Decisión nº 24 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, dos de febrero de dos mil dieciséis

205º y 156º

ASUNTO: KP02-N-2014-000372

En fecha 21 de julio de 2014, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana N.J.L.F., titular de la cédula de identidad N° 10.777.642, asistido por los abogados M.A.P. y R.R.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.333 y 116.336, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (AMBULATORIO “DR. R.V. ANDRADE”).

En fecha 22 de julio de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 28 de julio de 2014 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 6 de octubre 2014.

Seguidamente, por auto de fecha 2 de marzo de 2015, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, no habiendo contestación alguna, y se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Por cuanto en fecha 6 de marzo de 2015, se recibió del abogado O.O.H. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.782, actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y habiéndose dictado auto en fecha 2 de marzo de 2015, por medio del cual este juzgado dejó constancia del vencimiento para la contestación de la demanda, y por cuanto este Tribunal advierte error en el computo de días de despacho para la emisión del referido auto, acuerda mediante auto de fecha 9 de marzo de 2015 anular el auto de fecha 2 de marzo de 2015 siendo que el lapso para dar contestación venció en fecha 6 de marzo, dejándose constancia que la contestación de la demanda fue consignada tempestivamente. En esa misma fecha, mediante auto se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 6 de marzo de 2015, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

Así, en fecha 19 de marzo de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente ambas partes.

Posteriormente, en fecha 27 de marzo de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, presentando escrito la parte querellante constante de once (11) folios útiles y por la parte querellada, escrito de promoción de pruebas constante de tres (3) folios útiles, 34 anexos y una libreta.

En fecha 17 de abril de 2015, por medio de auto este Tribunal se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ante esta instancia.

En fecha 27 de junio de 2015, por medio de auto se dejó constancia que precluyó el lapso de evacuación de pruebas. En esta misma fecha, por medio de auto se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia conclusiva del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 3 de agosto de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (5) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

De allí que, por auto de fecha 23 de octubre de 2015, este Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 23 de septiembre de 2015, se difirió la publicación del fallo.

En la presente fecha, se aboca al conocimiento de la presente causa la abogada M.A.R.R., en su condición de Jueza Provisoria de este Juzgado Superior.

Finalmente, revisadas las actas procesales y, llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 22 de julio de 2014, la parte querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que, “Ingrese el 05 de marzo de 2003, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) específicamente adscrita al AMBULATORIO DOCTOR R.V.A., ubicado en la Zona Industrial 1, Carrera 1 entre Calles 4 y 5 Barrio Unión, Parroquia Unión Municipio Iribarren del Estado Lara, como ENFERMERA (O) II (P1) cargo identificado con al N° 01083, código de origen N° 60208464, con un horario establecido de seis (6) horas diurnas de 1 pm a 7pm de lunes a viernes. Teniendo como último ingreso mensual la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUNO BOLIVARES CON 11/00 Bs. 721,00 más cesta ticket". (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Igualmente indica que, “(…) en fecha 27 de octubre de 2011, nace mi hijo J.A.V.L., el 02 de abril del 2012, me incorporo a mi puesto de trabajo después de haber culminado mi permiso postnatal y vacaciones (…)”

Que, “(…) a partir de esa fecha notifiqué a mi jefe inmediato el permiso respecto al derecho de lactancia que otorga la ley. En mi caso me correspondían dos (02) descansos diarios para amamantar a mi hijo de una hora y media (11/2) cada uno por no existir sala de lactancia materna en mi lugar de trabajo.

Prestaba mis labores en la sala de consulta de Medicina Familiar en el horario de 1pm a 4pm, tomándome las otras tres (3) horas para la lactancia de mi hijo correspondiente a los descansos diarios de una hora y media (11/2) cada uno.”.

Que, “(…) en fecha 19 de marzo de 2013, se efectúa una reunión con la Jefe del Departamento de Enfermería Leda. Margioris Mendoza, donde se acordó una rotación del personal, debido al déficit de personal como consecuencias de las jubilaciones que se iban a efectuar a partir del 01 de marzo del 2013, manifesté mi desacuerdo de la misma porque me estaban rotando a la consulta de medicina interna donde tenía que desempeñar las labores exclusivamente sola, mientras en la unidad de medicina familiar además de mi habían (3) enfermeras más lo que me permitía retirarme a las 4 p.m, para poder cumplir con la lactancia de mi pequeño hijo”.

