Decisión nº 0051-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Junio de 2008

Fecha de Resolución13 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Junio de 2008

198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario

Vistos

: Con informes de las partes

Exp. No. 1983/AF42-U. 2002-000155 Sentencia No. 0051/2008.-

Recurrente: Desarrollo Norabe, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15-03-1991, bajo el No. 68, Tomo 91-A Segundo y por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 07-11-1991, bajo el No. 45, Tomo A-71, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00345002-2.

Apoderado Judicial de la Recurrente: Ciudadanos R.R.G., J.G.S.L. y M.J.Q.T. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.191.946, 997.275 y 8.223.657, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.205, 2.104 y 40.065, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la referida recurrente.

Acto Recurrido: Resolución Culminatoria del sumario administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declara parcialmente procedente el escrito de descargos presentado contra el acta de reparo No. 030324 y 03025, de fecha 12 de julio de 2001, en la cual se formularon reparos por omisión de aportes del 2% y del ½%, durante el período fiscal comprendido desde 1l primer trimestre de 1996 hasta el segundo trimestre de 2001.

Por el acto recurrido, se confirman reparos por los siguientes conceptos:

  1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 12.912.322,00.

  2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 3.724.000,00

  3. Se exigen el pago de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 9.633.771,00.

  4. Se impone multa por contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de la circunstancia agravante establecida en el artículo 85, numeral 2, y de las atenuantes numerales 1 y 5, del mismo artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1994; por la cantidad de Bs. 11.104.597,00.

  5. Se impone multa por el hecho de retener una cantidad menor a la que correspondía en los aportes del ½%. La multa se impone por aplicación del artículo 100 del Código Orgánico Tributario, con apreciación de las circunstancias agravantes establecida en los numerales 3 y 4, y las atenuantes de los numerales 2 y 5, ambas del artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1994.

  6. Se impone multa por incumplir la obligación de retener aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 3.023.613,00. Esta multa se impone por aplicación de los artículos 99 y 85, agravantes de los numerales 3 y 4, atenuantes de los numerales 2 y 5, del Código Orgánico Tributario.

  7. Se declara la concurrencia de in fracciones tributarias imponiéndose las multas por un monto total de Bs. 12.848.877,00

    Administración Recurrida: Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

    Representante Judicial del Ince: Ciudadano C.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 2.970.211, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 2157, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del referido Instituto.

    Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

    I

    RELACIÓN

    En fecha 04 de octubre de 2002, se recibió proveniente del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el expediente Judicial de la referida causa. En horas de Despacho del día 14 de febrero de 2002, se formó Expediente bajo el correlativo 1983. Posteriormente, al ser implantado en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, la referida causa quedó incorporada e identificada como Asunto AF42-U-2002-000155.

    En el mismo auto de formación se ordenaron las notificaciones correspondientes.

    Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal, por auto de fecha 28 de marzo de 2003, admitió el referido Recurso, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario

    Durante el lapso probatorio, la Represtación Judicial de la contribuyente arriba identificada, consignó escrito promoción de pruebas documentales, las cuales fueron admitidas el 16-05-2003.

    Por auto de fecha 09-07-2003, se declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fija para el decimoquinto día de Despacho siguiente para la celebración del Acto de Informes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

    En fecha 01-08-2003, consignaron sus respectivos informes tanto la Representante de la República como el Apoderado Judicial de la recurrente, razón por la cual, este Tribunal dejó transcurrir los ochos (08) días de despacho a que se refiere el Artículo 275, del Código Orgánico Tributario, para la observación de dichos informes.

    Mediante auto de fecha 14-08-2003 este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

    II

    ACTO RECURRIDO

    Resolución Culminatoria del sumario administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declara parcialmente procedente el escrito de descargos presentado contra el acta de reparo No. 030324 y 03025, de fecha 12 de julio de 2001, en la cual se formularon reparos por omisión de aportes del 2% y del ½%, durante el período fiscal comprendido desde 1l primer trimestre de 1996 hasta el segundo trimestre de 2001.

  8. Por el acto recurrido, se confirman reparos por los siguientes conceptos:

  9. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 12.912.322,00.

  10. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 3.724.000,00

    Se exigen el pago de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 9.633.771,00.

