizó actividades ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como fue tramitar el Registro de Información Fiscal (RIF) de la sucesión, lo cual ameritó autorización y la misma le fue acordada y entregada por el ciudadano J.E.G.T.. Que en fecha 11 de diciembre de 2007, el referido ciudadano le otorgó poder a la ciudadana NINOSKA A.O., según consta de instrumento poder protocolizado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, asentado bajo el No. 27, Tomo 8, Protocolo Tercero, y que en ese mismo poder, la constituyó en sustituta del poder que le fuera otorgado por los otros coherederos de la sucesión. Que conferido como fue el poder a la ciudadana intimante en representación de la sucesión y por ende de sus coherederos, se trasladó al Ministerio de Educación y Deportes a fin de constatar el estado del recurso de reconsideración que en vida fuera interpuesto por la causante, posteriormente, se trasladó al Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) a fin de consignar documentos requeridos para el cobro de beneficios económicos que les corresponden a los herederos. Que una vez obtenido el Registro de Información Fiscal (RIF) de la Sucesión, previo estudio, análisis, preparación, redacción y firma de las planillas sucesorales respectivas, se presentó la Declaración Sucesoral de la causante L.E. RIVAS DE GUILLÉN por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Departamento de Sucesiones en fecha 07 de febrero de 2008, en donde se le asignó al expediente administrativo el número 080171. Que la ciudadana intimante –a su decir- también realizó visitas a las oficinas de la empresa Seguros La Fe, C.A., tanto en la sede ubicada en la Plaza Venezuela como la ubicada en la Avenida F.S.. En la primera sede consignó documentación requerida para el Seguro de Vida, en la cual los coherederos son beneficiarios de la referida póliza, y, en la segunda sede nombrada, consignó la documentación requerida por esta empresa, como fueron facturas originales de gastos funerarios, todo para que dicha empresa procediese a indemnizar al heredero J.E.G.T. por los pagos efectuados en el velatorio y cremación de la causante. Que además de ello, la intimante realizó otras actividades en su condición de apoderada, y por cuanto, el mandato y la sustitución de poder conferida en fecha 11 de diciembre de 2007, fue revocada en su totalidad en fecha 03 de abril de 2008, tal como puede verse de instrumento revocatorio, protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 8, Tomo 1, Protocolo Tercero, es por lo que, la intimante dada la circunstancia anterior y por cuanto los honorarios profesionales causados no han sido sufragados, procede a estimar los honorarios profesionales derivados de las actuaciones por ella realizadas, en consecuencia, solicitó en dicho escrito libelar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre inmuebles propiedad de los demandados.

Pues bien, efectuada una revisión exhaustiva a estas actuaciones, observa este Tribunal Superior que a los fines de ser admitida la referida demanda la actora consignó como documentos fundamentales los siguientes: a) Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda de instrumento poder registrado en fecha 23 de noviembre de 2007, bajo el No. 45, Tomo 5 Protocolo Tercero. B) Copia certificada del justificativo de únicos y universales herederos, expedida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. C) Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda de la sustitución y otorgamiento de poder, Protocolizado en fecha 11 de diciembre de 2007, bajo el No. 27, Tomo 8, Protocolo Tercero. D) Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda de instrumento revocatorio de fecha 03 de abril de 2008, anotado bajo el No. 18 Tomo 1 Protocolo Tercero. E) Copia fotostática del acta de recepción y declaración sucesoral. F) Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda del documento de propiedad del inmueble protocolizado en fecha 13 de junio de 1972, anotado bajo el No. 43, Tomo 8, Protocolo Primero. G) Copia certificada expedida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda del documento de propiedad del puesto de estacionamiento, Protocolizado en fecha 23 de septiembre de 1976, bajo el No. 24 tomo 59, Protocolo Primero. H) Copia certificada expedida por la Oficina de Registro Público con función notarial de Los Municipio Píritu-San J. deC. delE.A., del documento de propiedad de inmueble protocolizado en fecha 11 de marzo de 1998, anotado bajo el No. 7, Tomo VIII, Protocolo Primero, instrumentales que se aprecian a los efectos decisorios conforme a lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, además de todo lo anterior la demanda en cuestión fue admitida por el juzgado recurrido, lo que en opinión de este juzgador, ab initio, existe una presunción iuris tantum del derecho que reclama la demandante, motivo por el cual el primer requisito relativo al fumus bonis iuris se encuentra satisfecho. Así se declara.

Con respecto al segundo requisito llamado “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas teniendo como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada la medida y demostrar al menos presuntivamente tal alegación. Este juzgador observa que en el sub examine hasta los momentos no existe prueba o instrumento alguno que demuestre que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria, limitándose a consignar en los autos copia de una oferta de venta de la página web tuinmueble.com, que si bien hace referencia al Edificio El Nacional de la Urbanización El Marqués, no se puede inferir que se trate del mismo inmueble sobre el cual se peticionó la cautelar, además que no se cumple con los requisitos exigidos en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y su Reglamento, no obstante ello, la parte actora puede solicitar ante el a quo la ampliación de la prueba en el punto que resulte insuficiente conforme a lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a afirmar que en este caso no se cumplió con el preindicado segundo requisito que exige el artículo 585 eiusdem. Así se declara.