Que, “(…) en fecha 17 de mayo de 2013, se me apertura un procedimiento disciplinario por las causales establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando mi supuesta retirada injustificada de mis funciones laborales a las 4pm, siendo el horario de salida las 7pm y a su vez por desacatar las ordenes de la rotación de cumplir mis funciones en la consulta de medicina interna, dicho procedimiento termina con la resolución de una irrita e ilegal destitución por parte de la presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 17 de marzo de 2013”.

Plantea “desorden procesal”, por cuanto, “Se puede evidenciar que la resolución de destitución la cual esta signada con la siguiente nomenclatura DGRHYAP-DAL/14N0 000023 de fecha 17 de marzo 2013, se efectúo primero que la solicitud de apertura del procedimiento la cual se realizó en fecha 17 de mayo de 2013 y que corre inserta en el procedimiento en el folio (1) (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “No consta dentro del expediente el auto donde la administración deja constancia de la consignación de la notificación del procedimiento disciplinario, esto de conformidad con lo establecido en el numeral 3 y 9 de! artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que, “No se me notificó de la formulación de los cargos no consta en el expediente ninguna notificación firmada por [la querellante]”.

Que, “Se puede apreciar en el expediente disciplinario como luego de concluido el lapso de los cinco días para mis descargos la administración, no deja constancia de la apertura del lapso de prueba vulnerando nuevamente lo establecido en el numeral 3 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que, “ (…) es evidente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), procedió a destituirme sin ninguna causa justificada, lo que trae como consecuencia que el pago por concepto de mis prestaciones sociales, se haga con las indemnizaciones correspondientes por despido ilegal por una relación laboral de 11 de conformidad con lo legalmente establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Convención Colectiva de los Trabajadores del IVSS y los preceptos y cálculos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la Estatuto de la Función Pública”.

Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHYAP-DAL/14N0 000023 de fecha 17 de marzo 2013, dictada por el presidente, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual resolvió destituirla del cargo que venía desempeñando como “ENFERMERA II”, identificado con el número 85-01083, Código de Origen 60208464, adscrita al Centro Ambulatorio “Dr. R.V. Andrade”, ubicado en Barquisimeto, estado Lara, y en consecuencia el pago de la respectiva indemnización correspondiente por despido injustificado, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado, días adicionales de la prestación de antigüedad, indemnización contractual por falta de oportuno pago de las prestaciones sociales e indexación sobre todas las cantidades demandadas, desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su definitivo pago.

De igual forma, solicitan se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y acordado el pago de los beneficios socioeconómicos que se generen durante el presente procedimiento.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 6 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que, “En lo relativo al alegato de la demandante que [su] representado en el artículo 2 de la Ley de Protección de la Lactancia materna […] queda sentado que el permiso de lactancia otorgado a la hoy demandante culmino efectivamente el 27 de Octubre de 2012 fecha en que su menor hijo cumplió un (01) año de edad (…)”.

Que, “En cuanto su alegato de que la resolución de destitución […] se efectuó primero que la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario […] se tiene que efectivamente exist[ió] un error […] que es perfectamente subsanable de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (…)” .

En cuanto a lo alegado por la parte querellante que, “(…) No consta dentro del expediente el auto donde la administración deja constancia de la consignación de la notificación del procedimiento disciplinario” –alega que- “(…) tal como se puede apreciar en el folio ciento cuanta (sic) y ocho (148) del expediente disciplinario que a tales fines se consigna en su oportunidad la ciudadana [querellante] fue debidamente notificada el 23 de septiembre de 2013 y se formularon los cargos el día 30 de septiembre de 2013, es decir al quinto (5°) día hábil, tal como lo señala la norma (...)”.

Además señala que, “(…) fue debidamente notificada del inicio del procedimiento administrativo disciplinario de destitución considerándose que se encontraba a derecho (…)".

Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, debe señalar este Juzgado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, se concibe como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De forma que, al constatarse de autos que la ciudadana N.J.L.F. llevó una relación de empleo público para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como “ENFERMERA II”, adscrita al Centro Ambulatorio “Dr. R.V. Andrade”, ubicado en Barquisimeto, estado Lara, cuya culminación a través de la Resolución de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana N.J.L.F., titular de la cédula de identidad N° 10.777.642, asistido por los abogados M.A.P. y R.R.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.333 y 116.336, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Ambulatorio “Dr. R.V. Andrade”).

Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa signada con nomenclatura DGRHYAP-DAL/14N0 000023 de fecha 17 de marzo 2013, dictada por el presidente, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual resolvió destituirla del cargo que venía desempeñando como “ENFERMERA II”, identificado con el número 85-01083, Código de Origen 60208464, adscrita al Centro Ambulatorio “Dr. R.V. Andrade”, ubicado en Barquisimeto, estado Lara.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Así, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias, (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

V

De las pruebas presentadas por la demandante.

Consta en autos que en fecha 20 de marzo de 2015 la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa en el cual “reprodu[ce] el merito favorable que arrojan las actas procesales”. Ratifica las pruebas promovidas en el libelo de la demanda.

De las pruebas presentadas por la parte demandada

En fecha 6 de marzo de 2015, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto y mediante auto de fecha 11 de marzo de 2015, se acordó agregarlos al asunto en pieza separada, posteriormente en fecha 26 de abril de 2015 la parte demandada, en su escrito de promoción de pruebas, promueve copia simple del extracto de la convención colectiva de los trabajadores del sector salud, “(…) específicamente en lo concerniente a lo a la Cláusula 18 contenida en diez (10) folios útiles a los fines de demostrar el instrumental Legal tomado en consideración para el otorgamiento del beneficio previsto en dicha Cláusula”.

De la valoración de pruebas y análisis de la demanda.

Ahora bien, enunciados como lo fueron los alegatos efectuados por las partes considera este Tribunal pasar a analizar el contenido de la demanda de nulidad, conjuntamente con las documentales que la acompañan, así como los escritos presentados en la etapa de la promoción de pruebas, si es procedente la pretensión de la parte demandante, y a tal efecto se observa que:

Consta en autos que de las pruebas promovidas por la parte demandante se admitieron pruebas documentales constantes de tres (3) folios, treinta y cuatro anexos, mas una libreta, entre las cuales destacan las siguientes: copia fotostática marcada con la letra “A” Partida de Nacimiento del n.J.A.V.L., la cual es pertinente para demostrar la fecha de nacimiento del niño es 27/10/2011 y el comienzo del periodo de lactancia, copia fotostática de constancia de nombramiento como enfermera II, de fecha 19/02/2008, siendo plena prueba de la relación laboral, original otorgándole pleno valor probatorio a la comunicación de fecha 13/09/2013, dirigida a la Coordinadora del Departamento de Enfermería, plena prueba donde informa el desacuerdo con su rotación a la unidad de medicina interna, y copia fotostática de C.d.L. materna, de fecha 4 de octubre de 2013 suscrita por la Dra. Luisy Giménez, pediatra neonatóloga.

En efecto, el análisis de los antecedentes administrativos consignados, resulta determinante a los fines de la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el proceso seguido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Véase Sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, Exp. Nº 2006-0694; caso ECHO CHEMICAL 2000, C.A.).

Respecto de la naturaleza de los documentos que integran los antecedentes administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido que “(…) no todos los documentos emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha de falsedad”. (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso A.M.S.).

Igualmente, la Sala Político Administrativa en la parcialmente citada decisión, agrega que “(…) el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso A.M.S.; criterio ratificado por la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 00370 de fecha 24 de abril de 2012, Exp. Nº 2007-0415 caso Sucesión Planchart - Montemayor).

De forma que, establecido lo anterior y con base en lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, tomando en cuenta que las referidas instrumentales, son copias certificadas de documentos administrativos, contra los que no fue ejercido ningún mecanismo de impugnación por la parte contraria, tienen entre las partes y respecto de terceros la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones que contiene y en ese sentido serán apreciadas para la decisión.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración.

En relación a lo planteado por la parte querellante alegando que:

No consta dentro del expediente el auto donde la administración deja constancia

de la consignación de la notificación del procedimiento disciplinario, esto de

conformidad con lo establecido en el numerales 3 y 9 del artículo 89 de la Ley del

Estatuto de la Función Pública, lo cual trae como consecuencia la incertidumbre

para contar el termino de los cinco días de la formulación de los cargos

generándome un indefensión

.

En ese sentido, resulta imperioso para éste Tribunal traer a colación el contenido del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual expone lo siguiente:

En fecha 15 de agosto del año 2013 se dio apertura al Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, mediante el Auto respectivo, a la ciudadana N.L.F. realizando las imputaciones señaladas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 146 de la pieza del expediente administrativo), notificación de apertura de procedimiento administrativo al querellante de fecha 22 de mayo de 2013 (folio 148 de la pieza del expediente administrativo), solicitud de copias del expediente disciplinario, realizada por parte de la parte querellante ante la Dirección de Recursos Humanos, de fecha 24 de septiembre de 2013 (folio 151 de la pieza del expediente administrativo), auto de formulación de cargos de fecha 30 de septiembre de 2013 (folio 152 de la pieza del expediente administrativo) escrito de descargo de la querellante de fecha 7 de octubre de 2013 (folios 156 al 174 de la pieza del expediente administrativo), escrito de promoción de pruebas de fecha 14 de octubre de 2013 (folios 176 al 191 de la pieza del expediente administrativo), Proyecto de recomendación de parte la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 20 de febrero de 2014 (folios 194 al 100 de la pieza del expediente administrativo), acto administrativo y notificación de destitución, ambos de fecha 17 de marzo de 2014.