  11. Se impone multa por contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de la circunstancia agravante establecida en el artículo 85, numeral 2, y de las atenuantes numerales 1 y 5, del mismo artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1994; por la cantidad de Bs. 11.104.597,00.

    5, Se impone multa por el hecho de retener una cantidad menor a la que correspondía en los aportes del ½%. La multa se impone por aplicación del artículo 100 del Código Orgánico Tributario, con apreciación de las circunstancias agravantes establecida en los numerales 3 y 4, y las atenuantes de los numerales 2 y 5, ambas del artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1994.

  12. Se impone multa por incumplir la obligación de retener aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 3.023.613,00. Esta multa se impone por aplicación de los artículos 99 y 85, agravantes de los numerales 3 y 4, atenuantes de los numerales 2 y 5, del Código Orgánico Tributario.

  13. Se declara la concurrencia de in fracciones tributarias imponiéndose las multas por un monto total de Bs. 12.848.877,00

    En la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 1187 de fecha 20-08-2002, que se abrió como consecuencia del escrito de descargo presentado por la recurrente contra el referido reparo, se señala lo siguiente:

    El reparo se origina por diferencia de aportes por tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el calculo de los mismos, aportes insolutos del año 2001 e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

    III

    ALEGATOS DE LAS PARTES

    De la Recurrente:

    Los apoderados judiciales de recurrente, tanto en el escrito recursorio como un su escrito de informes fundamentan la defensa de su representada, en los siguientes aspectos:

    Falso Supuesto

    En el desarrollo de esta alegación, la Representación judicial de la contribuyente señala que la resolución impugnada esta viciada de falso supuesto al interpretar el INCE el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), considerando que las utilidades forman parte del salario normal de los trabajadores a los efectos de determinar base imponible de la contribución establecida en el artículo 10, numeral 1, eiusdem.

    De la misma manera, considera la existencia del falso supuesto en la pretensión del INCE de apreciar omitida la retención del ½% sobre el pago de utilidades.

    Para sustentar esta alegación transcribe doctrina referente al Procedimiento administrativo Ordinario, del año 1992, escrita por el Doctor E.M., así como sentencias, la primera, de fecha 17-03-1999, de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Especial Tributaria (Caso: empresa Nacional de Almacenes, C.A; la segunda, sentencia de fecha 22-10-1992, de la Sala Político Administrativa, de la Corte Suprema de Justicia.

    Luego, después de transcribir el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, señala: “De la citada disposición se infiere que las utilidades anuales percibidas por los trabajadores no integran la base imponible a los efectos de la contribución consagrada en el numeral 1, artículo 10 ejusdem, puesto que fueron excluidas, en forma expresa, al constituir la base del calculo de la contribución parafiscal prevista en el numeral 2, artículo ejusdem”

    Para concluir, sostiene la empresa que el INCE incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez, que erróneamente consideró que las utilidades y los beneficios contractuales constituyen la base imponible de la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

    Improcedencia de los Intereses Moratorios.

    En este planteamiento, expone que la contribuyente recurrente no ha incurrido en mora en el pago de su obligación, durante los periodos que van desde el año 1996 al 2001. En sustento de este alegación hacen una breve explicación sobre los artículos 41 y 59 del Código Orgánico Tributario del año 1994; así como definiciones de la palabra “mora” e indican que los intereses moratorios se generan cuando existe un crédito representado en una cantidad liquida, exigible y de plazo vencido y que este no seria el caso, en virtud que se procedió a una determinación tributaria, en apoyo a esta consideración transcribe extracto de una sentencia de fecha 26-07-2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

    Para finalizar resumen los Apoderados Judiciales de la contribuyente que los intereses de mora legalmente no pueden ocasionarse, razonado en que las obligaciones no eran liquidas, exigibles y de plazo vencido, y que la administración Tributaria en ningún momento intimó al pago de dichas deudas, ni suministró instrumento alguno. De igual manera, indica que los supuestos legales para que se de esta figura no se encuentran dados en este caso, y culminan mencionando que su representada no incurrió en tardanza en el cumplimiento de sus obligaciones ante la Administración Tributaria.

    De la violación de la presunción de inocencia.