En materia de medidas precautelativas, es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 21 de junio de 2005 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (…)

(omissis)

Ahora bien, siguiendo el criterio jurisprudencial ya expuesto y dado que en el sub lite sólo existe prueba del fomus bonis iuris, más no de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas cautelares requeridas por el accionante; indefectiblemente no puede prosperar en derecho la apelación impetrada por la parte demandante pues, se repite, la parte actora nada aportó ab initio para la demostración del periculum in mora como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que de suyo hace que deba confirmarse, con las motivaciones aquí expuestas, el auto cuestionado y así se resolverá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

(sic)

De la decisión antes transcrita se desprende, que el Juez de Alzada, confirmó la negativa del Juez de primera instancia de conceder las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la abogada demandante, por considerar que si bien la misma logró acreditar la presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris), no lo hizo respecto de la presunción grave de que podía quedar ilusoria la ejecución del fallo, puesto que la misma se limitó “a consignar en los autos copia de una oferta de venta de la página web tuinmueble.com, que si bien hace referencia al Edificio El Nacional de la Urbanización El Marqués, no se puede inferir que se trate del mismo inmueble sobre el cual se peticionó la cautelar, además que no se cumple con los requisitos exigidos en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y su Reglamento”. (Resaltado añadido).

Asimismo, el Juez de la recurrida aseveró que “no obstante ello, la parte actora puede solicitar ante el a quo la ampliación de la prueba en el punto que resulte insuficiente conforme a lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil…”.

De lo anterior se desprende, que fue desestimado el documento electrónico producido por la demandante para demostrar el periculum in mora con base en unos motivos palmariamente vagos, imprecisos, excluyentes entre sí y falsos lo que impide a esta Sala conocer a ciencia cierta cuáles fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales se desestimó la solicitud de tutela cautelar.

En efecto, el Juez desechó la prueba sin explicar en qué consistía, cuál era su contenido para poder arribar a la conclusión de que de la misma “no se puede inferir que se trate del mismo inmueble sobre el cual se peticionó la cautelar”, lo que hace que su fallo no se baste a sí mismo, pues para poder juzgar sobre lo ajustado a derecho o no de dicha conclusión es obligatorio acudir a las actas del expediente.

Asimismo, el sentenciador desestimó el documento electrónico producido por la demandante con la vaga y genérica afirmación de que no se cumple con los requisitos exigidos en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y su Reglamento, sin explicar cuál o cuales son tales requisitos, ni en cuál o cuáles normas de dicha Ley están contenidos, es decir, no puede determinarse si el supuesto incumplimiento al que hace referencia el Juez guarda relación con la regularidad en la promoción de la prueba, o si se trata de un asunto distinto.

Aunado a ello, observa la Sala que el Juez sostuvo que de la prueba no se podía inferir que se trataba del mismo inmueble sobre el cual se peticionó la medida cautelar, lo cual resulta evidentemente contradictorio con el otro fundamento por el esgrimido, toda vez que, si consideraba que el documento electrónico fue irregular o ilegalmente promovido por la solicitante de las medidas, no tenía porqué extraer ningún elemento de convicción del mismo, y, por el contrario, si lo consideraba válido entonces era ilógico y absurdo que sostuviera que no se cumplieron los requisitos exigidos en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y su Reglamento.

Lo anterior evidencia que en el presente caso es imposible saber con claridad cuál fue el fundamento y la operación intelectual que en definitiva utilizó el sentenciador para llegar a la conclusión de desestimación de la prueba, por lo impreciso, discordante y desatinado que fue su razonamiento jurídico, lo que impide a la parte interesada defenderse ante un posible error en el establecimiento o la valoración de la prueba, es decir, controlar su legalidad, lo que patentiza la infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales, los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, y al decidir deben atenerse a lo alegado y probado en autos y así garantizar el derecho a la defensa de las partes.

Por último, juzga esta Sala que el Juez de la recurrida fundó su decisión en un motivo falso o criterio erróneo al sostener que “…la parte actora puede solicitar ante el a quo la ampliación de la prueba en el punto que resulte insuficiente conforme a lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil…”, ya que dicha norma es clara al establecer que “[c]uando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo”, es decir, que es el órgano jurisdiccional, de oficio, y no a solicitud de parte, el que debe ordenar la referida ampliación cuando considere que no se encuentren lo suficientemente acreditados los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas.

En conclusión, evidencia esta Sala, que el juzgador de alzada al desestimar la solicitud de tutela cautelar en los términos en que lo hizo, incurrió en el vicio de inmotivación, vulnerando los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de la abogada demandante, por lo que resulta procedente la casación de oficio por infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, y por consecuencia de los artículos 26, 49, numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CASA DE OFICIO la sentencia dictada el 27 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Carcasa. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria en costas procesales dada la naturaleza de la decisión y del presente juicio.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior antes referido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V. Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000267.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

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