Este Tribunal para decidir observa que el recurrente alega la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al respecto, por lo cual este Juzgador determina que no existe violación alegada, dado que la misma sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en mérito de su defensa, lo que no ocurrió en el presente caso, ya que en efecto consta de los recaudos administrativos que todo el procedimiento se llevó a cabalidad, habida cuenta de que la hoy aquí recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún tuvo la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputaron, cuestión que se denota de forma clara en las actuaciones realizadas en sede administrativa, lo que a todas luces demuestra que estuvo a derecho en todo momento, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso y así se decide.

En cuanto a lo señalado por la parte querellante que, “(…) el procedimiento disciplinario que se me apertura versa sobre causales de destitución de conformidad con el artículo 86 de la Ley Estatuto de la Función Pública, entendiendo que lo que persigue es la destitución de un funcionario público, pero en mi caso estaba envestida de inamovilidad por fuero maternal, que aun cuando soy funcionarlo de carrera, lo referente al fuero maternal debe tramitarse de conformidad con lo establecido a la LOTTT según lo establece el artículo 6 ejusdem”.

Ahora bien, enunciados como lo fueron los alegatos efectuados por las partes considera este Tribunal pasar a analizar si es procedente la pretensión de la parte demandante, y a tal efecto se observa que:

El derecho al descanso de las trabajadoras originado por el derecho superior de los niños o las niñas de recibir la lactancia materna, está previsto en el artículo 345 contenido en el Título VI de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, denominado “Protección De La Familia En El P.S.D.T.. Asimismo, la norma 345 eiusdem, no precisa el tiempo de duración del derecho que propugna (lactancia materna), es por lo cual conforme a la norma 352 del Título VI de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, denominado “Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo” se debe complementar el vacío en relación al tiempo de duración del derecho con la Ley Especial de la materia, la cual sería: la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.763, de fecha 06 de septiembre de 2007. En dicha ley se estipula que la lactancia materna se divide en dos etapas o periodos, el primero de ellos se le denomina como lactancia materna exclusiva, que consiste en la alimentación del infante solo por intermedio de la leche materna y dicho periodo será de seis (6) meses desde el nacimiento; la segunda etapa es la lactancia materna con alimentación complementaria la cual durará dieciocho (18) meses, luego de finalizada la primera etapa, es decir, que la duración en total de ambas etapas de la lactancia materna es de veinticuatro (24) meses o dos (2) años desde el nacimiento del niño o la niña.

Asentado lo anterior, es preciso señalar que conforme al artículo 76 y 89 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, compilando las garantías sociales que el Estado Venezolano enmarca bajo la protección integral de la maternidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio; En los casos concernientes a la lactancia materna, surge la protección de un derecho superior al involucrar al niño o niña lactante que debe ser protegido o protegida con primacía a la trabajadora y/o al empleador; así como el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, lo cual implica que las partes involucradas en ese hecho social deben ser protegidas, y sus disposiciones no alteraran la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios.

Estipulado como fue, que el periodo de protección a la lactancia materna en la República Bolivariana de Venezuela es de dos (2) años, contados a partir del momento de nacimiento del infante, es de indicar, que dicho derecho se encuentra condicionado al amamantamiento efectivo del recién nacido o a los niños y niñas menores a 24 meses (2 años cumplidos), por cuanto en el momento en que la madre deja de amamantar a su hijo fenece ese derecho, es decir, que si la madre trabajadora, sea por el motivo que fuere deja de amamantar a su hijo o hija, en cualquier momento desde su nacimiento hasta los dos (2) años de edad, pierde de manera inmediata el derecho al descanso por motivo de lactancia materna.