    En el contexto de esta alegación, expresan que la Resolución No. 1187, de fecha 20-08-2002, imputó a la recurrente haber incurrido en la infracción establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en cuenta la disminución ilegitima de ingresos del INCE, ni demostrar su actividad culposa o dolosa, sin darle oportunidad al derecho a la defensa, limitándose a imponer una multa por la cantidad de Bs. 12.912.322,00, por concepto de la supuesta contribución causada y no liquidada, correspondiente a los periodos 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, infringiendo, de esa manera, la garantía constitucional de la presunción de inocencia. En apoyo a este alegato transcriben extracto de una sentencia del año 2000, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

    De la A.d.C.

    En este planteamiento, señalan que es improcedente la aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por parte de la Administración Tributaria, en virtud de que existe la ausencia de los elementos esenciales para la configuración de la sanción, como es la culpabilidad del contribuyente. Dicho requisito, sostienen los abogados, es fundamental para el ejercicio de de la potestad de la Administración Tributaria de reprimir conductas contrarias a derecho. En apoyo de su alegación, transcriben el artículo 73 del Código Orgánico Tributario; así como doctrina del Dr., Roquefélix Arvelo Villamizar, referida al caso. Concluyen solicitando sea considerado procedente esta alegación, por cuanto no se evidencia en ningún momento que la contribuyente ha actuado de una manera negligente ni mucho menos doloso o culposa en la supuesta omisión del pago de la contribución al INCE. Consideran que no puede atribuírsele responsabilidad penal tributaria debido a la a.d.c..

    Del Error de Derecho

    Alegó la representación judicial recurrente el error de hecho y de derecho excusables, previsto en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, en los siguientes términos:

    …es evidente que DESARROLLOS NORABE, C.A. incurrió en un error de hecho y derecho excusable, conforme al artículo 79, literal c, en virtud que interpretó- con fundamento en decisiones emanadas tanto de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario como de la Sala Político administrativo del Tribunal Supremo de Justicia- que las utilidades anuales que se paga a los trabajadores, no integran la base de calculo de la contribución prevista en el numeral 1, artículo 10 de la Ley sobre el Instituto de Cooperación educativa (INCE). Así solicitamos sea declarado.

    (Mayúsculas de la Transcripción)

    De la Graduación De la Pena.

    Los Apoderados Judiciales solicitan que se gradué la multa en su mínima expresión, de conformidad a lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que su representada no le ha causado un daño monetario, ni ha tenido la intención dolosa de incumplir con el pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). De igual forma, señala que en el presente caso no concurren circunstancias agravantes.

    En ese sentido, expone: “…en el supuesto negado que hubiere incurrido en responsabilidad penal tributaria, en ningún momento tuvo la intención de causar perjuicio patrimonial al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, no actuó de manera dolosa; circunstancias éstas que constituyen atenuantes, por lo que solicitamos a este Despacho, conforme al articulo 85 del Código Orgánico Tributario, y en el supuesto caso que emite procedente la multa contenida en el artículo 97 ejusdem, la aplique en su limite mínimo a nuestra representada…”

    Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

    En su escrito del acto de informes, solicita la confirmación del reparo y de las multas impuestas y la condenatoria en costas.

    IV

    PRUEBAS

    Durante el lapso de promoción de pruebas los ciudadanos C.H. y M.J.Q.T. el primero actuando en Representación del INCE, y el segundo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente, ratificaron el Merito favorable de los Autos

    V

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

    Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones expuestas por el apoderado judicial del INCE, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada, en tener que decidir sobre los reparos formulados a la contribuyente recurrente, en el periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1996 hasta el segundo trimestre de 2001, confirmados por el acto recurrido, bajo los siguientes conceptos,

  14. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 12.912.322,00, en el período fiscal

  15. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 3.724.000,00.

    También formar de a litis el tener que decidir sobre la exigencia de pago de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes, calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 9.633.771,00; la legalidad de las multas impuestas por contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 11.104.597,00; por el hecho de retener una cantidad menor a la que correspondía en los aportes del ½%, por cantidad de Bs. 464.947,00; por incumplir con la obligación de retener aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 3.023.613,00; y sobre la concurrencia de infracciones tributarias, por el monto de Bs. 12.848.877,00.

    Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa.

    Punto previo:

    Han planteado los apoderados judiciales de la recurrente un falso supuesto de hecho, con el cual estaría afectado, el acto recurrido. Para pronunciarse sobre esta alegación, el Tribunal, hace la siguiente consideración:

    La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto: “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84.

    Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando la interpretación interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

    En razón de lo expuesto, este Juzgador a.e.a.i. para determinar si el mismo está afectado de un falso supuesto.

    En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en la errónea interpretación de las disposiciones contenidas en el numerales 1 y 2, del artículo, 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por parte de las autoridades actuantes; lo cual advierte el Tribunal constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón que obliga a considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiéndose sobre el falso supuesto alegado. Se declara.

    Reparo por omisión de aportes del 2%, por la inclusión del pago de Utilidades para el cálculo de la contribución o tributo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley de Ince: Bs. 12.912.322,00

    La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

    El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

    1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

    2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

    Ahora bien, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

    Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

    En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

    Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo el concepto de utilidades, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

    En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad del referido concepto, con el 2% establecido en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

    A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, del artículo 10, ejusdem, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

    Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

    Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1, del articulo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos.

    Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, percibidos por los trabajadores, con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de las utilidades, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominados utilidades no quedan incluidas dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y por cuanto, el propio Legislador previó para ellas, en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, incluyéndolas en la gravabilidad del 2%, requerida a los patronos. Así se declara.

    En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas en el período comprendido desde el primer trimestre de 1996 hasta el segundo trimestre de 2001 al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1, del artículo, 10 de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, se considera improcedente. Así se declara

    En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera que la multa impuesta por contravención, con fundamento en la omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs.11.104.5976,00, luce improcedente. Así se declara.

    Reparo por retención de una cantidad menor sobre utilidades pagadas: Bs. 3.724.990,00.

    Este reparo se origina por el hecho que, según la actuación fiscal practicada por el INCE, la contribuyente recurrente omitió retener aportes del ½% sobre las utilidades pagadas durante el período fiscal investigado (primer trimestre de 1996 al segundo trimestre de 2001), por la cantidad de Bs. 3.724.990,00.

    Ha planteado la contribuyente la existencia de un falso supuesto de hecho por considerar que es incierta esa aseveración del INCE.

    El Tribunal considera que ante la alegación del falso supuesto de hecho, la contribuyente ha debido proporcionar la prueba que demuestre lo contrario a la imputación de la cual ha sido objeto.

    No encuentra el Tribunal, a parte de la alegación del falso supuesto, que la contribuyente haya aportado durante el proceso la prueba que demuestre que la omisión de aportes del ½% imputada por la actuación fiscal, no es cierta, razón por la cual, el Tribunal con fundamento en la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera que la omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 3.724.000,00, imputada a la contribuyente recurrente, en el acto recurrido, es procedente. Así se declara.

    Teniendo en cuenta la precedente declaratoria, el Tribunal aprecia que la multa impuesta por la cantidad de Bs. 3.023.613,00 por el hecho de no retener aportes del ½%, sobre utilidades pagadas, al estar fundamentada en un reparo declarado procedente, también la multa resulta procedente. Así se declara.

    De la misma forma, el Tribunal considera procedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 464.947,00, por el hecho de retener aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por una cantidad menor a la que ha debido retener. Así se declara

    En virtud de la precedente declaratoria sobre la improcedencia de la multa impuesta por contravención, el Tribunal aprecia que la concurrencia de infracciones tributarias por la cantidad de Bs. 12. 848.877,00, es improcedente. Así se declara.

    De los Intereses moratorios: 9.633.771,00.

    Constata el Tribunal que esta exigencia fue formulada en el acta de reparo, inicialmente en el los siguientes términos:

    3. Intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes calculados de conformidad con lo establecido en e artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 (sic) OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.358.261,00)

    Interpuesto los descargos, en la oportunidad correspondiente y alegada, por parte de la contribuyente, las mismas razones que luego expuso en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, en el acto recurrido, confirma esta exigencia, pero un monto de Bs. 9.633.771,00, señalando:

    …En cuanto a su inconformidad con el cobro de intereses moratorios es improcedente ya que los intereses que aparecen reflejados en el acta se refieren a intereses por pago extemporáneo de sus aportes ya que el contribuyente (sic) esta obligado a cancelar los tributos dentro de los cinco (5) días después de vencido el trimestre (artículo 30 de la Ley sobre el Ince) y de no realizarlo dentro de (sic) este lapso genera intereses moratorios, según lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario del 2001 los cuales fueron calculados de la siguiente forma:

    Desde el (sic) 4to trimestre de 1996 al (sic) 4to trimestre de 2000, de acuerdo a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres punto porcentuales (de acuerdo al artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente para el mencionado período)

    Desde el (sic) primer trimestre del 2001, a la tasa activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable…

    Niegan los apoderados judiciales de la contribuyente que ésta haya entrado en mora al momento de pagar sus obligaciones tributarias, al expresar:

    …en razón que faltan los supuestos legales para su procedencia, puesto que (…), no ha incurrido en mora en el pago de su obligación por co0ncepto de la contribución al Instituto nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E), durante los ejercicios fiscales de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001…

    Ahora bien, no obstante la extensa alegación de los apoderados judiciales de la contribuyente para refutar esta exigencia, lo cierto es que el Tribunal aprecia que se trata la imputación de una extemporaneidad o retardo en el pago de la obligación trimestral de los periodos fiscales objetados. Es decir, a la contribuyente se le formula y confirma el reparo por cuanto el pago de sus aportes correspondientes a los períodos fiscales cuarto trimestre de 1996 al primer trimestre de 2001, lo hizo fuera del lapso de los cinco días de que trata el artículo 30 de la Ley del Ince. Luego, aprecia el Tribunal que la única manera que tenía la contribuyente de probar que realizó esos pagos dentro del referido lapso, era trayendo a los autos la prueba fehaciente de que pagó oportunamente,

    Señalan sus apoderados judiciales que su representada no incurrió en mora, pero sin embargo, en apreciación del Tribunal no lo probaron; razón por la cual el Tribunal encuentra procedente la exigencia de pago de los intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 9.633.771,00, contenida en el acto recurrido, con fundamento en la presunción de veracidad y legalidad de la cual están investidos los actos administrativos. Así se declara.

    Por ultimo, constata el Tribunal que las alegaciones expuestas por la contribuyente bajo las denominaciones de: presunción de inocencia, a.d.c., error de derecho y graduación de la pena, están dirigidas a lograr la improcedencia del reparo por omisión de aportes del 2% y la multa impuesta por contravención, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario, por tanto, ante la declaratorias de improcedencias del referido reparo como de la mencionada multa, proferidas en esta sentencia, el Tribunal considera inoficioso entrar al análisis y pronunciamiento sobre dichas alegaciones. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.R.G., J.G.S.L. y M.J.Q.T. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.191.946, 997.275 y 8.223.657, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.205, 2.104 y 40.065, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la recurrente “Desarrollo Norabe, C.A”, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15-03-1991, bajo el No. 68, Tomo 91-A Segundo y por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 07-11-1991, bajo el No. 45, Tomo A-71, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00345002-2, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

    En consecuencia, se declara:

Primero

Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 12.912.322,00, actualmente (BS F. 12.912,32)

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la imposición de la multa por contravención, por la cantidad de Bs. 11.104.597,00, actualmente (Bs. F 11.104,60).

Tercero

Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la exigencia de pago de intereses moratorios por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 9.633.771,00, actualmente (Bs. F 9.633,80)

Cuarto

Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de aportes del ½%, por cantidad de Bs. 3.724.990,00, actualmente (Bs. F 3.725,00)

Quinto

Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación de la multa por incumplimiento de la obligación retener aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 3.023.613,00, actualmente (Bs. F 3.024,00)

Sexto

Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación de la multa por retener una cantidad menor a la que ha debido retener sobre los aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 464.947,00, actualmente (Bs. F 465,00).

Séptimo

Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1187 de fecha 20-08-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la concurrencia de infracciones tributarias por el monto de Bs. 12.848.877,00, actualmente (Bs. F 12.849,00)

Contra esta sentencia se pude interponer el Recurso de apelación en razón de cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, Regístrese y notifíquese a los ciudadanos: Procuradora y Contralor General de la República, así como el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008).

El Juez Titular,

R.C.J..-

La Secretaria Suplente.

Abighey Díaz.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las dos de la tarde (02:00 p.m).

La Secretaria Suplente.

Abighey Díaz.

Exp. No. 1983/AF42-U-2002-000155.

RCJ/blvp.

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