Asentado lo anterior, considerando la protección del hecho social trabajo y la productividad económica para evitar el mal uso o abuso del derecho a la lactancia materna contemplado en la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, que es por un periodo de dos (2) años, considera imperioso esta Juzgadora que una vez culminado el descanso postnatal estipulado en el artículo 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe la trabajadora presentar ante su empleador o empleadora un Certificado de Amamantamiento emitido por una entidad de salud pública (preferiblemente la más cercana al lugar donde residan la madre y el infante) o por el médico o médica especialista, que acredite que aún esta lactando a su hijo o hija, por ende, le corresponde el derecho, y, por cuanto, debido a posibles predisposiciones físicas propias de la madre, que en cualquier momento puede dejar de producir leche materna, debe repetirse mensualmente este examen para demostrar ante el empleador o empleadora que se encuentra amamantando a su hijo o hija y así hacer uso efectivo y legítimo de ese derecho que va a favor de los niños y niñas involucrados. Así se establece.

Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que en la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario a la recurrente, folio uno (1) del expediente administrativo, se observa que el mismo se basó en el hecho de la salida tres horas antes de lo correspondiente por el horario habitual por parte de la recurrente, señalando la parte recurrida que, “(…) la ciudadana N.L.F., antes plenamente identificada, de manera unilateral se mantiene disfrutando el permiso de lactancia materna el cual se le venció el 27 de Octubre de 2012”.

Más adelante, en la solicitud de suspensión con goce de sueldo de la recurrente, al folio tres (3) de la pieza del expediente administrativo la parte recurrida señala que, “(…) en fecha 22 de Abril de 2013 […] procedieron notificarle que a partir de esa fecha laboraría en la Consulta de Medicina Interna, área de atención que le fue asignada en la rotación anual, desacatando nuevamente esa orden y retirándose a la Unidad de Medicina Familiar, de igual forma se dejo constancia de su retiro a las 4:00 pm, amparándose en el período de lactancia materna ya agotado para ese momento”.

De igual forma, la recurrente alega en su escrito de descargo folio ciento cincuenta y nueve (159) del expediente administrativo que, “En mi caso particular este permiso era tomado al final de la jornada, siendo que mi hora de salida se adelantaba en 3 horas; razón por la cual salía a las 4 de la tarde en vez de a las 7 pm, hora en la que me correspondería salir en caso de no hacer uso de la lactancia materna. Horario que no es discutido por cuanto no es punto controvertido en la presente averiguación, debido a que mi sitio de trabajo no cuenta con sala de lactancia materna; tardo que al salir a las 4pm de mi puesto de trabajo para hacer uso del beneficio de lactancia materna para mi hijo (…)”.

Se observa que al folio ciento siete (107) de este expediente que riela copia fotostática de C.d.l. materna, de fecha 4 de octubre de 2013, emitida por la Doctora Luisy A.G.L., Pediatra neonatología del Instituto de Previsión Social de los Profesores de la Universidad Centrooccidental “Lisandro Alvarado”, de la ciudad de Barquisimeto del estado Lara, del cual se desprende lo siguiente, “Quien suscribe la presente hace constar que el lactante mayor: J.A.V.L. asiste regularmente a la consulta de Pediatría desde su nacimiento hasta la presente fecha, siendo traído a la misma por su madre la Sra. N.L. C.I 10.777.642 (…)”, prueba esta adminiculada por este Tribunal con copia fotostática promovida junto al libelo de la presente demanda folio dieciocho (18) constatando se que el referido niño antes mencionado, es hijo de la querellante y en efecto tiene por fecha de nacimiento 27 de octubre de 2011.

Así en fecha 17 de abril de 2015, este Juzgado emitió pronunciamiento sobre las pruebas promovidas en la presente causa admitiéndose a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva la prueba de “RATIFICACION DOCUMENTAL”, la cual se realizó a través del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y que riela al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del expediente principal del cual se transcribe lo siguiente:

En horas de despacho del día de hoy 17 de Junio del año 2015, siendo el

día fijado para que tenga lugar e! acto de comparecencia de la ciudadana LUISY

A.G.L., venezolana mayor de edad, titular de la cédula

de identidad N° V.-12.021.069, por cuanto fue promovido por el Apoderado

Judicial de la parte actora Abg. M.A.P.Q., inscrito

en el Inpreabogado bajo el N° 90.333, el escrito de promoción de pruebas

admitida por el Juzgado Superior en lo Civil en lo Contencioso Administrativo de la

Región Centro Occidental, y recibida ante este Juzgado, por comisión, así mismo

se deja constancia que se encuentra presente solo la parte actora. Toma la palabra

el Apoderado judicial de la parte actora a los f.d.R. en su contenido

y firma de la Constancia materna emitida en fecha 04 de Octubre de 2013 por la

Dra. LUISY A.G.L., a mi representada NOHEMI

J.L.F.. Seguidamente el Tribunal pone en disposición la

referida constancia, a fin de que la referida ciudadana, anteriormente identificada,

haga su respectiva reconocimiento en contenido y firma, el cual cursa en la

presente comisión, y expone: "Efectivamente a c.d.l. fue emitida

por mi persona y doy fe de que todo su contenido es cierto, toda vez que yo he

evaluado continuamente al n.J.A., hijo de la señora N.L., en

tal sentido ratifico haber suscrito dicha c.d.l. …

Visto lo anterior, se observa la ratificación de la firma por parte de la

médica pediatra Luisy A.G.L., en la C.d.l. materna, de fecha 4 de octubre de 2013, emitida por la Doctora Luisy A.G.L., Pediatra neonatología del Instituto de Previsión Social de los Profesores de la Universidad Centrooccidental “Lisandro Alvarado”, de la ciudad de Barquisimeto del estado Lara, estimándose de esta manera que la referida constancia cumple con los requisitos de legalidad y licitud de la prueba, y que adminiculadas con las demás pruebas, esta juzgadora determina que la aquí querellante aún estaba, para la fecha indicada en la referida constancia, lactando a su hijo, por ende, le correspondía el derecho. Y así se decide. En consecuencia y conforme con lo que se ha venido a.c.e. Órgano Jurisdiccional que en respecto a los mecanismos de restablecimiento de la situación jurídica infringida, debe hacerse referencia al lapso establecido de dos (2) año, el cual cesó en el presente caso, tal como evidencia del Acta de Nacimiento consignada en autos por la accionante en la cual se hace constar que el alumbramiento tuvo lugar en fecha 27 de octubre de 2011, por lo que el periodo de protección a la lactancia materna de dos (2) años culminó el 27 de octubre de 2013.

De los sueldos dejados de percibir

Así pues, es necesario traer a colación lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario, vale decir, los sueldos dejados de percibir, a cuyo efecto se debe hacer alusión a lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

. (Subrayado agregado)

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

En estos términos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha sido del criterio que los salarios caídos son de carácter indemnizatorio, en tal sentido, la sentencia dictada en el Exp. Nº AP42-R-2007-000007 indicó que:

Los salarios dejados de percibir, a juicio de esta Corte, constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto alguna persona, tal determinación ha sido utilizada como una medida indemnizatoria, para con ello significar que la indemnización que debe pagarse al trabajador será igual al importe de los salarios que habría devengado el trabajador durante el tiempo retirado, por la imposibilidad en que se encuentra el trabajador de generar la remuneración que la separación de su trabajo le produjo como consecuencia del retiro injusto o ilegal del que fuere objeto

.

De igual forma esta Corte confirmó en la sentencia mencionada ut supra lo plasmado en sentencia Número 2007-00934 de fecha 25 de mayo de 2007, (caso: B.J.R.G. vs. DEM), en la cual se estableció que:

“(…) el querellante tiene derecho a que le sean cancelados todos los conceptos laborales dejados de percibir -que no impliquen prestación efectiva del servicio- durante el período en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa y que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un Órgano Jurisdiccional, como sucedió en el presente caso.

Sucede pues, que el pago en referencia tiene un carácter indemnizatorio, por constituir una manera de resarcir el daño causado al querellante producto de la emisión de tan írrito acto administrativo por parte de la Administración. (Ver sentencia Número 1633 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de julio de 2001)

Ahora bien, entendiendo la naturaleza jurídica de los sueldos dejados de percibir como una indemnización al daño que un acto administrativo írrito produjo en la esfera patrimonial del administrado, la misma solo es procedente siempre y cuando exista un daño causado por la Administración que tenga que repararse.

En tal sentido, ese carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir tiene su fundamento en la función compensatoria que debe cumplir la responsabilidad patrimonial de la Administración, al respecto el autor O.M.P., en su libro “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración hacia un nuevo Sistema” destaca que “(…) No hay duda, (…) de que la función primordial de la institución de responsabilidad patrimonial de la Administración- (…) es y debe ser la reparación de daños que produce el giro o tráfico administrativo. Así lo entiende, pacíficamente, la doctrina administrativista española, cuando afirma que dicha institución persigue, ante todo, asegurar la integridad patrimonial-la garantía patrimonial- de los particulares. No cabe en efecto, concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la compensación de daños, la indemnización de las víctimas. Que la responsabilidad de la Administración nazca sólo cuando se haya producido un daño, que la medida de la cantidad de dinero que esta deberá satisfacer venga determinada por el alcance del daño y que dicha cantidad de dinero sea entregada a la víctima, son algunas de las características de (…) responsabilidad administrativa que ponen de relieve la función compensatoria de la misma (…)” (Op. Cit. Pág. 144).

Se concluye entonces que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surgen como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Aclarado lo anterior y considerando el estado de gravidez en que ese encontraba la querellante, debe esta Juzgadora vincular el estado de la misma a lo que atañe a los sueldos dejados de percibir; en este sentido se debe advertir que en esencia los mismos forman parte del derecho a la protección a la maternidad y a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal)

En este sentido, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

Visto el tema tutelado a través del presente fallo, este Órgano Jurisdiccional debe ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fue separada de su cargo, a saber, desde el 24 de abril de 2014, hasta la fecha de de ejecución de la presente sentencia. (vid. Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-O-2013-000001).

En tal sentido, se observa que la ciudadana N.J.L.F. tiene derecho a los sueldos dejados de percibir, con el carácter indemnizatorio que ostentan, desde que fue notificada de su egreso de la Administración, según se evidenció de la Resolución signada con la siguiente nomenclatura DGRHYAP-DAL/14N0 000023, (folio 27), a saber, el día 24 de abril de 2014, la fecha de ejecución de la presente sentencia, a cuyo efecto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido la parte actora reclamo la prima de antigüedad según, “(…) Artículo 142 literal “d” LOTTT. 330 días de Antigüedad calculados a: Salario Diario Integral Promedio de los ó Meses Inmediatamente Anteriores. Primer Aparte Artículo 122 LOTTT. (Salario Integral Diario = Bs. 458,98) * (330 Días de Antigüedad), un total de Bs. 151.463,40”.

Con relación a lo peticionado, quien aquí Juzga observa que la ciudadana N.j.F. alega haber ingresado a la administración en fecha 5 de marzo de 2003, con el cargo de Enfermera II, de la revisión minuciosa de las actas procesales se desprende que riela inserto al folio 21 de la pieza de antecedentes administrativos, “CONSTANCIA”, de fecha 27 de abril de 2014, suscrita por A.J.P.M. en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, donde el mismo hace constar que la referida ciudadana prestaba desde el 5 de marzo de 2003.

Por lo tanto, verificando en el caso de marras el tiempo de prestación de servicios que tenía la hoy recurrente para el ente querellado, contado este desde el 5 de marzo de 2003 – fecha en que ingresó a la administración - hasta la fecha de destitución, por ende es acreedora de la prima de antigüedad. En consecuencia se ordena que se adhiera dicha prima a los fines de la posterior cancelación de los sueldos dejados de percibir. Así se declara.

Con relación al pago de intereses sobre prestaciones sociales, este Tribunal señala que, éste Órgano Jurisdiccional debe señalar que entre los conceptos que integran las prestaciones sociales, y demás beneficios socioeconómicos que pueden ser reclamados, una vez, terminada la relación de empleo público o contractual, se encuentran los intereses que va generando la prestación de antigüedad del funcionario o funcionaria, por lo tanto, al extinguirse esa relación de empleo, nace la obligación de pagar esa clase de intereses acumulados durante la prestación del servicio.

En este orden de ideas, y en virtud de que el cobro de los intereses sobre prestaciones sociales es un derecho que deviene del propio derecho a percibir las prestaciones sociales, éste Juzgado Superior Estadal de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, declara procedente dicho pago, para lo cual ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se determine con claridad cuál es el monto de lo que realmente le corresponde a la querellante por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de, “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO (ART. 92 LOTTT)” Por cuanto se determinó que el motivo de la finalización de la relación laboral fue por despido injustificado, el trabajador tiene derecho al cobro de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, la cual debe ser igual a la cantidad condenada por prestación de antigüedad del presente fallo, para lo cual ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se determine con claridad cuál es el monto de lo que realmente le corresponde a la querellante por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2014-2015 y bonificación de fin de año fraccionada del año 2014, debe esta Sentenciadora traer a colación el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece lo siguiente:

Los funcionarios sujetos a la presente Ley tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) días hábiles con pago de dieciocho (18) días de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) días hábiles con pago de veintiún (21) días de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) días hábiles con pago de veinticinco (25) días de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) días hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios

Igualmente, el artículo 16 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administra vigente, dispone que: “A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá un año ininterrumpido de servicios. (…).”

Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo; y al no ser acumulables, deben ser tomadas en un plazo no mayor a los tres (3) meses siguientes al nacimiento de ese derecho, salvo que, excepcionalmente, el Jefe de la Oficina de Personal, previa solicitud del Jefe de la dependencia al cual se encuentra adscrito el funcionario, autorice su prórroga hasta el límite de un año, siempre y cuando medien razones de servicio.

Por su parte se precisa que, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en afirmar que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007).

En efecto, el pago de dichos conceptos requiere la prestación efectiva del servicio, lo cual resulta lógico puesto que la vacación se constituye como un período de descanso anual remunerado que se otorga al funcionario, en razón de la prestación ininterrumpida de servicio, estando destinada a mantener su equilibrio económico y mental, por tanto, si no ha existido tal prestación, no debe producirse la necesidad del descanso, por la cual la querellante para los periodos solicitados se encontraba evidentemente cesante de sus funciones, por lo cual resulta forzoso negar dicha solicitud. Así se decide.

En cuanto a la indemnización contractual por falta de oportuno pago de las prestaciones sociales, se niega la misma por cuanto la querellante no indicó mayores detalles de la referida cláusula contractual. Siendo ello así, conforme al criterio sostenido por las Cortes en lo Contencioso Administrativo que establece la necesidad de brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, siendo indispensable precisar y detallar con claridad la pretensión y establecer su fuente legal o contractual, debe este Juzgado señalar que tal denuncia se encuentra indeterminada. Así se declara.

En relación a la solicitud de indexación solicitada, quien decide considera necesario traer a colación la sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la indexación o corrección monetaria, en virtud del carácter de orden público que le fue atribuido a dicho concepto en la aludida sentencia, estableciéndose lo siguiente:

“(…) Al respecto, la Sala observa que, efectivamente, (…) declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De igual modo, (…) esta Sala señaló que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales.

(… omissis…)

En este sentido, (…) esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.

Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de v.d. para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.

(… omissis…)

En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…) (Destacados de este Juzgado).

Del criterio jurisprudencial parcialmente señalado ut-supra, por demás absolutamente compartido por este Juzgador, se estableció con meridiana claridad que en caso de mora en el pago de las prestaciones sociales debe realizarse la indexación o corrección monetaria de manera obligatoria al momento de la cancelación de las mismas, haciéndose especial énfasis en que tal circunstancia aplica perfectamente en los casos en que el acreedor de la deuda de valor respectiva -prestaciones sociales- sea un funcionario público.

Así las cosas, siendo que el concepto bajo análisis -indexación- constituye una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, y verificado como ha sido que hasta la fecha de emisión del presente fallo no consta en el expediente judicial que haya recibido el pago por concepto de prestaciones sociales la ciudadana, hoy querellante, este Órgano Jurisdiccional acogiendo stricto sensu el criterio retro de fecha 14 de mayo de 2014, y ante el infranqueable elemento de orden público que le imprime de manera categórica la Sala Constitucional al concepto bajo análisis, ordena la corrección monetaria o indexación de las prestaciones sociales adeudadas a la ciudadana antes citada, para lo cual, conforme a lo previsto en el referido fallo, deberá aplicarse desde la fecha de admisión de la presente acción -28 de julio de 2014- hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendiendo esto último -ejecución de Sentencia-, como la fecha del efectivo pago del concepto adeudado. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por por la ciudadana N.J.L.F., titular de la cédula de identidad N° 10.777.642, asistido por los abogados M.A.P. y R.R.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.333 y 116.336, contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales (Ambulatorio “Dr. R.V. Andrade”).

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el por la ciudadana N.J.L.F., titular de la cédula de identidad N° 10.777.642, asistida por los abogados M.A.P. y R.R.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.333 y 116.336, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (AMBULATORIO “DR. R.V. ANDRADE”)

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1 Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro del querellante, hasta la fecha de ejecución de la presente sentencia.

2.2 Se ORDENA el pago de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de la trabajadora, a cuyo efecto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.3 Se ORDENA la corrección monetaria o indexación de las prestaciones sociales adeudadas a la ciudadana antes citada, para lo cual, conforme a lo previsto en el referido fallo, deberá aplicarse desde la fecha de admisión de la presente acción -17 de marzo de 2013- hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendiendo esto último -ejecución de Sentencia-, como la fecha del efectivo pago del concepto adeudado.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por remisión del artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

M.A.R.R.

La Secretaria,

Yinarly J.R.

Publicada en su fecha a las 3:15 p.m.

La Secretaria Temporal,